1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-01975-01 Demandante: Héctor Fabio Covaleda Sierra Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / Improcedencia / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / Tercera Instancia - la parte actora pretende reabrir el debate jurídico al no estar de acuerdo con lo decidido por el juez natural.

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el Magistrado Jhon Erick Chaves Bravo del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en contra de la sentencia de 3 de mayo de 2022, proferida por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, mediante la cual se resolvió: <<PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales del señor HÉCTOR FABIO COVALEDA SIERRA, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia del 31 de enero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el medio de nulidad y restablecimiento del derecho 76109-33- 33-002-2016-00245-01, mediante la cual, en segunda instancia, se negó la pretensión de reconocimiento y pago de una asignación de retiro en favor del señor Héctor Fabio Covaleda Sierra.

TERCERO: ORDENAR al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta decisión, profiera una nueva decisión, en atención a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 de Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

QUINTO: En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, por Secretaría General de la Corporación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión>> (negrilla propia del texto) I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 30 de marzo de 2022, el señor Héctor Fabio Covaleda Sierra, actuando a través de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo Radicación: 11001-03-15-000-2022-01975-01 Demandante: Héctor Fabio Covaleda Sierra Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 del Valle del Cauca, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados, al proferir la sentencia de 31 de enero de 20221, que revocó la decisión adoptada el 10 de mayo de 2018 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Cartago, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 76109- 33-33-002-2016-00245-01, que promovió contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur). 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a las siguientes: <<4.1.

Tutelar los derechos fundamentales vulnerados al actor, por la entidad judicial demandada. 4.2. DEJAR sin efectos la sentencia de segunda instancia 31 de enero de 2022. M.P. Dr. JHON ERICK CHAVES BRAVO. Radicación No. 76-147-33-33-002-2016-00245-01 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 4.3. Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

M.P. Dr. JHON ERICK CHAVES BRAVO, en el proceso con Radicación 76-147-33- 33-002-2016-00245-01, para que profiera una nueva sentencia teniendo en cuenta los lineamientos que considere su Despacho en la sentencia de tutela, en procura de la protección de los derechos fundamentales del actor >>2 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada y de las pruebas allegadas se tiene, que: 3.1.- El señor Héctor Fabio Covaleda Sierra se desempeñó como patrullero de la Policía Nacional desde el 17 de febrero de 1997 y fue destituido del cargo, mediante Resolución No. 05746 del 18 de diciembre de 2015, completando un tiempo de servicio de 19 años, 1 mes y 5 días. 3.2.- El 14 y 18 de enero de 20163, el accionante solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur) reconocimiento y pago de su asignación de retiro, acorde con lo dispuesto en el Decreto 1213 de 1990 y la Ley 923 de 2004, aplicables, según su fecha de ingreso a la institución. 3.3.- Mediante oficio No. 3929/GAG SDP del 3 de marzo de 2016, Casur negó la petición del demandante, aduciendo que, de conformidad con los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004, en concordancia con el Decreto 1858 de 2012, “normas de carácter especial que regulan la carrera del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, entre otros pronunciamientos establecen, que el miembro del Nivel 1 Decisión que fue notificada el 17 de febrero de 2022. 2 Expediente digital, folio 16 del escrito de demanda. 3 Expediente digital, folio 5 de los anexos de la respuesta enviada por CASUR.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-01975-01 Demandante: Héctor Fabio Covaleda Sierra Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 Ejecutivo debe acreditar (25) años de servicio cuando la desvinculación del servicio activo se produce por Destitución condición que no cumple para efecto del reconocimiento de asignación mensual de retiro”4, aclarando, además, que el gobierno, para dicha fecha, no había dictado norma alguna que modificara los requisitos para el reconocimiento de la citada prestación al personal incorporado en forma directa al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. 3.4.- Por lo anterior, el señor Héctor Covaleda presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra Casur, a fin de que, se declarara nulo el referido oficio No. 3929/GAG SDP del 3 de marzo de 2016 y, en consecuencia, se ordenara a la entidad demandada reconocer y pagar a su favor asignación mensual de retiro, junto con los respectivos intereses, costas y agencias en derecho.

El actor señaló que el acto administrativo acusado negó su asignación de retiro acorde con lo dispuesto en los artículos 51 Decretos 1091 de 1995 y 25, parágrafo 2 del Decreto 4433 de 2004 en concordancia con el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, según los cuales, el interesado debe acreditar 25 años de servicio para acceder a la asignación de retiro cuando la desvinculación del servicio activo se produce por destitución. No obstante, alegó que, el parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, fue declarado nulo con efectos ex tunc por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en fallo del 12 de abril de 2012, rad. 11001-03-25- 000-2006-00016-00, en razón a su contradicción con el régimen de transición dispuesto en el inciso 2 del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, según el cual, a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de dicha ley (30 de diciembre de 2004), no se les exigiría como requisito para el reconocimiento de la asignación de retiro, un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta ley, cuando el retiro se produjera por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando se diera por otra causa.

A continuación, alegó que después de haber sido declarado inexequible el Decreto Ley 2070 de 2003 y nulo el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, que regulaba lo atinente al régimen pensional del nivel ejecutivo, “quedaron vigentes tratándose de suboficiales y policías” los Decretos 1212 y 1213 de 1990 que, en sus artículos 144 y 104, respectivamente, establecieron que, durante la vigencia de dichos estatutos, los oficiales, suboficiales y agentes de policía nacional que fueran retirados del servicio activo después de 15 años de servicio y los que se retiren a solicitud propia después de 20 años de servicio, tendrían derecho a que una vez se terminen los 3 meses de alta, Casur les pague una asignación mensual de retiro equivalente a: para el caso de los oficiales y suboficiales al 50% del monto de los primeros años de servicio y un 4% más por cada año que exceda a los 15, sin que el total sobrepase 4 Expediente digital, folio 7 de los anexos de la respuesta enviada por CASUR.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-01975-01 Demandante: Héctor Fabio Covaleda Sierra Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 el 85% de los haberes de la actividad; y en el caso de los agentes de policía, al 50% del monto de las partidas de que trata el artículo 100 del Decreto 1213 de 1990, por los 15 años de servicio y un 4% más por cada año adicional a los 15, sin que el total sobre pase el 85% de los haberes de la actividad.

