Radicado: 11001-03-15-000-2023-02856-00 Demandante: UGPP 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-02856-00 Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Y OTRO Temas: Contra providencias judiciales dictadas en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Subsidiariedad: recurso extraordinario de revisión SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y el Tribunal Administrativo del Magdalena.

I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo El 29 de mayo de 2023, en ejercicio de la acción de tutela y por conducto de apoderado judicial, la UGPP pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. A juicio de la parte actora, la vulneración se presenta con ocasión de las sentencias del 14 de febrero de 2017 y del 3 de noviembre de 2022, dictadas, en su orden, por el Tribunal Administrativo del Magdalena y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 47001-23- 33-001-2015-00335-01. 2.

Pretensiones La parte actora formuló las siguientes pretensiones: a.- DEJAR sin efectos las sentencias del 14 de febrero de 2017 y 03 de noviembre de 2022, dictadas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE MAGDALENA, DESPACHO 01 y el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, en el proceso contencioso No. 47001233300120150033500 por la flagrante vía de hecho y el abuso palmario del derecho en razón al reconocimiento de una pensión de jubilación al señor GONZALO BRIÑEZ ROA, quien no cumplió la totalidad de los requisitos señalados en el decreto 1047 de 1978 en concordancia con el decreto 1933 de 1989 para ser beneficiario de ello, ni le resulta aplicable el régimen pensional que regula tal prestación. b.- ORDENAR al CONESJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A dictar una nueva sentencia ajustada a derecho, en la cual se revoque la decisión del 14 de febrero de 2017 y en su lugar nieguen las pretensiones de la demanda contenciosa No. 47001233300120150033500, por encontrar demostrado que el señor GONZALO BRIÑEZ ROA, no es beneficiario del régimen de prima media con prestación definida y tampoco reunió la totalidad de los requisitos señalados en decreto 1047 de 1978 en concordancia con el decreto 1933 de 1989.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02856-00 Demandante: UGPP 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: Primero. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA, DESPACHO 01 y el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A. Segundo. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDAN de manera transitoria las sentencias del 14 de febrero de 2017 y 03 de noviembre de 2022 proferidas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA, DESPACO 01 Y EL CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A, hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar. 3.

Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: El señor Gonzalo Briñez Roa nació el 17 de mayo de 1957 y prestó servicios en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS por un periodo de 18 años, 6 meses y 10 días (entre el 5 de marzo de 1983 y el 14 de septiembre de 2001). El último cargo que ocupó fue el de detective profesional, código 207, grado 09.

El 17 de febrero de 2009, el señor Briñez Roa solicitó, en su momento a Cajanal EICE (hoy UGPP), el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, de conformidad con el Decreto 1047 de 1978. Mediante Resolución PAP 019020 del 13 de octubre de 2010, Cajanal negó el reconocimiento y pago de la pensión solicitada. El 3 de noviembre de 2010, el señor Briñez roa interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión. El señor Gonzalo Briñez Roa presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, para obtener la nulidad de la Resolución PAP 019020 del 13 de octubre de 2010 y del acto ficto derivado del silencio administrativo negativo por la falta de respuesta al recurso de reposición. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a la entidad demandada, reconocer y pagar a su favor, la pensión de jubilación de conformidad con los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989 y 1835 de 1994, esto es, con el 75 % del promedio de los factores salariales que devengó en el último año de servicios.

La demanda se radicó con el número 47001-23-33-001-2015-00335-00 y correspondió al Tribunal Administrativo del Magdalena, que, por sentencia del 14 de febrero de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda. En concreto, consideró que el señor Briñez Roa era beneficiario del régimen de transición de la Ley 860 de 2003, por lo que tenía derecho a la pensión conforme a los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, normas que contemplan que los empleados públicos que hayan aprobado el curso de dactiloscopista y que permanezcan al servicio del DAS por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de tales funciones, tendrían derecho a la pensión de jubilación al cumplir los 50 años, siempre que para la época fueren funcionarios de la entidad.

