1 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04721-00 Demandante: Jaime Andrés Otero Galindo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-04721-01 Demandante: Jaime Andrés Otero Galindo Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Temas: Tutela contra providencia judicial.

Proceso judicial en trámite. Subsidiariedad de la acción. Ausencia de perjuicio irremediable. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de tutela del 14 de octubre de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, que declaró la improcedencia de la acción de tutela. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Jaime Andrés Otero Galindo, por intermedio de apoderado, promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la salud y a la no discriminación. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se revise el auto del 19 de agosto de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, en el proceso de nulidad 2 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04721-00 Demandante: Jaime Andrés Otero Galindo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y restablecimiento del derecho con radicación 68001-23-33-000-2020-01035-00 y, en consecuencia, i) que se declare nula de manera temporal, la Resolución 194 del 29 de abril de 2019, por la cual se revocaron las Juntas Médico-Laborales 10915 del 2 de noviembre de 2017 y la 9904 del 2 de octubre de 2018; ii) que una vez declarada la nulidad se conceda el otorgamiento a la pensión por sanidad, teniendo en cuenta el reconocimiento del 64,13% de la disminución de capacidad psicofísica de Jaime Andrés Otero Galindo; y iii) que se conceda la indemnización que corresponde a Jaime Andrés Otero Galindo, de acuerdo con lo calificado por los médicos laborales que decidieron en las juntas médico-laborales revocadas, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 094 de 1989. 1.1.2.

Los hechos El apoderado del accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) El señor Jaime Andrés Otero Galindo prestó sus servicios a la Policía Nacional por espacio de 10 años. ii) Mediante Acta de Junta Médico Laboral 10915 del 2 de noviembre de 2017, la Dirección de Sanidad, Seccional Tunja, estableció que el accionante tenía una disminución de la capacidad laboral del 34.17%. iii) Posteriormente, mediante Acta 9904 del 2 de octubre de 2018, la Dirección de Sanidad, Seccional Tunja, lo valoró nuevamente y determinó que la disminución de la capacidad laboral ascendía al 64.13%. iv) Mediante la Resolución 194 del 29 de abril de 2019 la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional revocó las anteriores decisiones. v) A consecuencia de lo anterior, el señor Jaime Andrés Otero Galindo promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 194 del 29 de abril de 2019 y, a título de restablecimiento del derecho, que se concediera el otorgamiento a la pensión por sanidad, teniendo en cuenta el 3 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04721-00 Demandante: Jaime Andrés Otero Galindo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co otorgamiento del 64,13 % de la disminución de capacidad psicofísica, así como la indemnización que le corresponde, de acuerdo con lo calificado en las juntas médico- laborales revocadas, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 094 de 1989. vi) En atención a su condición de vulnerabilidad, dado su trastorno de estrés postraumático y de episodio depresivo moderado, el señor Jaime Andrés Otero Galindo solicitó al juzgador que se decretaran con medidas cautelares lo pretendido en la demanda. vii) Mediante auto del 19 de agosto de 2022, el Tribunal Administrativo de Santander negó las medidas cautelares pretendidas, al considerar que como lo solicitado era la nulidad de los actos acusados y, en consecuencia, el reconocimiento de la indemnización por disminución de la capacidad psicofísica, se estaría frente al prejuzgamiento de fondo del asunto, lo que escapaba de la órbita de la medida cautelar, y porque, además, no se cumplía con los requisitos previstos en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, para su procedencia. 1.1.3.

Los fundamentos jurídicos El apoderado de la parte actora presentó como fundamentos jurídicos de tutela, los siguientes: i) La solicitud de medidas cautelares sí cumplió con los requisitos del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, puesto que a) la demanda estuvo razonablemente fundada, al advertir la existencia de actos ilegales y abusivos por parte de la demandada, así como de la arbitrariedad en la toma de decisiones médico-laborales con una persona en condición de vulnerabilidad por su situación patológica mental; b) se demostraron los atropellos de la administración al realizar una Junta Médico-Laboral sin el cumplimiento de requisitos, pese a existir un procedimiento para la revocatoria de las Juntas Médico-Laborales y para la pensión por sanidad que debió tener su representado; y c) se causa un perjuicio irremediable en la subsistencia y salud del señor Jaime Andrés Otero Galindo, pues no tiene ingreso económico y su patología mental lo deja en situación de desventaja para acceder a un trabajo, a más de que es su padre quien ha debido sufragar el pago de las cotizaciones en salud. 4 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04721-00 Demandante: Jaime Andrés Otero Galindo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) El Tribunal no se pronunció respecto de lo argumentado en torno al derecho a la salud y mínimo vital de su representado, dada su condición mental que lo deja en estado de vulnerabilidad, según lo definido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-701 de 2017. iii) Lo que se busca con las medidas cautelares es conceder el derecho a la pensión por salud del señor Jaime Andrés Otero Galindo, situación que le permitirá tener un ingreso económico como mínimo vital, un servicio de salud con el tratamiento debido, en la institución donde adquirió su patología y, además, velar por el apoyo económico y responsabilidades con su hijo Santiago Otero Henao de 11 años. 1.2.