En ese contexto, señaló que al haber acreditado el actor que al momento de su retiro contaba con más de 15 años de servicio prestados, acorde con los decretos transcritos, cumplía con el requisito legal de tiempo de servicio para que se le reconociera la asignación de retiro pretendida. 3.5.- El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Cartago, en sentencia del 10 de mayo de 2018, declaró la nulidad del oficio No. 3939/GAG SDP del 3 de marzo de 2016 y a título de restablecimiento del derecho ordenó a CASUR reconocer y pagar al señor Covaleda Sierra la asignación de retiro conforme al artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 y a partir del 19 de diciembre de 2015, fecha en la que fue retirado del cargo.

Al respecto, explicó que, si bien Casur basó su negativa en lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 así como en el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, estas disposiciones fueron declaradas nulas, “siendo imposible darles aplicabilidad alguna”, sumado a que, el Decreto 1858 de 2012 al imponer un tiempo de servicio superior al estipulado en los Decretos 1212 y 1213 del año 1990, iba en contra del inciso 2 del numeral 3.1. del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, según el cual, no se debe exigir como requisito para el reconocimiento de la asignación de retiro un tiempo superior al exigido por las disposiciones vigentes a la fecha de expedición de la misma.

Por ende, concluyó que, como el actor era miembro activo de la Policía Nacional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, es beneficiario del régimen de transición consagrado en en el referido artículo 3, numeral 3.1., y en esa medida, para el reconocimiento de la asignación de retiro, no se podía exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 (15 años), “el cual le es aplicable teniendo en cuenta la condición que ostentaba al momento de su retiro como Patrullero de la institución”5. 3.6.- Casur presentó recurso de apelación alegando que el juez de primera instancia equivocadamente consideró que el ingreso del demandante al nivel ejecutivo fue por homologación, cuando estaba probado que ingresó como alumno del nivel ejecutivo y posteriormente egresó como patrullero, grado en el cual permaneció hasta que fue retirado de la institución, por lo que era evidente que el ingreso al nivel ejecutivo fue por incorporación directa.

En consecuencia, afirmó que, el A quo dio aplicación al estatuto de carrera para los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, esto es, el Decreto 1212 de 1990, aun cuando no era la norma vigente al momento del retiro del actor de la Policía Nacional, omitiendo aplicar el numeral 2 del Decreto 1858 de 2012, norma que sí regía para dicha época y fue dictada para regular lo atinente al régimen 5 Expediente folio 53 de los anexos del escrito de demanda.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-01975-01 Demandante: Héctor Fabio Covaleda Sierra Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 de asignación de retiro del personal incorporado directamente al nivel ejecutivo. 3.7.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en fallo del 31 de enero de 2022, revocó la decisión del A quo y negó las pretensiones de la demanda ordinaria, al considerar que el señor Héctor Covaleda Sierra ingresó al escalafón del nivel ejecutivo por incorporación directa acorde a su hoja de servicios, y según lo dicho por el Consejo de Estado - Sección Segunda – Subsección A, en sentencia de 21 de enero de 2021 en un caso análogo, con la expedición del Decreto 754 del 30 de abril de 2019, se estableció como requisito para aquellos que ingresaron al nivel ejecutivo por incorporación directa antes del 31 de diciembre de 2004, para acceder a la asignación de retiro, acreditar 20 años de servicio, cuando el retiro se diera como consecuencia de una sanción disciplinaria de destitución. No obstante, precisó que la Sección Tercera del Consejo de Estado en fallo de tutela del 28 de mayo de 2021, dejó sin efecto el pronunciamiento anterior, pero posteriormente, dicha providencia fue revocada mediante sentencia del 16 de septiembre de 2021 y, en su lugar, se declaró improcedente, por lo que, la sentencia de 21 de enero de 2021 seguía vigente y era precedente aplicable.

Así, al no cumplir con el requisito de tiempo de servicio, no accedió a las súplicas de la demanda. 4.- Como fundamento de las pretensiones, la parte actora aduce que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales, al haber incurrido en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial con base en los siguientes argumentos: 4.1.- En relación con el defecto sustantivo, alegó que este se configuró toda vez que, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca inaplicó el régimen de transición previsto en la Ley 923 de 2004, en cuyo artículo 3, numeral 3.1., inciso 2, dispuso que la norma que regulará el régimen pensional y de asignación de retiro de los funcionarios de la Policía Nacional no podía exigir para quienes estuvieran en servicio activo, mayores requisitos de tiempo de servicio a los establecidos en las disposiciones vigentes al momento de entrar en vigencia el referido cuerpo legal, es decir, los Decretos 1212 y 1213 de 1990.

Con todo, aseguró que al momento de su retiro, el actor tenía el grado de patrullero y había prestado servicio por 19 años, 1 mes y 10 días, “siendo aplicable a su caso el Decreto 1212 de 1990”, artículo 144, según el cual, cuando un “oficial o suboficial de la Policía Nacional” fuera retirado del servicio activo tras 15 años, tendría derecho a recibir asignación de retiro, equivalente al 50% del monto de las partidas de que trata el artículo 140 del mismo Decreto por los 15 primeros años de servicio y un 4% adicional por cada año excedido, sin sobrepasar el 85% de los haberes de la actividad.

Igualmente, aseguró que el referido Decreto 1212 de 1990 le era aplicable, toda vez que su vinculación directa al nivel ejecutivo se dio desde el 20 de febrero de 1997, época para la cual dicha norma estaba vigente. Radicación: 11001-03-15-000-2022-01975-01 Demandante: Héctor Fabio Covaleda Sierra Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 Además, aseveró que, el Decreto 754 de 2019 no era aplicable para la fecha de retiro del actor de la Policía Nacional, 19 de diciembre de 2015 y de reconocerse lo contrario, “supondría concederle efectos retroactivos sin ningún fundamento”6. 4.2.- En cuanto al desconocimiento del precedente judicial, alegó la parte actora que, el Tribunal accionado desconoció las siguientes sentencias del Consejo de Estado en las que se ha sostenido, de forma reiterada, que el personal que integra el nivel ejecutivo y que se encontraba en servicio activo al momento de expedirse la Ley 923 de 2004, no se les puede exigir un tiempo de servicio mayor al que se consagraba en las normas vigentes al momento de entrada en vigencia de la referida ley (Decretos 1212 y 1213 de 1990) para efectos de acceder a la asignación de retiro, a saber: i) Sentencia del 3 septiembre de 2018, Sección Segunda – Subsección B, M.P. César Palomino Cortés, rad. 11001-03-25-000-2013-00543-00 (1060-13), ii) Sentencia del 5 de octubre de 2017, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad. 18001233300020140008501 y iii) Sentencia del 18 de septiembre de 2020, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, rad. 52001-23-33-000-2016-00514-01.

B. Trámite procesal y contestación de la demanda 5.- Mediante auto del 4 de abril de 2022, la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial demandada y, en calidad de terceros con interés, al Juzgado Segundo Administrativo de Cartago y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. 6.- El Magistrado Ponente de la decisión demandada proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca7 afirmó que dicha instancia judicial no incurrió en los defectos endilgados por la parte actora, pues efectuó un análisis completo “y de fondo” sobre las normas y la jurisprudencia que el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso-administrativa aplicó en casos análogos, reiterando los argumentos expuestos en el fallo de segunda instancia. Por ende, solicitó negar las pretensiones de la demanda de tutela. 7.- La Oficina Asesora Jurídica de CASUR8 pidió negar las pretensiones de la demanda, al considerar que la decisión adoptada por el Tribunal accionado se tomó en equidad y justicia, sin vulnerar el derecho a la igualdad de la parte actora, pues de accederse a las pretensiones de la demanda, alegó que se generaría un detrimento al erario público y una enorme desigualdad frente a otros ex servidores de la Policía Nacional.

Igualmente, sostuvo que la acción de tutela no es un mecanismo que permita hacer control de legalidad a las providencias judiciales, pues para ello y en garantía a los derechos a la defensa y doble instancia, la parte 6 Expediente digital, folio 8 del escrito de demanda. 7 Intervención contenida en 3 folios. 8 Intervención contenida en 7 folios.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-01975-01 Demandante: Héctor Fabio Covaleda Sierra Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 accionante contó con los recursos y oportunidades procesales consagradas en la ley para ventilar sus pretensiones. 8.- El Juzgado Segundo Administrativo de Cartago, mediante correo electrónico del 7 de abril de 2022, remitió expediente rad. 76-147-33-40-002-2016-00245-00, sin emitir pronunciamiento alguno con respecto a la acción de tutela.

C. Sentencia de primera instancia 9.- Mediante sentencia del 3 de mayo de 2022, la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, amparó los derechos fundamentales del señor Héctor Fabio Covaleda Sierra y dejó sin efectos la sentencia del 31 de enero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Al respecto, la Sala empezó por hacer un recuento normativo y jurisprudencial sobre la normatividad vigente y aplicable en materia de reconocimiento y pago de asignación de retiro, aduciendo que la nulidad de los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 e incluso 1858 de 2012, se dio porque, para respetar la expectativa de quienes se encontraban próximos a alcanzar la asignación de retiro, el legislador previó a través de la Ley 923 de 2004, artículo 3, numeral 3.1., inciso 2, un marco general con destino a la Fuerza Pública que estableció que quienes se encontrasen en servicio activo al momento en que esta cobró vigencia, no se les podía exigir tiempo de servicio mayor al previsto en el régimen anterior.

Tesis adoptada pacíficamente, según la Sala, por las subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en diferentes pronunciamientos9. 9.1.- Además, aclaró que si bien el Tribunal demandado para fundamentar su decisión se basó en las consideraciones expuestas en la sentencia de 21 de enero de 2021 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y las disposiciones del Decreto 754 de 2019, la misma Subsección B de esta Corporación, en sentencia de tutela del 24 febrero de 2022, “al desatar un asunto de contornos similares”, puso de presente que, contra el referido fallo de enero de 2021, se interpuso acción de tutela a cuyo amparo se accedió con providencia de 28 de mayo de ese año10, por lo que fue dejada sin efectos, y aunque el 16 de septiembre siguiente11 se revocó dicha decisión en sede de impugnación, la misma Subsección A, en reciente pronunciamiento de 20 de enero de 202212, en un asunto idéntico al que es objeto de estudio, “concedió las pretensiones formuladas, al considerar que la norma aplicable es la Ley 923 de 2004, cuya única condición para ser beneficiario 9 Cita original: Expediente 180012333000201400085 01, sentencia del 5 de octubre de 2017;