Precisó que si bien en la fecha en la que el señor Briñez Roa adquirió el estatus jurídico de pensionado no se encontraba vinculado al DAS, no era óbice para el reconocimiento pensional, debido a que el solo cumplimiento del tiempo de servicios consolidaba una situación jurídica en cabeza del reclamante, en aplicación del principio de favorabilidad.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02856-00 Demandante: UGPP 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Inconforme con la anterior decisión, la UGPP interpuso recurso de apelación y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, por sentencia del 3 de noviembre de 2022, la adicionó y modificó en el siguiente sentido: Primero: Adicionar un ordinal a la sentencia proferida el 14 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo del Magdalena que accedió́ a las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Gonzalo Briñez Roa contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), el cual quedará de la siguiente forma: «Primero bis: Inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad la expresión «[ ] siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento. [ ]», contenida en el artículo 2. ° del Decreto 1047 de 1978, pues atender tal postulado implicaría vulnerar los derechos fundamentales del libelista a la igualdad y la seguridad social, así́ como el principio de favorabilidad.» Segundo: Modificar el ordinal segundo del fallo apelado, el cual quedará de la siguiente forma: «2.- Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales (UGPP), a reconocer y pagar al señor Gonzalo Briñez Roa, una pensión de jubilación con fundamento en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, liquidada en atención a las reglas previstas en la sentencia de unificación SUJ-028-CE-S2- 2022 del 28 de julio de 2022 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, esto es, de acuerdo con las previsiones de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, con inclusión para efectos de determinación del IBL, de los factores salariales percibidos por el demandante que se encuentren enlistados en el Decreto 1158 de 1994, prestación que será́ efectiva a partir del 17 de mayo de 2007, pero con efectos fiscales a partir del 17 de febrero de 2009, por prescripción trienal.

(…) Tercero: Confirmar en lo demás la sentencia apelada por las razones expuestas en esta providencia. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, al igual que el tribunal, consideró que el señor Briñez Roa tenía derecho al reconocimiento de la pensión especial de jubilación de que tratan los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, toda vez que acreditó los requisitos de tiempo de servicio y edad requeridos (más de 18 años y tener 50 años). 4.

Fundamentos de la acción de tutela De manera preliminar, la parte actora explicó las razones por las que estima que la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Específicamente frente a la subsidiariedad, sostuvo que si bien procedía el recurso extraordinario de revisión, no se trataba de un medio pertinente y eficaz para evitar la grave irregularidad que, a su juicio, se presenta con el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, junto con el retroactivo, a la que no tiene derecho el señor Gonzalo Briñez Roa por no cumplir con los requisitos fijados en el Decreto 1047 de 1978.

En cuanto al fondo del asunto, la parte demandante alegó que las sentencias del 14 de febrero de 2017 y del 3 de noviembre de 2022, dictadas, en su orden, por el Tribunal Administrativo del Magdalena y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, incurrieron en los siguientes defectos: Defecto fáctico, porque estima que no tuvieron en cuenta las pruebas que daban cuenta de que el señor Gonzalo Briñez Roa llegó a la edad de 50 años el 17 de mayo de 2007, fecha en la que ya no era funcionario del DAS, situación que impedía el reconocimiento de la pensión en los términos del Decreto 1047 de 1978.

Adicionalmente, señaló que las autoridades judiciales demandadas, previo a ordenar el reconocimiento pensional, debieron decretar las pruebas necesarias para tener plena certeza del régimen pensional aplicable al señor Briñez Roa, para no generar futuras incompatibilidades o dobles pagos. Lo anterior, por cuanto verificada la página de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda, se pudo advertir que el causante se encuentra activo en el régimen de ahorro individual con solidaridad, lo que impide el Radicado: 11001-03-15-000-2023-02856-00 Demandante: UGPP 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reconocimiento pensional bajo el régimen de prima media con prestación definida al ser regímenes incompatibles y, por lo tanto, excluyentes entre sí. Defecto sustantivo.

La parte demandante consideró que las autoridades judiciales demandadas concedieron el reconocimiento pensional al señor Briñez Roa, sin que hubiese reunido los requisitos previstos por el Decreto 1047 de 1978 en concordancia con el Decreto 1933 de 1989. Que, además, interpretaron erradamente la figura de los derechos adquiridos, al considerar que por el solo hecho de que el causante cumpliera 18 años de servicio en el DAS, tuviera derecho a la pensión de jubilación especial, cuando lo cierto es que se trataba de una mera expectativa de adquirir esa prestación. Por otro lado, manifestó que se desconocieron los artículos 12 y 16 de la Ley 100 de 1993, así como el Decreto 1833 de 2016, conforme con los que es dable concluir que el régimen de ahorro individual con solidaridad es incompatible con el régimen de prima media con prestación definida.