Actuación Procesal 1.2.1. Mediante auto del 2 de septiembre de 2022, el consejero Jaime Enrique Rodríguez Navas admitió la acción de tutela y, en consecuencia, ordenó que, por conducto de la Secretaría General, se notificara del proveído a las partes; solicitó al Tribunal Administrativo de Santander y al Juzgado 15 Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga que, quien tuviera el expediente con radicado 68001-33-33- 015-2020-00161-00, informara de los nombres y direcciones de los integrantes de la parte demandante y demandada, así como de los terceros dentro del proceso; y vinculó al Juzgado 15 Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, a la Nación–Ministerio de Defensa, Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y a todos aquellos que estén participando en el proceso arriba referenciado.

De igual forma, ordenó oficiar al Tribunal Administrativo de Santander para que, en el término de tres días contados a partir de la notificación de la providencia, allegara copia del expediente ordinario; ordenó comunicar a la parte accionada y a los terceros con interés, vinculados al trámite, para que, en el término de tres días contados a partir del recibo de la notificación, presentaran informe sobre los hechos de tutela, los cuales se considerarían rendidos bajo la gravedad de juramento (artículos 19 y 20 del Decreto 2591 de 1991); se tuvieron como pruebas los documentos aportados con el escrito de tutela; y se reconoció personería al 5 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04721-00 Demandante: Jaime Andrés Otero Galindo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co abogado Javier Alexander Rodríguez Parra, identificado con tarjeta profesional n°. 199.893. 1.2.2.

El 6 de septiembre de 2022, la Secretaría General del Consejo de Estado notificó del proveído al señor Jaime Andrés Otero Galindo, al Tribunal Administrativo de Santander, al Juzgado 15 Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, al Ministerio de Defensa y a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, e informó al Tribunal y al juzgado de los requerimientos efectuados. 1.2.3.

El 6 de septiembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Santander remitió el enlace de consulta del expediente con radicado 68001-23-33-000-2020-01035-00, y el 12 de septiembre siguiente, el Juzgado 15 Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga remitió el enlace del expediente 68001-33-33-015-2020-00161-00. 1.2.4. El 13 de septiembre de 2022, la Secretaría General del Consejo de Estado notificó de la admisión de la demanda de tutela a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a la Procuraduría General de la Nación. 1.3.

Contestación de la demanda 1.3.1. La Policía Nacional, a través del jefe del Área Jurídico, solicitó declarar improcedente la acción, dados los siguientes argumentos: i) El accionante no interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación, contra el auto del 19 de agosto de 2022, ahora objeto de censura constitucional, mediante el cual se negó la procedencia de las medidas cautelares solicitadas. ii) En el libelo de tutela, el accionante argumenta que en su caso se debió acceder a la medida cautelar deprecada, teniendo en cuenta su grave estado de salud; sin embargo, revisados los argumentos con los cuales la corporación negó la petición se tiene que, en un análisis ajustado a legalidad, evidenció que resultaba inviable, pues al ser la medida cautelar igual que las pretensiones de la demanda, se convertiría en un prejuzgamiento del problema jurídico. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04721-00 Demandante: Jaime Andrés Otero Galindo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) En el caso no se acredita la causación de un perjuicio irremediable, pues de acuerdo con la información que reposa en la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), el accionante se encuentra afiliado en calidad de cotizante, lo que garantiza su atención médica y la de su núcleo familiar, frente a cualquier percance por una posible enfermedad, tanto a él como la de su familia. 1.3.2.

El Juzgado 15 Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, por intermedio del juez Edward Avendaño Bautista, solicitó denegar las pretensiones de tutela, en atención a lo siguiente: i) Mediante auto del 10 de noviembre de 2020, el despacho remitió la demanda al Tribunal Administrativo de Santander, en aplicación del numeral 2 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, correspondiendo por reparto al magistrado Iván Mauricio Mendoza Saavedra. ii) El Juzgado ha obrado de conformidad con la ley, toda vez que una vez fueron recibidas las diligencias se resolvió sobre su remisión por competencia al Tribunal Administrativo de Santander, desconociéndose el trámite que dicha autoridad haya realizado en el proceso. iii) Por lo tanto, el despacho judicial es ajeno y carece de competencia para resolver sobre las pretensiones invocadas por el accionante 1.3.3.

El Tribunal Administrativo de Santander dejó transcurrir el término de traslado en silencio. 1.4. Sentencia impugnada Mediante sentencia del 14 de octubre de 2022, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, declaró la improcedencia de la acción de tutela, dados los siguientes argumentos: 7 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04721-00 Demandante: Jaime Andrés Otero Galindo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) Cuando en el curso de un proceso ordinario se niega el decreto de medidas cautelares, el interesado tiene a su alcance el recurso de apelación, previsto en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, que para el caso objeto de tutela debió ser interpuesto dentro de los tres días siguientes a la notificación de la providencia. ii) Como el señor Otero Galindo no ejerció el mecanismo judicial ordinario que resultaba idóneo y eficaz para controvertir el auto que negó el decreto de la medida cautelar solicitado, la acción de tutela resulta improcedente por incumplimiento del requisito general de subsidiariedad. iii) Al margen de lo anterior, se resalta que el proceso aún se encuentra en curso, motivo por el que el juez constitucional no puede realizar un pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones del escrito de tutela, ya que con ello invadiría la órbita de competencia del juez ordinario, a quien corresponde definir sobre la legalidad de los actos administrativos demandados y el derecho pensional que reclama el señor Jaime Andrés Otero Galindo, a título de restablecimiento. 1.5.

Impugnación La parte actora, por intermedio de apoderado, impugna la decisión de primera instancia en orden a que se revoque y, en su lugar, se concedan las pretensiones de tutela. Argumentó lo siguiente: i) El hecho de no haberse apelado la decisión no significa que el accionante pierda el derecho al reconocimiento debido por la administración de justicia, en especial, por cuanto se dejó de lado la protección de derechos fundamentales.

Además, el juez de constitucional debe analizar que la acción de tutela es el mecanismo judicial más expedito y eficaz para precaver la protección de los derechos deprecados, por lo que es su deber ponderar la situación particular. ii) En la Sentencia T-328 de 2022, la Corte Constitucional señaló que: «en los casos en los cuales un miembro de las fuerzas militares interpone una acción de tutela por haber sido desvinculado laboralmente a causa de la disminución de las capacidades laborales, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no resulta 8 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04721-00 Demandante: Jaime Andrés Otero Galindo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co idóneo.

Lo anterior, ya que durante el tiempo que le toma al juez contencioso decidir sobre la vulneración del derecho al mínimo vital se puede agravar», lo cual no fue analizado por el juez de tutela de primera instancia. iii) A su turno, tampoco se realizó una ponderación de lo comentado, entre otras, en la Sentencia T-009 de 2020, en la que se señala que «la Fuerza Pública tiene un deber especial de protección y de cuidado, tanto con el personal incorporado a las filas como con quienes son separados o se apartan de la prestación del servicio activo […] que debe ser entendido en virtud de los principios de dignidad humana y de solidaridad, imperantes en un Estado Social y democrático de derecho». iv) La sentencia de tutela tampoco hace mención a lo esbozado por la Corte Constitucional, en cuanto a la relación en la celeridad que puede ofrecer la jurisdicción correspondiente frente a las necesidades de la persona afectada.