Expediente 50001-23-33-000-2016-00432-01 (2749-2018), sentencia del 24 de junio de 2021; Expediente 81001-23-39- 000-2018-00056-01 (3339-2019), sentencia del 2 de diciembre de 2021; expediente 25000-23-42-000-2017- 05830-01 (2802-2020), sentencia del 28 de abril de 2022; entre otros. 10 Expediente 11001-03-15-000-2021-02241-00, C. P. Ramiro Pazos Guerrero. 11 Expediente 11001-03-15-000-2021-02241-01, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 12 Expediente 050012333000-2016-02750-01 (0627-2021), C. P. William Hernández Gómez.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-01975-01 Demandante: Héctor Fabio Covaleda Sierra Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 8 de la transición señalada en su artículo 3, es que al momento de su entrada en vigor la persona se encontrara en servicio activo en la fuerza pública (Policía Nacional o fuerzas militares), toda vez que respecto de la exigencia del término se limitó a respetar los mínimos y máximos, que no son otros que los señalados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro, al margen de la causal de desvinculación y de la clase de ingreso al nivel ejecutivo”. 9.2.- Por lo anterior, adujo que se dan los presupuestos para que el reconocimiento de la asignación de retiro del señor Covaleda Sierra se adelante a la luz de la Ley 923 de 2004, pues en el expediente estaba probado que el actor: i) el 17 de febrero de 1998 se incorporó de manera directa como alumno al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, donde prestó sus servicios durante 19 años, 1 mes y 5 días13, y ii) el 19 de diciembre de 2015 fue retirado del servicio activo por destitución, en razón a una sanción disciplinaria14, y como para el 31 de diciembre de 2004 (entrada en vigor de la Ley 923 de 2004) el demandante se encontraba activo en la Policía Nacional, estaba amparado por el mencionado régimen de transición y, en esa medida, le era aplicable el Decreto 1212 de 199015.

D. La impugnación 10.- En desacuerdo con lo anterior, el Magistrado Jhon Erick Chaves Bravo del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca impugnó el fallo de tutela antes referido, reiterando los argumentos expuestos en la sentencia de segunda instancia del proceso ordinario. Empezó por precisar que a diferencia de lo considerado por el A quo, dicha instancia judicial no contravino el precedente judicial existente en la materia, pues tuvo en cuenta el fallo de 21 de enero de 2021 proferido por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, contra el cual se dictó fallo de tutela por el Consejo de Estado – Sección Tercera del 28 de mayo de 2021, que inicialmente lo dejó sin efectos, sin embargo, dicha providencia fue revocada mediante providencia del 16 de septiembre de 2021 y, en su lugar, se declaró improcedente el amparo, por lo que las reglas jurisprudenciales contenidas en el fallo de enero de 2021, tenían aplicabilidad y vigencia al resolverse el caso concreto. 10.1.- A su vez, reiteró que, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 22 de octubre de 2021, dentro de la acción de tutela No. 11001-03-15-000-2021-06199-00, consideró que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en un caso similar, no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, pues no se apartó del precedente aplicable al caso concreto en el proceso ordinario, pues aplicó lo dispuesto en la referida sentencia del 21 de enero de 2021, decisión judicial en la que el Tribunal “concluyó que se debía utilizar como 13 Conforme a la hoja de servicio 16230612 de 15 de enero de 2016. 14 Mediante Resolución No. 05746 del 18 de diciembre de 2015. 15 Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-01975-01 Demandante: Héctor Fabio Covaleda Sierra Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 9 fundamento el Decreto 754 de 2019 —“Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro de personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004”—, en la medida en que dicha norma definió “como requisito para acceder a la asignación de retiro para ese personal, el acreditar veinte (20) años de servicio, cuando el retiro se produ[jera] por destitución, norma que se encuentra dentro de los parámetros establecidos en el artículo 3.º, ordinal 3. 1.º inciso 2.º de la Ley 923 de 2004 (…)”.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S E. Competencia 11.- La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada y examinar su contenido en contraste con el acervo probatorio y el fallo proferido en primera instancia, según lo establecido en el artículo 32 del Decreto-Ley 2591 de 199116. F. Análisis del caso concreto 12.- Dado lo anterior, corresponde determinar si se confirma, modifica o revoca el fallo impugnado, proferido por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, que amparó los derechos fundamentales del actor, dejó sin efectos la sentencia del 31 de enero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y le ordenó proferir nueva decisión judicial, teniendo en cuenta la interpretación jurisprudencial sobre la aplicabilidad de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 1212 de 1990.

G. Estudio sobre el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 13.- La Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado que para determinar si una acción de tutela cumple con el requisito de relevancia constitucional es necesario entrar a examinar dos elementos, a saber17: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta enunciar los derechos presuntamente vulnerados, sino que tal vulneración ha de estar justificada, esto es, desde la carga argumentativa, debe expresar con suficiencia las razones y motivos de índole constitucional que revelan un juicio de desvalor frente a los derechos fundamentales de quien promueve la acción de tutela, de cara a la definición que ha adoptado el juez, encargado por mandato 16 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 17 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Radicación: 11001-03-15-000-2022-01975-01 Demandante: Héctor Fabio Covaleda Sierra Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 10 constitucional de definir el derecho, bajo la sacramental fórmula de administrar justicia por mandato de la Constitución y la ley.