Que, por lo tanto, resultaba ilegítimo que las autoridades judiciales demandadas reconocieran una pensión especial, contenida en el Decreto 1047 de 1978, regulada por el régimen de prima media con prestación definida en favor del señor Briñez Roa, que se encuentra activo en el régimen de ahorro individual. Bajo esa línea argumentativa, sostuvo que los tiempos de servicio al DAS, que se tuvieron en cuenta por las autoridades judiciales para reconocer la pensión de jubilación, también se encuentran registrados en el régimen de ahorro individual con solidaridad, situación que podía dar lugar a que, en el futuro, por los mismos tiempos, se reconozcan prestaciones en el régimen privado, en contravía del artículo 128 de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992.

Por último, alegó que las anteriores razones demostraban que la decisión objeto de tutela incurrió en abuso palmario del derecho, porque al concederse una pensión de jubilación a la que no tiene derecho, se causa un grave perjuicio al erario y afecta la sostenibilidad financiera, que, para el caso concreto, estimó así: (i) 282.928.308, por concepto de retroactivo, y (ii) $ 1.733.975, como mesada pensional que debe pagarse de manera vitalicia. 5.

Trámite procesal Por auto del 2 de junio de 2023, el Despacho sustanciador admitió la demanda de tutela, denegó la medida provisional solicitada y, entre otras cosas, ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y del Tribunal Administrativo del Magdalena. Adicionalmente, vinculó en calidad de tercero con interés, al señor Gonzalo Briñez Roa.

En cumplimiento de las anteriores órdenes, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes por correos electrónicos enviados el 6 de junio de 20231. 6. Intervenciones El Tribunal Administrativo del Magdalena se limitó a remitir el expediente digital del proceso ordinario. A pesar de haber sido notificados, los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y el señor Gonzalo Briñez Roa no rindieron informe sobre los hechos que motivaron la interposición de la presente acción de tutela. 1 Índice 8 de Samai.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02856-00 Demandante: UGPP 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico y solución Corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela presentada por la UGPP contra las providencias del 14 de febrero de 2017 y del 3 de noviembre de 2022, dictadas, en su orden, por el Tribunal Administrativo del Magdalena y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que accedieron a reconocimiento pensional en favor del señor Gonzalo Briñez Roa.

La Sala anticipa que la acción de tutela no cumple el requisito general de subsidiariedad, por cuanto la parte actora cuenta con el recurso extraordinario de revisión, medio judicial idóneo para proponer los cuestionamientos que aquí presenta. Para llegar a esa conclusión, la Sala se referirá a los siguientes asuntos: (i) la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) la subsidiariedad;

(iii) analizará el caso concreto, y (iv) cuestión final.  2. La acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 fijó dos tipos de requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Por un lado, los requisitos generales2 o de procedibilidad, que son de naturaleza procesal, y se estudian de manera previa a cualquier análisis de fondo; y por el otro lado, los requisitos específicos3 o vicios de fondo que son de naturaleza sustancial y se analizan cuando se han superado los requisitos generales. 3.

De la subsidiariedad La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela.  4.

Análisis del caso concreto En el sub lite, la UGPP sostiene que las providencias del 14 de febrero de 2017 y del 3 de noviembre de 2022, dictadas, en su orden, por el Tribunal Administrativo del Magdalena y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, incurrieron en 2 Estos son: la relevancia constitucional del asunto; la inmediatez; el agotamiento de los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios; cuando se trate de una irregularidad procesal, debe incidir directamente en la decisión objeto de tutela; la identificación razonable de los hechos que generan la amenaza o vulneración del derecho fundamental, y que no se cuestione un fallo de tutela. 3 Se clasifican en: defecto orgánico, sustantivo, procedimental, fáctico, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente judicial o violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02856-00 Demandante: UGPP 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co defectos fáctico y sustantivo, debido a que concedieron una pensión de jubilación sin el lleno de los requisitos legales, previsto en el Decreto 1047 de 1978.