En este sentido, la aplicación del llamado fuero de salud, consistente en cuatro garantías: a) la prohibición general de despido discriminatorio, b) el derecho a permanecer en el empleo, c) la obligación a cargo del empleador de solicitar autorización al inspector del trabajo para desvincular al trabajador, y d) la presunción de despido discriminatorio. v) Contrario a eso, la sentencia se aparta de los postulados que tiene el juez constitucional de tutela y considera que un pronunciamiento de fondo sería la invasión de la órbita del juez ordinario, dejando los trámites procesales y las competencias respectivas por encima de la necesidad de un ser humano que clama la intervención del Estado. vi) Ahora bien, el señor Jaime Andrés Otero acudió a la administración de justicia esperando contar con una valoración de su condición médica, soportada en el diagnóstico de especialistas en salud mental; sin embargo, la Policía Nacional modificó arbitrariamente tales valoraciones, al contrastarlas con una observación administrativa realizada por una médico auditora, contexto que no fue tenido en cuenta por el Tribunal al resolver sobre las medidas cautelares deprecadas. 9 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04721-00 Demandante: Jaime Andrés Otero Galindo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vii) Lo que el accionante siente es una respuesta negativa de abandono y exclusión por su condición médico-laboral que había sido protegida y que de manera arbitraria se denegó, actitud reprochable que toma la institución ante quien ha dedicado su vida al cumplimiento de lo constitucionalmente ordenado en los artículos 217 y 218. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el inciso 2, artículo 25 del Acuerdo n.º 080 de 20191, según el cual «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, propuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Tercera, Subsección C, de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia generales para controvertir el auto del 19 de agosto de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 68001-23-33-000-2020-01035-00.

En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la referida decisión se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la salud y a la no discriminación del accionante, al no ser decretada la medida cautelar deprecada. 2.3. Sobre la acción de tutela contra providencias judiciales 1Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 10 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04721-00 Demandante: Jaime Andrés Otero Galindo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La jurisprudencia constitucional2 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005,3 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración;(iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo; v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y vi) que no se trate de sentencias de tutela.

Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 2 Sentencias C-543 de 1992, T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 3 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 11 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04721-00 Demandante: Jaime Andrés Otero Galindo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.

Hechos probados Del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 68001-23-33- 000-2020-01035-00, la Sala establece lo siguiente: i) El 30 de octubre de 2019, el señor Jaime Andrés Otero Galindo, por intermedio de apoderado, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Dirección de Sanidad, con las siguientes pretensiones: 1.

Que se declare la nulidad de las Resoluciones n°. 194 del 29 de abril de 2019, a través de la cual fueron revocadas las Actas de Junta Médico Laboral n°. 10915 del 2 de noviembre de 2017 y 9904 del 2 de octubre de 2018, y n°. 276 del 26 de junio de 2019, modificada la n°. 286 del 5 de julio de 2019, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución n°. 194 del 29 de abril de 2019, confirmando en todas sus partes el acto administrativo susceptible solo del recurso de reposición. Consecuente con la nulidad se ordene al Área de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional (Unidad encargada de realizar dicho reconocimiento en cabeza del señor director y/o subdirector de la entidad) continúe con el trámite correspondiente y se reconozca y ordene el pago retroactivo de la pensión de invalidez y el reconocimiento y pago de la indemnización por disminución de la capacidad psicofísica a favor de mi representado, el señor teniente Jaime Andrés Otero Galindo, a partir de la fecha de ejecutoria del Acta de Junta Médico Laboral n°. 9904 del 2 de octubre de 2018, adicionada por el Acta de Junta Médico Laboral n°. 389 del 6 de febrero de 2019, tal como lo dispone la Ley 923 de 2004 y el Decreto 1157 de 2014. 2.

Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, así como al pago de la indemnización por disminución de la capacidad psicofísica, correspondiente al 64.13%, tal como fue establecida en el Acta de Junta Médico Laboral n°. 9904 del 2 de octubre de 2018, adicionada por el Acta de Junta Médico Laboral n°. 389 del 6 de febrero de 2019, en aplicación directa al Decreto 1157 de 2014, en su artículo 2 y la Ley 923 de 2004. ii) El 15 de junio de 2022, solicitó como medidas cautelares las mismas pretensiones planteadas en el escrito de tutela. iii) Mediante auto del 19 de agosto de 2022, el Tribunal Administrativo de Santander negó la solicitud, al considerar lo siguiente: Revisado el líbelo inicial, se observa que en efecto se trata de un proceso de tipo declarativo, en el que se incluye la solicitud de medida cautelar a la que se ha hecho 12 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04721-00 Demandante: Jaime Andrés Otero Galindo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co referencia, sin embargo, en este caso lo que se pretende con ella no es la suspensión provisional de los actos acusados, sino declarar la nulidad misma de ellos, incluso con el reconocimiento de la indemnización disminución de la capacidad psicofísica, lo que sin duda, implicaría el prejuzgamiento del fondo del asunto, lo cual escapa a la órbita de una medida cautelar, y a la etapa actual del proceso.

Aunado a lo anterior, en razón a lo expuesto por el solicitante, tampoco se reúne ninguno de los requisitos dispuestos en el art. 231 del CPACA para su procedencia. 2.5. Verificación del cumplimiento de las causales generales de procedencia Se controvierte en el caso la providencia del 19 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo Santander en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 68001-23-33-000-2020-01035-00, mediante la cual se negaron las medidas cautelares solicitadas por el demandante.

Pues bien, tal como lo advirtió el juez de tutela de primera instancia, el referido proceso se encuentra actualmente en trámite, a la espera de que sea emitido fallo de primera de instancia, por lo que la utilización de la acción de tutela se hace totalmente improcedente. La jurisprudencia constitucional ha sido enfática en sostener que el mecanismo de amparo contra providencia judicial no cumple con el requisito de subsidiariedad cuando se verifica i) que el asunto está en trámite, ii) que no se han agotado los medios de defensa judiciales ordinarios y extraordinarios, iii) que se utiliza como un instrumento para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico, y iv) que el asunto que dio lugar al defecto no fue previamente alegado.4 Por tanto, lo que corresponde en el asunto es preservar y dar estricto cumplimiento al carácter subsidiario de la acción de tutela, pues, de no ser así: i) se asumiría la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, ii) se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, iii) se concentrarían en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ella y iv) se propiciaría un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de la jurisdicción constitucional.5 4 Ver entre otras, la sentencia SU-062 de 2018. 5 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. 13 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04721-00 Demandante: Jaime Andrés Otero Galindo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, debe tenerse en cuenta que contra el auto del 19 de agosto de 2022, que negó las medidas cautelares deprecadas por el demandante, procedía el recurso de apelación, en términos de lo dispuesto en el artículo 243-5, el cual era el medio idóneo y expedito para controvertir lo planteado ahora en sede de tutela.

La Sala no puede validar el hecho de que ante la desidia de quien pudo acudir a los mecanismos ordinarios de defensa y no lo hizo, se estudie la causa petendi so pretexto de la vulneración de derechos ius fundamentales, porque la acción de tutela fue concebida constitucionalmente como un mecanismo preferente y sumario de protección en el evento de no contarse con otro mecanismo de defensa judicial.

Consiguientemente, no se evidencia que se cumpla con alguno de los criterios establecidos en la jurisprudencia para que se configure un perjuicio irremediable,6 que pretermita la subsidiariedad de la acción y, por contera, dé vía libre para analizar la providencia enjuiciada, pues aunque el accionante pone en consideración su estado de vulnerabilidad, en atención a su condición económica y estado de salud mental, lo cierto es que, del primero de los eventos, nada se probó y, del segundo, no se advierte vulneración, en tanto el accionante se encuentra vinculado al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), en el régimen contributivo, como adicional,7 lo que permite entrever que su patología puede estar controlada en tanto se decide en la instancia ordinaria los derechos reclamados.

Además, aunque el accionante trae de presente diferente jurisprudencia en torno a la procedencia de la acción de tutela en casos de desvinculación y solicitud de reintegro de miembros de la fuerza pública, lo cierto es que ello aplica en asuntos en que se interpone directamente la acción de tutela para reclamar tales prebendas, bien como mecanismo transitorio o definitivo de protección; sin embargo, ello no aplica en el caso, toda vez que en el presente lo discutido es una providencia judicial, emitida en un proceso en trámite, frente al que el juez de tutela debe ser muy cauteloso para analizar su procedencia, en aras de no intervenir en la instancia ordinaria. 6 Los requisitos establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional para que proceda la tutela como mecanismo judicial para evitar un perjuicio irremediable son: su inminencia, su urgencia, su gravedad y su impostergabilidad. 7 Según consulta realizada en la página web de la ADRES. 14 Radicado: 11001-03-15-000-2022-04721-00 Demandante: Jaime Andrés Otero Galindo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, se evidencia que la presente acción de tutela no supera el examen de procedencia requerido, comoquiera que las circunstancias alegadas en torno al requisito de subsidiariedad no son relevantes para su flexibilización. 3.

Conclusión La Sala concluye que el presente caso no cumple con el requisito de procedencia relacionado con la subsidiariedad de la acción de tutela y, por tanto, confirmará la sentencia impugnada que declaró improcedente la acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 14 de octubre de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, que declaró la improcedencia de la acción de tutela, de acuerdo con lo expuesto en este proveído.

Segundo. Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior sentencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YASM