En este caso, tal ejercicio debe permitir una acción valorativa de la justeza de la decisión, asunto que se superpone aún a la legalidad que envuelve el mandato normativo en que se basa la sentencia. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, en la medida en que este mecanismo constitucional fue instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir toda discrepancia que el actor tenga frente a una decisión judicial, aspecto que se vincula en perfecta armonía con el anterior elemento, en tanto la acción de tutela no se presenta como garantía para la confrontación entre la decisión del juez y la opinión, criterio, dicho y aún raciocinio de quien con la determinación contenida en la sentencia no se ve favorecido, pues sin lugar a dudas de lo que se trata es de verificar la justeza constitucional de la decisión judicial. 14.- Sobre el caso en concreto, reitera la Sala que la parte actora afirmó que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en defecto sustantivo, al inaplicar el régimen de transición previsto en el inciso 2 del numeral 3.1. del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, según el cual, al personal perteneciente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional que estuviera en servicio activo a la entrada en vigencia de dicha norma, no podía exigírsele un mayor tiempo de servicio al establecido en las normas previamente vigentes, para acceder a la asignación de retiro, por lo cual, en su caso particular debió aplicarse el Decreto 1212 de 1990 y concederse las pretensiones esgrimidas en el proceso contencioso administrativo, siendo inaplicable, por demás, el Decreto 754 de 2019, pues para la fecha en que fue destituido no existía dicha norma, por lo que, de aplicarse como lo hizo el Tribunal demandado, se le estarían dando efectos retroactivos injustificadamente, y en desconocimiento del precedente judicial, al pasar por alto que, en las siguientes sentencias del Consejo de Estado, se sostuvo reiteradamente que el personal que integra el nivel ejecutivo y que se encontraban en servicio activo al momento de expedirse la Ley 923 de 2004, no se les puede exigir un tiempo de servicio mayor al que se consagraba en las normas vigentes al momento de entrada en vigencia de la referida ley (Decretos 1212 y 1213 de 1990) para efectos de acceder a la asignación de retiro, a saber: i) Sentencia del 3 septiembre de 2018, Sección Segunda – Subsección B, M.P. César Palomino Cortés, rad. 11001-03-25-000-2013-00543-00 (1060-13), ii) Sentencia del 5 de octubre de 2017, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad. 18001233300020140008501 y iii) Sentencia del 18 de septiembre de 2020, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, rad. 52001-23-33-000-2016.00514-01. 15.- Pues bien, analizados los argumentos esgrimidos por la parte actora, esta Sala considera, a diferencia del juez de primera instancia, que la acción de tutela carece de relevancia constitucional, pues, en primer lugar, sobre el defecto sustantivo, se advierte que su formulación va encaminada a reabrir el debate jurídico dado ante el juez natural de la causa, con respecto a la aplicación de lo dispuesto en la Ley 923 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01975-01 Demandante: Héctor Fabio Covaleda Sierra Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 11 de 2004 y el Decreto 1212 de 1990, aspectos que fueron debidamente analizados por el Tribunal demandado, tal como pasa a explicarse. 16.- Acorde con lo anterior, se advierte que el Tribunal demandado hizo un estudio completo y adecuado de la normatividad y jurisprudencia vigente y aplicable para el caso concreto, sin desconocer lo dispuesto en la Ley 923 de 2004 con respecto a la no exigencia de mayor tiempo de servicio para el personal de la Policía Nacional perteneciente al nivel ejecutivo que se encontrara en servicio activo a la entrada en vigencia de la referida norma. 16.1.- En efecto, en el fallo de 31 de enero de 2022, la instancia judicial demandada empezó por precisar que el problema jurídico a resolver era si el demandante tenía derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro “en aplicación del régimen de transición contemplado en el artículo 3º, ordinal 3.1 de la Ley 923 de 2004 y con ello, de las previsiones del Decreto 1212 de 1990 o si por el contrario, su situación se encuentra regulada por el Decreto 754 de 2019, por el cual se fijó el régimen de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004”.

(Se resalta) 16.2.- Seguidamente citó lo dispuesto en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, e indicó que, mediante el artículo 1º de la Ley 180 de 13 de enero de 1995 se modificó el artículo 6º de la Ley 62 de 1993, consagrándose, por primera vez de manera ajustada al ordenamiento jurídico, el nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

Igualmente, expuso que, la norma en cita le confirió facultades extraordinarias al presidente de la República para regular aspectos como la asignación salarial, primas y prestaciones sociales del nivel ejecutivo, disponiendo en el parágrafo del artículo 7 que “[l]a creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo”.

En consecuencia, se expidió el Decreto 132 de 1995, “por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel ejecutivo de la Policía nacional”, que posteriormente fue declarado nulo por violación a reserva legal. 16.3.- A continuación, el Tribunal expuso que el Congreso profirió la Ley 923 de 2004, que, de conformidad con el artículo 150, ordinal 19, literal e) de la Constitución, determinó en su artículo 3, numeral 3.1., inciso 2, régimen de transición a favor de quienes a su entrada en vigencia se encontraran en servicio activo, así: <<Posteriormente, en ejercicio de las facultades constitucionales otorgadas al Congreso de la República en el artículo 150, numeral 19) literal e) de la Carta Política, se profirió la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004 en la cual se señalaron las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con el artículo 150, ordinal 19, literal e) de la Constitución Política, en los siguientes términos: Radicación: 11001-03-15-000-2022-01975-01 Demandante: Héctor Fabio Covaleda Sierra Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 12 “ARTÍCULO 2.

Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 2.1.

El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma […] 2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal. […]

ARTÍCULO 3. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.

El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. […]” Del aparte en cita se destaca que a los miembros que se encuentren en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia la Ley 923 de 2004: (i) no se les exigirá un tiempo de servicio superior al establecido en las disposiciones anteriores, sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal y (ii) se respetaron tiempos los mínimos y máximos previstos en el Decreto 1212 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.>> (Se resalta) 16.4.- Acto seguido, citó lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, norma que reglamentó la Ley 923 de 2004, aclarándose que fue declarada nula por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 12 de abril de 2012, en la que se consideró que el Gobierno Nacional desbordó su potestad reglamentaria al aumentar el tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro y vulnerar la cláusula de reserva legal, postura jurisprudencial reiterada en fallo del 11 de octubre de 2012, mediante el cual se resolvió otra solicitud de nulidad contra el parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004. 16.5.- Asimismo, expuso que, a través de sentencia de 28 de febrero de 2013, el Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 11, parágrafo 2., del Decreto 1091 de 1995 y las expresiones acusadas de los artículos 24, 25, parágrafo 2., y 30 del Decreto 4433 de 2004, por desbordar las facultades otorgadas en la Ley 923 de Radicación: 11001-03-15-000-2022-01975-01 Demandante: Héctor Fabio Covaleda Sierra Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 13 2004, en armonía con el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política Nacional.

Seguidamente, refirió que, mediante sentencia de 23 de octubre de 2014, se declaró la nulidad del artículo 14, el parágrafo del 15; el artículo 24; el parágrafo 1° del 25 y el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, por desconocimiento de los límites que trazó el legislador en la Ley 923 de 2004 al ejecutivo sobre imponer requisitos más gravosos a los beneficiarios de la asignación mensual de retiro. 16.6.- En ese contexto, indicó que, en desarrollo de las facultades conferidas por la Ley 923 de 2004, se promulgó el Decreto 1858 de 2012, dirigido a suboficiales y agentes que se homologaron o entraron directamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional antes del 1 de enero de 2005, no obstante, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 3 de septiembre de 2018, declaró nulo el artículo 2 del referido cuerpo normativo, mediante el cual se reguló el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004.

En concreto, señaló que el Consejo de Estado anuló la norma al considerar que el Gobierno Nacional desconoció los términos temporales previstos en el artículo 3.1 inciso 2.º de la Ley 923 de 2004. Dicha decisión judicial se profirió con efectos ex tunc, así: <<Ahora bien, explicó la Alta Corporación que la decisión adoptada tendría efectos ex tunc por los siguientes motivos: (i) Las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo son afectadas por la decisión que en esta última se tome.

En tal sentido, respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción por lo que les afecta de manera inmediata.

(ii) Al ser declarado nulo el artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 que reglamentó el tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro, se debe acudir para su reconocimiento a la Ley reglamentada, es decir, la Ley 923 de 2004. (iii) Ese marco general no impidió que se hicieran más rigurosos los requisitos para optar por la asignación de retiro, en cuanto a tiempo de servicio se refiere, pero lo que sí hizo fue prohibir que para quienes se encontraran en servicio activo al momento de su entrada en vigencia, se les exigiera mayor tiempo del contemplado en el régimen anterior>>.

(Se resalta) 16.7.- Seguidamente, el Tribunal mencionó que recientemente, el Presidente de la República expidió el Decreto 754 de 2019, en cuyo artículo 1, diferenció dos categorías de causales de retiro frente a la exigencia de tiempos de servicio para el reconocimiento de la asignación a los miembros del nivel ejecutivo incorporados de manera directa antes del 31 de diciembre de 2004, de la siguiente manera: “1.

Para quienes sean retirados de la institución con quince (15) años o más de servicio por (i) llamamiento a calificar servicios, (ii) por voluntad del Director General de la Policía, o (iii) por disminución de la capacidad psicofísica. 2. Los que se retiren (I) a solicitud Radicación: 11001-03-15-000-2022-01975-01 Demandante: Héctor Fabio Covaleda Sierra Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 14 propia o (ii) sean retirados o separados en forma absoluta o (iii) destituidos después de veinte (20) años de servicio”18. 16.8.- Con todo, al descender al caso concreto, el Tribunal dio por probado que: i) el señor Héctor Fabio Covaleda Sierra ingresó al escalafón del nivel ejecutivo por incorporación directa, tal como se desprende de la hoja de servicios, ingresando como alumno del nivel ejecutivo el 17 de febrero de 1998 y luego se desempeñó como patrullero, en el nivel ejecutivo, desde el 20 de febrero de 1998 hasta el 19 de diciembre de 2015, lo cual corroboró la entidad demandada, ii) mediante Resolución No. 005746 del 18 de diciembre de 2015 se le retiró del servicio, en virtud de una sanción de destitución e inhabilidad de 10 años, iii) el 18 de enero de 2015, el demandante solicitó a la Casur el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, la cual fue negada mediante Oficio No.3929/GAG SDP del 3 de marzo de 2016, con base en que el actor no cumplió con el requisito de 25 años de servicio establecido en los Decretos 1091 de 1994 y 4433 de 2004. 16.9.- Sobre el particular, en un caso análogo, el Tribunal citó lo dispuesto por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en fallo del 21 de enero de 202119, en el que se dio aplicación a lo dispuesto en el Decreto 754 de 2019, en los siguientes términos: <<65.

En este punto es menester indicar que esta Sección ha accedido a las pretensiones de la demanda, en casos similares, en virtud de la aplicación del Decreto 1212 de 1990, el cual, en su artículo 144 señalaba un tiempo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia. 66.

Esto, en atención de los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad del parágrafo 2.º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 y del artículo 2.º del Decreto 1858 de 2012, lo que conducía a aplicar la transición señalada en el artículo 3.º, ordinal 3. 1.º inciso 2.º de la Ley 923 de 2004, toda vez que el único condicionamiento es que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 la persona se encuentre en servicio activo de la Fuerza Pública. 67.

Sin embargo, advierte la Sala que en este caso no es posible aplicar el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que exige 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por causa distinta a la voluntad propia, toda vez que con la expedición del Decreto 754 de 30 de abril de 2019 «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro de personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004», se estableció como requisito para acceder a la asignación de retiro para ese personal, el acreditar veinte (20) años de servicio, cuando el retiro se produzca por destitución, norma que se encuentra dentro de los parámetros establecidos en el artículo 3.º, ordinal 3. 1.º inciso 2.º de la Ley 923 de 2004: (…) 18 Expediente digital, folio 13 de la sentencia de 31 de enero de 2022. 19 Cita original: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintiuno (21) de enero de 2021 Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-23-33- 000-2017-00469-01 (2349-2019) Demandante: Juan Diego García Lozano Demandado: Nación - Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-01975-01 Demandante: Héctor Fabio Covaleda Sierra Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 15 68. Como ya se indicó, el Decreto 754 de 30 de abril de 2019 diferenció dos categorías de causales de retiro, frente a la exigencia de tiempos de servicio para el reconocimiento de la asignación a los miembros del nivel ejecutivo incorporados de manera directa antes del 31 de diciembre de 2004, causales que valga mencionar, se equipararon a aquellas establecidas para el personal homologado en el artículo 1. del Decreto 1858 de 2012.

(…) 69. Como se aprecia, si bien el señor Juan Diego García Lozano, hace parte del personal que ingresó al nivel ejecutivo por incorporación directa antes del 31 de diciembre de 2004, no obstante su causal de retiro fue la destitución, la cual exige 20 años de servicio 70. Por tanto, como el señor Juan Diego García Lozano solamente acreditó 16 años, 5 meses y 19 días de servicios, es evidente que no reúne todos los supuestos de hecho que exige el Decreto 754 de 2019 para obtener el reconocimiento prestacional reclamado, comoquiera que su causal de retiro exige un tiempo de servicios superior. 71.

De conformidad con todo lo anterior, y al verificarse que en este caso no se cumplen los requisitos establecidos por el Decreto 754 de 2019, se impone revocar la sentencia de 14 de febrero de 2019, y en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda formulada por el señor Juan Diego García Lozano en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional>>20 16.10.- Así, refirió el Tribunal que, acorde con el precedente citado, con la expedición del Decreto 754 de 2019, se estableció como requisito para aquellos que ingresaron al nivel ejecutivo por incorporación directa antes del 31 de diciembre de 2004, para acceder a la asignación de retiro, acreditar 20 años de servicio, “cuando el retiro haya sido como consecuencia de una sanción disciplinaria de destitución, norma que la Alta Corporación determinó que se encontraba dentro del marco normativo”21. 16.11.- Además, aclaró que, en fallo de tutela del Consejo de Estado – Sección Tercera del 28 de mayo de 2021, dejó sin efecto el pronunciamiento anterior, sin embargo, dicha providencia fue revocada mediante providencia del 16 de septiembre de 202122 y en su lugar, se declaró improcedente por lo que, el pronunciamiento fundamento del fallo se encontraba vigente.

Por ende, al estar probado que el señor Covaleda Sierra ingresó al nivel ejecutivo por incorporación directa antes del 31 de diciembre de 2004, y solamente acreditó 19 años, 1 mes y 5 días de servicio, adujo el Tribunal que era evidente que no reunía todos los requisitos exigidos por el hoy Decreto 754 de 2019 expedido con ocasión de las declaratoria de nulidad de las normas reguladoras del accionante, para obtener el reconocimiento pretendido, “en razón a que, se reitera, su causal de retiro exige un tiempo superior de servicio”23. 16.12.- Por último, puso de presente que, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en fallo de tutela del 22 de octubre de 2021, en un caso similar al estudiado en el que se alegaba que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca había incurrido en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente por no haber concedido la asignación de retiro acorde al régimen de transición dispuesto en 20 Expediente digital, folios 16 y 17 de la sentencia del 31 de enero de 2022. 21 Expediente digital, folio 17 de la sentencia de 31 de enero de 2022. 22 Ídem. 23 Ídem.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-01975-01 Demandante: Héctor Fabio Covaleda Sierra Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 16 la Ley 923 de 2014, descartó que el operador judicial hubiera incurrido en el yerro endilgado, pues al aplicar lo dispuesto en la sentencia de 21 de enero de 202124, proferida por la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado, había aplicado la jurisprudencia más reciente y aplicable a dicho asunto.

Al respecto, citó el siguiente fragmento de la referida sentencia de tutela: << Por el contrario, la señora… desconoció el hecho de que existe una jurisprudencia reciente que fue aplicada y citada por el Tribunal, para efectos de resolver el caso concreto del proceso ordinario, contenida en la sentencia del 21 de enero de 2021, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, al interior del proceso de nulidad y restablecimiento con número de radicado 63001-23-33-000-2017- 00469-01, en un caso con supuestos fácticos y jurídicos similares al suyo.

En aquella sentencia la referida Sala de Decisión, concluyó que se debía utilizar como fundamento el Decreto 754 de 2019 —“Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro de personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004”—, en la medida en que dicha norma definió “como requisito para acceder a la asignación de retiro para ese personal, el acreditar veinte (20) años de servicio, cuando el retiro se produ[jera] por destitución, norma que se encuentra dentro de los parámetros establecidos en el artículo 3.º, ordinal 3. 1.º inciso 2.º de la Ley 923 de 2004 (…).

Así las cosas, la Sala encuentra que la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en segunda instancia del proceso ordinario no contiene un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, pues no se apartó del precedente aplicable al caso concreto en el proceso ordinario. Por el contrario, basó su decisión en la jurisprudencia del órgano de cierre, vigente al momento de adoptar una decisión>>25 (Se resalta) 17.- Acorde con lo hasta aquí expuesto, se advierte que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no incurrió en el defecto sustantivo alegado, pues con base en la jurisprudencia vigente para la época en que dictó el fallo demandado, aplicó lo dispuesto en el Decreto 754 de 2019, descartando que el accionante tuviera derecho a la asignación de retiro que solicita, sin dejar de aplicar lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, pues tal como se describió a lo largo de la sentencia enjuiciada, se mencionó y estudió su contenido, más específicamente, el inciso 2 del numeral 3.1. del artículo 3 de dicho cuerpo legal. 18.- Ahora bien, en lo referente al desconocimiento del precedente judicial alegado por la parte actora, se empieza por indicar que las tres sentencias mencionadas (i) Sentencia del 3 septiembre de 2018, Sección Segunda – Subsección B, M.P. César Palomino Cortés, rad. 11001-03-25-000-2013-00543-00 (1060-13), ii) Sentencia del 5 de octubre de 2017, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad. 18001233300020140008501 y iii) Sentencia del 18 de septiembre de 2020, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, rad. 52001-23-33-000-2016.00514-01.), se dictaron previamente al fallo de 21 de enero de 2021 proferido por la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado, decisión judicial en la que basó su análisis el Tribunal demandado y que, al momento de resolverse el caso concreto, era aplicable, pues tal como se explicó en la sentencia demandada y el escrito de impugnación dentro de este proceso, si bien fue revocada mediante fallo de tutela del 28 de mayo 24 Rad.

No. No.11001-03-15-000-2021-06199-00. 25 Expediente digital, folios 17 y 18 de la sentencia de 31 de enero de 2022. Radicación: 11001-03-15-000-2022-01975-01 Demandante: Héctor Fabio Covaleda Sierra Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 17 de 202126, en sede de impugnación, el 16 de septiembre de 2021 se declaró improcedente el referido amparo27, quedando en firme su contenido. 18.1.- Ahora, el A quo sostuvo que sobre este tema la jurisprudencia entre las Subsecciones A y B del Consejo de Estado ha sido pacífica, al considerar que “para respetar la expectativa de quienes se encontraban próximos a alcanzar la asignación de retiro, el legislador a través de la Ley 923 del 2004 dispuso un marco general con destino a la Fuerza Pública, que estableció que quienes se encontraren en servicio activo al momento en que éste cobró vigencia, no se les podía exigir tiempo de servicio mayor al previsto en el régimen anterior”, y sobre el particular, citó a pie de página No. 39, 4 fallos en los siguientes términos: “Expediente 180012333000201400085 01, sentencia del 5 de octubre de 201728;

Expediente 50001-23-33-000-2016-00432-01 (2749-2018), sentencia del 24 de junio de 202129; Expediente 81001-23-39-000-2018-00056-01 (3339-2019), sentencia del 2 de diciembre de 202130; expediente 25000-23-42-000-2017-05830-01 (2802-2020), sentencia del 28 de abril de 202231; entre otros”. 18.2.- Sobre el particular, se advierte que los fallos enlistados no corresponden a ambas Subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sino únicamente a la Subsección B, es decir, que no se demostró que, en efecto, la referida postura jurisprudencial sea pacífica dentro de la Sección Segunda, por el contrario, se observa que la Subsección A, al igual que la B, en procesos ordinarios, ha adoptado una postura diferente a la que defiende la instancia judicial demandada. 18.3.-Así mismo, se observa que, aun cuando el A quo aduce que en fallo del 20 de enero de 2022, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, cambió su postura en un asunto que versó sobre el reconocimiento de asignación de retiro, al señalar que, según la Ley 923 de 2004, la única condición para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3, es que al momento de entrada en vigencia de dicha norma, el interesado se encontrara en servicio activo en la fuerza pública, “toda vez que respecto de la exigencia del término se limitó a respetar los mínimos y máximos, que no son otros que los señalados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro, al margen de la causal de desvinculación y de la clase de ingreso al nivel ejecutivo”, dicha decisión judicial, según constancia de ejecutoria de la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida el 4 de marzo de 2022: “fue notificada el 17 de febrero de 2022 a través de mensaje enviado al buzón electrónico suministrado por las 26 Expediente 11001-03-15-000-2021-02241-00, C. P. Ramiro Pazos Guerrero. 27 Expediente 11001-03-15-000-2021-02241-01, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 28 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 29 M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 30 M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 31 M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-01975-01 Demandante: Héctor Fabio Covaleda Sierra Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 18 partes32, de conformidad con el artículo 52 de la Ley 2080 de 2021, la notificación se entendió realizada a los dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje, quedando debidamente ejecutoriada el veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022)”33.

Es decir, la providencia que alega el A quo como desconocida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, si bien fue proferida con fecha anterior al fallo demandado de 31 de enero de 2022, lo cierto es que fue notificada a las partes hasta el 17 de febrero de 2022, por lo que, antes de dicha fecha, la instancia judicial demandada no tenía por qué tener conocimiento de la referida decisión judicial, no siéndole exigible su acatamiento al momento de proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso ordinario del señor Héctor Covaleda. 19.- Visto lo anterior, estima esta Sala que las presuntas deficiencias alegadas respecto de la decisión adoptada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, responden, en realidad, a una discrepancia valorativa sobre el resultado desfavorable del proceso que no es susceptible de admitirse como una causal de procedibilidad especial, pues siempre que se trate de interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural el llamado a fijar aquella que mejor se ajuste al caso de que se trate, conforme a los criterios de la sana crítica y en virtud de su autonomía e independencia. 20.- En ese sentido, al no cumplirse uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales -relevancia constitucional- habrá de revocarse la sentencia del 3 de mayo de 2022 dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 21.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley III.- F A L L A PRIMERO. – REVOCAR la sentencia proferida el 3 de mayo de 2022 por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y, en su lugar DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado por el señor Héctor Fabio Covaleda Sierra.

SEGUNDO. - NOTIFICAR la presente decisión a las partes e interesados, por el medio más expedito. 32 Notificación surtida mediante los oficios No. 9228, 9230, 9232, 9234 y 9236, Rad. 05001-23-33-000-2016- 02750-01 (0627-2021), ver índice No. 16 en el aplicativo SAMAI. 33 Rad. 05001-23-33-000-2016-02750-01 (0627-2021), ver índice No. 17 en el aplicativo SAMAI Radicación: 11001-03-15-000-2022-01975-01 Demandante: Héctor Fabio Covaleda Sierra Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 19 TERCERO. - ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE34 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 34VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.