Además, señaló que la acción de tutela contra las providencias que cuestiona es procedente debido a que se configura un perjuicio irremediable para esa entidad, consistente en la grave afectación al erario y el abuso palmario del derecho, como consecuencia de la pensión de jubilación que se ordenó reconocer, a su juicio, sin el lleno de los requisitos legales.

Al respecto, la Sala encuentra que la demanda no cumple el requisito de subsidiariedad, pues la parte demandante cuenta con otro medio de defensa judicial para cuestionar la sentencia que ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación del señor Gonzalo Briñez Roa. Veamos. Por regla general, cuando se trata de cuestionar providencias judiciales relacionadas con el reconocimiento o reliquidación de prestaciones periódicas, la acción de tutela resulta improcedente, por cuanto existe otro medio de defensa, como lo es el recurso extraordinario de revisión. En efecto, este recurso puede interponerse con fundamento en las causales previstas en el artículo 250 del CPACA, que básicamente tienen que ver con hechos como la falsedad, el fraude, el error, la aparición de documentos decisivos que hubieren modificado el sentido de la decisión o incluso la violación del debido proceso.

También están las causales fijadas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que tienen como fin proteger el patrimonio público, el interés general y el equilibrio financiero del sistema pensional. Esas causales tienen que ver con a) el reconocimiento obtenido con violación al debido proceso y b) la cuantía del derecho reconocido que excede lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.

Por último, se encuentran las causales señaladas en el Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política y estableció que la ley definiría un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas (i) con abuso del derecho o (ii) sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados, es decir, con fraude a la ley.

Para el caso bajo estudio, la Sala encuentra que los defectos fáctico y sustantivo alegados por la UGPP están dirigidos a cuestionar el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Gonzalo Briñez Roa, porque, a su juicio, se concedió sin el lleno de los requisitos legales. Siendo así, la UGPP podría promover el recurso extraordinario de revisión, con fundamento en el numeral 7 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 que dispone “no tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida”.

En efecto, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 4 de marzo de 2021, dictada en un proceso de recurso extraordinario de revisión4, entendió que el citado numeral 7, comprendía que la persona obtuvo el derecho, sin tener derecho al mismo. En los siguientes términos lo señaló: Sobre el particular, esta Corporación, en sendos pronunciamientos, ha indicado los elementos estructurales que componen la causal señalada en el numeral séptimo del artículo 250 del CPACA, a saber: (i) Que el objeto del recurso sea una sentencia mediante la cual se decrete la pérdida o se reconozca a favor de determinada persona una prestación periódica, dentro de las cuales cabe mencionar las pensiones de jubilación, de vejez, de invalidez, de sustitución, y la asignación de 4 Proceso No. 11001-03-25-000-2013-01223-00.

M.P. César Palomino Cortés. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02856-00 Demandante: UGPP 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co retiro de los miembros de la fuerza pública, principalmente. En cuanto al carácter de la prestación decretada, se aclara que la causal no se refiere únicamente a pensiones, sino que se extiende a prestaciones periódicas.

Lo anterior significa que no son susceptibles de esa causal las sentencias que niegan dicha clase de prestación periódica, como tampoco las que resuelvan sobre aspectos posteriores a su reconocimiento, en particular los concernientes a su reliquidación, factores dejados de incluir y, en general, modificación o discusión de su monto. (ii) Que la cuestión decidida en dicha sentencia haya sido la «aptitud legal» para acceder o perder el derecho de gozar de esa prestación periódica.

Los supuestos señalados por la norma pueden resumirse así́: a) Cuando la persona obtuvo el reconocimiento sin tener derecho a él. Esto puede ocurrir, por ejemplo, en el evento en el que la sentencia reconoce una pensión a quien no reúne los requisitos; b) Cuando la persona que ha obtenido el reconocimiento pierde su aptitud legal por cuestiones de hecho.

Tal es el caso de quien recibe una pensión de invalidez y recupera su salud, con la consecuente posibilidad de reintegrarse a la vida laboral; c) Cuando sobrevenga una causal legal para la pérdida de la prestación. (Subraya la Sala) El recurso extraordinario se convierte, entonces, en el mecanismo idóneo para controvertir providencias, que, como en la aquí estudiada, se alega el reconocimiento de una mesada pensional superior a la que legalmente tiene derecho el beneficiario.

Ahora, en lo que tiene que ver con el abuso del derecho alegado por la UGPP, conviene decir que la Corte Constitucional5 ha determinado que, de manera excepcional, la acción de tutela podría resultar procedente, siempre que se esté ante un abuso palmario del derecho, que, en los términos de la Corte Constitucional, se comprueba con el cumplimiento de las siguientes condiciones: (i) la necesidad de verificar que se trata de una “vinculación precaria” y (ii) que se trata de un “incremento excesivo de la mesada pensional”.

Respecto de la vinculación precaria, la Corte ha señalado que se entiende como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo y que, por lo tanto, el elemento que define la precariedad del vínculo es la fugacidad. Por su parte, para entender la noción de incremento excesivo, en sentencia SU-631 de 2017 se establecieron algunos criterios indicativos del aumento pensional grave que termina en un abuso del derecho, tales como: (i) incrementos pensionales ilegítimos que resultan mensualmente tan cuantiosos, que indudablemente desfinanciarían al sistema pensional;

(ii) falta de correspondencia entre el reconocimiento pensional y la historia laboral del beneficiario, que permita suponer que el incremento que favoreció al interesado es excesivo; y (iii) que la conducta de quien busca el beneficio pensional esté dirigida a buscar en forma evidente, inconfundible y a ultranza una ventaja irrazonable o un incremento monetario significativo en comparación con otros afiliados sin arreglo a la normativa vigente.

Estas dos condiciones (vinculación precaria e incremento excesivo) deben estar plenamente acreditadas para concluir que existe un abuso del derecho. En efecto, la propia Corte Constitucional, en sentencia T-212 de 2018, explicó que es necesario hacer un análisis conjunto de las condiciones que permiten advertir la existencia de un abuso del derecho, pues “la verificación de uno solo de estos criterios indicativos por sí sola no es suficiente para concluir sobre un abuso del derecho de las características anotadas y es necesaria la evaluación del conjunto de circunstancias presentes en cada caso”.

En el caso concreto, la Sala advierte que no se trata de una vinculación precaria, pues los tiempos laborados por el señor Briñez Roa ascienden a más de 18 años y el cuestionamiento de la UGPP se dirige contra el régimen pensional aplicable (no así del tiempo) que otorgó la autoridad judicial demandada al beneficiario. Esa razón es 5 Ver sentencias SU-631 de 2017 y SU-115 de 2018.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02856-00 Demandante: UGPP 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co suficiente para concluir que no se cumple una de las condiciones fijadas por la Corte Constitucional y, por lo tanto, la Sala se releva de analizar si existe o no un incremento de la mesada pensional, habida cuenta de que, en los términos de la jurisprudencia citada, deben estar acreditadas las dos condiciones para concluir que existe un abuso del derecho que haga procedente la acción de tutela.

Siendo así, queda resuelto el problema jurídico: la acción de tutela promovida por la UGPP no cumple el requisito de subsidiariedad, por cuanto la parte actora cuenta con el recurso extraordinario de revisión, medio judicial idóneo para proponer los cuestionamientos que aquí presenta. 5. Cuestión final El Tribunal Administrativo del Magdalena remitió con destino a este expediente un informe que corresponde al proceso de tutela de radicado No. 11001-03-15-000-2023- 02730-00, demandante: Rosalía Lucero de Díaz y otros, que se tramita en el despacho de la magistrada Marta Nubia Velásquez Rico, integrante de la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado.

Por lo anterior, se ordenará a la Secretaría de esta Corporación que, sin necesidad de desglose, retire ese memorial (índice 8 de Samai) y lo remita al proceso antes citado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.

FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela presentada por la parte actora, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Ordenar a la Secretaría que, sin necesidad de desglose, retire el informe remitido por el Tribunal Administrativo del Magdalena (contenido en el índice 8 de Samai) y lo remita al proceso de tutela N°. 11001-03-15-000-2023-02730-00. 3.

Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 5. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN