Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., cinco (5) de febrero de dos mil veintiséis (2026) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2014-00055-01 (1365-2022) Demandante: Ledys Marroquín Solís Demandado: Nación – Ministerio de Salud y de la Protección Social y Alianza Fiduciaria S.A. vocera del Patrimonio Autónomo de Remantes de la E.S.E. Antonio Nariño Temas: Relación laboral encubierta.

Auxiliar de Enfermería. Legitimación en la causa por pasiva. Inepta demanda. Reclamación administrativa – Principio de congruencia. Fallos extra petita y ultra petita. Cooperativas de trabajo asociado. REVOCA SENTENCIA. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del veintiséis (26) de febrero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante la cual declaró probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa e inepta demanda y, en consecuencia, se inhibió para decidir de fondo sobre las pretensiones.

ANTECEDENTES 1) La señora Ledys Marroquín Solís instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y Alianza Fiduciaria S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la E.S.E. Antonio Nariño, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES 2) Que se declare la nulidad del oficio n.º 201300001040061 del 9 de agosto de 2013 y, se reconozcan y paguen las prestaciones sociales, derivadas del reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre ella y la extinta E.S.E. Antonio Nariño desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2011. 3) Que se condene a la entidad a pagar las prestaciones sociales, horas extras, sanción moratoria y a reintegrar el dinero que canceló por aportes a la seguridad social. 76001-23-33-000-2014-00055-01 (1365-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 4) Que se indexen las sumas y se condene en costas y agencias en derecho a la demandada.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: 5) Que prestó los servicios al Instituto de Seguros Sociales, Seccional Valle del Cauca, como auxiliar de enfermería desde el 1 de noviembre de 1996 hasta el 26 de junio de 2003. 6) Que, a través del Decreto 1750 de 2003 se escindió el ISS y se creó la E.S.E. Antonio Nariño, por lo que fue vinculada a esta última como empleada pública a partir del 26 de junio de 2003 hasta el 30 de noviembre de la misma anualidad. 7) Que la E.S.E. Antonio Nariño le comunicó que si deseaba continuar prestando sus servicios en la entidad debía afiliarse a una cooperativa de trabajo asociado.

Que, en razón a esto, estuvo vinculada con diferentes empresas asociativas desde el 1 de diciembre de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2011. 8) Que, inicialmente, instauró demanda ordinaria laboral en contra del ISS y, mediante sentencia del 27 de julio de 2012, el Juzgado Veinticinco Laboral adjunto de Descongestión del Circuito de Cali, declaró la existencia de la relación laboral entre ella y el demandado desde el 1 de noviembre de 1996 hasta el 25 de junio de 2003.

Decisión que fue confirmada en su integridad por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, a través de providencia del 12 de octubre de 2012. 9) Que, durante su vinculación a la ESE Antonio Nariño, a través de cooperativas de trabajo asociado, ejecutó las funciones en las mismas condiciones de una empleada pública, cumplió reglamentos, horario de trabajo y las órdenes impartidas.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 6 de abril de 2015 y, notificada a las entidades demandadas. 10) El Ministerio de Salud y Protección Social señaló que las pretensiones no están llamadas a prosperar respecto de esa entidad, pues no tuvo ninguna vinculación con la actora y desconoce los asuntos derivados de la prestación del servicio a través de cooperativas a la E.S.E. Antonio Nariño. 11) Que la demandante no se encontraba incorporada a la planta de personal de la extinta empresa social del Estado; además que no era el sucesor procesal de esta, teniendo en cuenta que, con ocasión de su liquidación, se constituyó un Patrimonio Autónomo de Remanentes mediante contrato de fiducia mercantil, cuyo objeto 76001-23-33-000-2014-00055-01 (1365-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 implica para la fiduciaria la administración de los procesos judiciales en contra de la E.S.E. 12) Que su función de control tutelar se limita a asegurar y constatar que las funciones adquiridas por las entidades descentralizadas se cumplan en armonía con las políticas gubernamentales, sin tener responsabilidad alguna frente a sus decisiones administrativas o contractuales. 13) Propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de conformación del litisconsorcio necesario, prescripción de los derechos laborales, prescripción extintiva de la acción, inexistencia de la obligación, inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico de este ministerio para pagar prestaciones sociales y la innominada. 14) Alianza Fiduciaria, vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR de la extinta ESE Antonio Nariño, señaló que no le constan los hechos planteados y que, según lo pretendido, parece una reclamación de índole laboral, previa declaración de un contrato realidad, que compete a un juez ordinario laboral y no al contencioso administrativo. 15) Que no tuvo ningún vínculo laboral, contractual o derivado de una relación legal y reglamentaria con la demandante del que pueda reclamarse el reconocimiento y pago de prestaciones sociales. 16) Propuso como excepciones, la improcedencia de otorgar beneficios convencionales, inobservancia de las normas que regulan el trámite de liquidación forzada administrativa de la ESE Antonio Nariño, inexistencia de solidaridad, buena fe, falta de legitimación por pasiva, prescripción y caducidad, compensación y buena fe, culpa exclusiva de la víctima e ineptitud sustantiva de la demanda. 17) Llamó en garantía a CONSENTIR COOPERATIVA DE SERVICIOS INTEGRADOS CONSENTIR CTA el cual fue admitido el 18 de febrero de 2016 y notificado, sin pronunciamiento alguno. 18) Se celebró audiencia inicial el 4 de agosto de 2016, en la que se declararon no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa y falta de conformación del litisconsorcio necesario y, se difirió la resolución de las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda y prescripción para el momento del fallo; se fijó el litigio, agotó la etapa conciliatoria, se decretaron pruebas y se programó la audiencia para su práctica. 19) Surtido el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por la parte demandante. 76001-23-33-000-2014-00055-01 (1365-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN 20) El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiuno (2021), declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Salud y Protección Social y, negó las pretensiones respecto de esta entidad. 21) Consideró que el Ministerio no era quien debía acudir al proceso como demandando, pues al crearse el Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR de la E.S.E. Antonio Nariño, administrado por la Alianza Fiduciaria S.A., es esta quien actúa como vocera de la entidad liquidada. 22) Que, si bien el Consejo de Estado en providencia del 18 de julio de 2018 dentro del radicado Nro. 52001-23-31-000-2011-00207-01 (0501-17), señaló que la cartera ministerial era la encargada de reconocer y pagar las prestaciones sociales a cargo de la extinta empresa estatal, dicho pronunciamiento desconoce el precedente fijado por la Corte Constitucional en relación a que al momento de materializarse la liquidación de una entidad y al crearse el patrimonio autónomo, este es el llamado a sustituir a la suprimida. 23) A su vez, declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de la vía administrativa y, en consecuencia, se inhibió para decidir de fondo sobre las pretensiones, ya que, aunque en el proceso se vinculó al Patrimonio Autónomo de Remanentes de la E.S.E. Antonio Nariño, a través de la vocera Alianza Fiduciaria, la demandante presentó la reclamación únicamente ante el Ministerio de Salud y Protección Social y no ante la sociedad fiduciaria.

RECURSO DE APELACIÓN 24) La parte demandante interpuso recurso de apelación por considerar que el Ministerio de Salud y Protección Social sí está legitimado por pasiva, pues en el Decreto 2752 de 2011 se dispuso que era la Nación quien asumiría las obligaciones laborales a cargo de la extinta E.S.E. Antonio Nariño. 25) Que, mediante acta del 30 de septiembre de 2011, finalizó el proceso de liquidación de la E.S.E. y esta fue suscrita por el Ministerio de Salud y Protección Social y el apoderado general del liquidador; de manera que, al haber presentado su demanda con posterioridad a esa fecha, el llamado a responder era el ente ministerial. 26) Que tampoco se configuraba la ineptitud de la demanda por indebido agotamiento de la reclamación administrativa, porque la sociedad fiduciaria Alianza Fiduciaria fue vinculada al proceso como demandada, en su calidad de vocera y administradora del fideicomiso del PAR ESE ANTONIO NARIÑO y, el juez como 76001-23-33-000-2014-00055-01 (1365-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 garante de los derechos laborales pudo integrar debidamente el litisconsorte necesario, en los términos del artículo 61 del Código General del Proceso. 27) Que, por esas razones, debía revocarse la sentencia de primera instancia y, en su lugar, concederse todas las pretensiones.

TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. 28) El 6 de abril de 2022 fue admitido el recurso de apelación, y se dispuso que, una vez ejecutoriada la providencia, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara a despacho para fallo. 29) El Ministerio de Salud y Protección Social solicitó confirmar la sentencia de primera instancia e insistió en que no es el responsable de las condenas derivadas de hechos propios de la E.S.E. Antonio Nariño, ya que a la liquidación de esa entidad se constituyó el fideicomiso denominado Patrimonio Autónomo de Remantes PAR de la E.S.E, el cual es administrado por la Fiduprevisora S.A., para el pago de pasivos y contingencias a cargo de esa entidad. 30) Que debían atenderse las normas sobre la liquidación forzosa administrativa y, que, en el presente caso, el ente ministerial asumió la defensa de la extinta E.S.E. Antonio Nariño, en virtud de lo previsto en el otrosí n.º 11 del Contrato de Fiducia Mercantil 013 de 2010, pero el cumplimiento de las obligaciones contingentes le incumbe al Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR Antonio Nariño, cuya vocería a la fecha de la respuesta está a cargo de la Fiduprevisora S.A. La demandante guardó silencio y el Ministerio Público no rindió concepto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 31) De manera previa la Sala deberá determinar, si se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Salud y Protección Social y luego, si se cumplió con el deber de agotamiento de la actuación administrativa que ordena el artículo 161, numeral 2 del CPACA. 32) Además, se analizará, la reclamación administrativa presentada y lo pretendido en el proceso, con el propósito de establecer los periodos frente a los cuales correspondería estudiar el alegado encubrimiento de la relación laboral. 33) Superadas esas cuestiones, la Sala deberá verificar si entre las partes existió un vínculo laboral derivado de la prestación de servicios y, si como consecuencia de ello, la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de esa relación. 76001-23-33-000-2014-00055-01 (1365-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 34) En caso de que se encuentre probada la relación laboral, se estudiará lo relativo a la prescripción de los derechos reclamados y, finalmente, se analizará lo correspondiente a la condena en costas en segunda instancia. Legitimación en la causa por pasiva e Inepta demanda 35) A través del Decreto 3870 del 3 de octubre de 2008 se dispuso la supresión y liquidación de la E.S.E Antonio Nariño en consideración a las deficiencias en la calidad de la prestación del servicio de salud y, en sus artículos 4 y 5, se definió que la dirección de la liquidación estaría a cargo de una fiduciaria estatal o un consorcio conformado por fiduciarias y, que, dentro de las funciones del liquidador estaría la de actuar como representante legal de la entidad liquidada. 36) Igual, en el parágrafo 2°. del artículo 21 de dicho Decreto se estableció lo siguiente: «Con el propósito de garantizar la adecuada defensa del Estado, El Liquidador de la entidad, como representante legal de la misma, continuará atendiendo, dentro del proceso de liquidación y hasta tanto se efectúe la entrega de los inventarios, conforme a lo previsto en el presente decreto, los procesos judiciales y demás reclamaciones en curso o los que llegaren a iniciarse dentro de dicho término». 37) El 30 de noviembre de 2010, mediante Fiducia Mercantil n.º 013-2010 se constituyó el Patrimonio Autónomo de Remanentes – PAR ESE Antonio Nariño y la fiduciaria Alianza Fiduciaria S.A. asumió la titularidad jurídica de los bienes transferidos por la ESE, y fue encargada de administrar los pagos, procesos judiciales, contratos y reservas generadas en la liquidación. 38) Posteriormente, en el Decreto 2752 del 4 de agosto de 2011, en atención a que los activos de la empresa resultaron insuficientes para pagar el total del pasivo pensional, las reclamaciones laborales reconocidas, el pasivo cierto no reclamado laboral, los procesos laborales y los gastos de administración laborales, se dispuso que el valor de esas obligaciones seria asumido por la Nación y los fondos girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la entidad fiduciaria contratada para la liquidación, en los términos del artículo 19 de la Ley 1105 de 2006. 39) El 30 de septiembre de 2011 finalizó formalmente el proceso de liquidación de la E.S.E. Antonio Nariño y, en virtud de esa extinción, se cedió la posición de fideicomitente al Ministerio de Salud y Protección Social. 40) El 30 de junio de 2015, mediante el otrosí n.º 9 Alianza Fiduciaria S.A. cedió a la Fiduciaria La Previsora S.A. FIDUPREVISORA S.A. su posición en el contrato de fiducia, previa autorización y aceptación del Ministerio de Salud y Protección Social y, a partir de esa fecha, asume la administración fiduciaria. 76001-23-33-000-2014-00055-01 (1365-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 41) El 30 de septiembre de 2016 se suscribió el otrosí n.º 11 al contrato de fiducia mercantil 013 de 2010, en el que se prorrogó el acuerdo hasta el 28 de febrero de 2017 y, en la cláusula segunda se dispuso lo siguiente: «Así mismo, a partir de la fecha de suscripción de este otrosí, FIDUPREVISORA S.A. quedará exonerada expresamente del manejo, seguimiento y administración de los procesos vigentes que fueron entregados por el Liquidador de la extinta Empresa Social del Estado y de los notificados con posterioridad al cierre del proceso liquidatorio que estaban a cargo del Patrimonio Autónomo de Remanentes, en los cuales se adelantaba la defensa judicial de la Extinta Empresa Social del Estado, del Patrimonio Autónomo de Remanentes y/o de Fiduprevisora S.A., procesos que se entregarán a la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, para que continúe con la defensa judicial de los mismos, manteniendo las demás obligaciones (…)» 42) Realizado el anterior recuento, en especial este otrosí, la Sala puede concluir que el Ministerio de Salud y Protección Social sí está legitimado para acudir al proceso como demandado porque, a partir de este, asumió la defensa en los procesos judiciales que involucran a la E.S.E. Antonio Nariño, entre esos, en lo que se debate la configuración de una relación laboral encubierta con la entidad liquidada y el reconocimiento de prestaciones de orden económico y que ya no es la Fiduciaria quien se encarga de estos. 43) En el mismo sentido se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, en la sentencia del 18 de julio de 2018, expediente 52001-23-31-000- 2011-00207-01(0501-17) y, la Sección Segunda, Subsección B, en la sentencia del 28 de julio 2022, expediente 52001-23-31-000-2012-00032-01.

La primera decisión citada, textualmente, señaló: «Conclusión: El Ministerio de Salud y Protección Social es la entidad encargada de reconocer y pagar, a título indemnizatorio, las prestaciones sociales derivadas de la existencia de la relación laboral entre la accionante y la ESE Antonio Nariño, en virtud del Otrosí 11 al contrato de fiducia mercantil 013 de 2010; como quiera que le fueron entregados los procesos adelantados en contra de la extinta ESE y las demás obligaciones contenidas en el aludido contrato». 44) Lo anterior, es suficiente para revocar la decisión del Tribunal sobre la falta de legitimación del Ministerio de Salud y Protección Social y la configuración de la inepta demanda, pues la actora sí presentó la reclamación previa ante la entidad legitimada.

De este modo, se continuará con el estudio del asunto. Reclamación administrativa – objeto de pronunciamiento en esta instancia 45) El 31 de julio de 2013 la demandante solicitó al Ministerio de Salud y Protección Social el reconocimiento de una relación laboral entre ella y la extinta E.S.E. Antonio Nariño desde el 26 de junio de 2003 hasta el 15 de noviembre de 2008 y, el consecuente pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir1. 1 Folio 71, Cuaderno principal 1. 76001-23-33-000-2014-00055-01 (1365-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 46) Por su parte, en la demanda solicitó “Que se declare que entre la suscrita y la E.S.E. ANTONIO NARIÑO (LIQUIDADA), existió un solo contrato de trabajo ininterrumpido desde el 27 de junio de 2003 y que terminó el 30 de septiembre de 2011.” 47) Se observa pues que hay una diferencia frente al extremo final de la petición a la entidad y la demanda presentada; esto es, 2008 y 2011 respectivamente. 48) A efectos de ilustrar el caso, es pertinente señalar que las sentencias proferidas en la jurisdicción deben observar el principio de congruencia, esto es, la correspondencia entre los elementos de hecho y de derecho contenidos en la demanda, los medios exceptivos propuestos en el escrito de contestación, y el análisis efectuado en el pronunciamiento judicial. 49) Este principio se encuentra regulado en el artículo 2812 del Código General de Proceso, aplicable por remisión a la jurisdicción contenciosa administrativa de acuerdo con el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011. 50) Así, el principio de congruencia es una verdadera garantía del derecho fundamental al debido proceso de las partes en el sentido de que al juez de la causa solo le resulta permitido emitir pronunciamiento con base en lo pretendido, lo probado y lo excepcionado en aquél, sin que sea dable dictar sentencias por fuera (extra) o por más (ultra) de lo pedido (petita), y en caso de omitir pronunciarse sobre lo solicitado como pretensión tiene el deber de explicar de forma clara las razones de tal omisión. 51) Esto, guarda relación directa con el carácter rogado de la jurisdicción, que indica que en la sentencia se deben resolver todos los puntos objeto de controversia formulados por las partes, dentro de la oportunidad procesal respectiva.

Quien alega la vulneración de sus derechos por parte de los agentes estatales y pretende el consecuente restablecimiento de éstos, debe plantear lo propio con total precisión, claridad y completitud, sin que pueda esperar que el juez supla sus falencias para definir el litigio. 52) Sin embargo, el principio de justicia rogada previsto en el numeral 4.° del artículo 162 del CPACA no puede entenderse como absoluto y menos aún en materia laboral, especialidad dentro de la cual se conciben derechos mínimos e irrenunciables, que obligan al juez a dar aplicación a normas superiores.

Sobre el particular, la Subsección3 sostuvo lo siguiente: 2 La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 20 de mayo de 2021 76001-23-33-000-2014-00055-01 (1365-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 «En este sentido, es dable afirmar que el principio de justicia rogada se ha flexibilizado en virtud de la protección de garantías constitucionales y convencionales como la tutela judicial efectiva.

(…) En consonancia con lo expuesto, lo decidido en la sentencia recurrida tampoco constituyó un fallo extra petita por razón de la incorporación de razonamientos distintos de los que esgrimió el demandante para apoyar las pretensiones de nulidad, dado que, en los términos del artículo 187 del Código Contencioso Administrativo, la congruencia de la sentencia se exige en relación con lo pretendido y debatido en el proceso, pues le compete al juez definir la ley aplicable en orden a apoyar la decisión, para que con base en ella, pueda fundar sus consideraciones en argumentos no expuestos por las partes». 53) A su vez, la corporación ha dicho que, sin corregir la demanda ni suplir a la parte, el juez puede interpretarla razonablemente para evitar un fallo inhibitorio cuando del trámite consta que la parte pasiva tuvo oportunidad de defensa, comoquiera que no es viable convertir formalidades en barreras de acceso. 54) En efecto, en la sentencia del 6 de agosto de 20084. la Sección Segunda del Consejo de Estado textualmente sostuvo: «Sin negar la naturaleza rogada de la jurisdicción Contencioso Administrativa y el deber de quien ante ella acuda de presentar su reclamación en la forma indicada por las normas aplicables, no es viable en un Estado Constitucional de Derecho convertir las formalidades propias de la acción en barreras para acceder al derecho a la administración de justicia. Existen eventualidades en las que, sin llegar a efectuar correcciones de la demanda y por ende modificar su contenido, el juez, como director del proceso, puede interpretar razonablemente la demanda y así evitar un fallo inhibitorio». 55) Igual, en la providencia del 23 de marzo de 20175, indicó: «Allí se fija el referente para el ejercicio del control que ejerce el juez de lo contencioso administrativo, lo cual se incardina en aquello que en la doctrina se conoce como “principio de rogatividad”, en virtud del cual, los cargos, argumentos y probanzas allegados al proceso, constituyen el marco de referencia para el examen de legalidad propuesto en la demanda.

Lo anterior se explica por la necesidad de que los demandantes precisen y soporten probatoriamente los cuestionamientos que formulan contra el acto administrativo opugnado, lo cual implica la obligación de indicar en forma concreta y concisa cuáles son las normas jurídicas que se dicen violadas y el deber de explicar el concepto de su violación, pues no es dable esperar que el juez, motu proprio, realice su confrontación con los innumerables instrumentos legales que conforman el universo normativo.

Empero, la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional flexibiliza la aplicación de dicho principio en aras de garantizar la prevalencia 4 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 6 de agosto de 2008, expediente 15001-23-31-000- 2001-00869-01(8624-05). 5 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 23 de marzo de 2017, expediente 11001-03-25-000- 2016-00019-00 (0034-2016). 76001-23-33-000-2014-00055-01 (1365-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 del derecho sustancial y la eficacia de los derechos fundamentales, especialmente cuando el medio de control invocado es el de simple nulidad.

Lo anterior en aplicación de lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 55 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia». 56) En esa misma línea, sin desconocer el carácter rogado en la jurisdicción contenciosa administrativa y, que, la reclamación administrativa constituye presupuesto para acudir a esta, se ha precisado6 que la falta de coincidencia exacta entre lo pedido en la reclamación administrativa y lo pretendido en la demanda no genera, por sí sola, ineptitud sustantiva, siempre que exista conexidad material entre ambas solicitudes.

Concretamente, en el proveído citado esta corporación mencionó lo siguiente: «Bajo el anterior contexto, es válido afirmar que los reparos que el a quo advirtió en relación con la aparente discordancia entre la reclamación administrativa y las pretensiones de la demanda, en realidad son falencias de carácter formal y no vulneran el debido proceso de la administración, es decir, que no tienen la entidad suficiente para rechazar parcialmente la demanda incoada.

A su vez, esta conclusión es consecuente los principios pro homine y pro actione y la prevalencia del derecho sustancial». 57) Por lo explicado, se tiene que lo pretendido en la demanda guarda relación directa con el acto administrativo demandado y con la reclamación previa, en tanto ambas se refieren a la misma relación jurídica y a los mismos hechos generadores, esto es, el encubrimiento de una relación laboral con la E.S.E. Antonio Nariño. La diferencia advertida corresponde a que la demandante definió como extremo temporal final de la vinculación el 30 de septiembre de 2011, sin que, con esto se introduzca una causa petendi distinta ni se afecte el derecho de defensa de la entidad demandada. 58) Nótese que los extremos temporales que reclama la demandante se sometieron a debate en la instancia inicial, la entidad contestó la demanda, participó en la fijación del litigio que se llevó a cabo en la audiencia inicial, es decir, contó con las oportunidades de pronunciarse sobre el particular. 59) Así pues, en el caso, deberá resolverse si entre la demandante y la extinta E.S.E. se configuró una relación laboral desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2011, como se definió en las pretensiones de la demanda.

Encubrimiento de la relación laboral – Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral. 60) El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, y está definido como aquel que celebran las entidades 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 6 de diciembre de 2018, expediente 17001-23- 33-000-2016-00273-01(0380-17). 76001-23-33-000-2014-00055-01 (1365-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. 61) Por su parte, la relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, el elemento de la remuneración. 62) Es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia ambos contratos, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. 63) El Consejo de Estado ha establecido ciertas pautas frente a las relaciones laborales que se encubren mediante contratos de prestación de servicios5, de las cuales se destacan las siguientes: - El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. - En los casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. - Para tales efectos, la solución de continuidad está orientada por un término de treinta días hábiles entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, el cual puede flexibilizarse según las circunstancias especiales de cada caso. - Las reclamaciones sobre los aportes pensionales con destino al Sistema General de Seguridad Social no están sujetas a la caducidad ni al requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial y no hay lugar a la devolución de los dineros que haya pagado el contratista por este concepto o por el de salud. - Una vez establecida la existencia del vínculo laboral, el juez debe pronunciarse sobre los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, así no lo haya solicitado la parte interesada. 76001-23-33-000-2014-00055-01 (1365-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 - El término estrictamente indispensable es el que aparece expresamente en los estudios previos y el objeto del contrato, el cual es esencialmente temporal. - Corresponde, por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral. 64) Debe aclararse que, tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 antes aludida, cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la administración, pero no es posible que por ello se le dé la categoría de empleado público al contratista sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.

Cooperativas de trabajo asociado 65) De conformidad con la Ley 79 de 1988 y el Decreto 4588 de 2006, las cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir bienes en común, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general. 66) Los artículos 16 y 17 del citado decreto precisaron que, cuando una cooperativa envíe a sus asociados a prestar servicios a un tercero en condiciones que configuren subordinación, se entenderá que existe una relación laboral dependiente entre el asociado y la persona natural o jurídica beneficiaria de su trabajo. 67) Se les prohibió expresamente que actuaran como empresas de intermediación laboral o de servicios temporales, o que dispusieran del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros.

En caso de configurarse tales prácticas, la cooperativa, sus directivos y el contratante serían solidariamente responsables de las obligaciones económicas derivadas de la relación laboral. 68) Respecto de esta modalidad, esta Corporación sostuvo7: «( ) la finalidad, estructura y funcionamiento de las Cooperativas de Trabajo Asociado son distintas a las de las empresas comerciales y, por consiguiente, es válido que el legislador defina para ellas un régimen diferente, sin que ello implique el desconocimiento de los derechos laborales constitucionalmente 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 27 de octubre de 2022, expediente 23001- 23-33-000-2013-00390-01 (2022). 76001-23-33-000-2014-00055-01 (1365-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 protegidos.

Es decir, que el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para eludir las obligaciones de carácter laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, so pena de comprometer su responsabilidad ante las autoridades correspondientes», razón por la cual, cuando «( ) el asociado sea vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, y pretenda que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se reconozca la existencia de una relación laboral, deberá acreditar que se han consolidado los elementos propios de la misma». 69) En ese orden, al encontrarse acreditado el uso indebido de esa figura cooperativa y reunirse los requisitos de una relación laboral respecto del tercero que se beneficia de la labor, en virtud del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, es plausible declarar su existencia, sin perder de vista el escenario fáctico y jurídico de cada caso. 70) Resolución del caso concreto 71) Como pruebas documentales en el proceso se cuenta con la Circular DRH-001- 2003 del 12 de noviembre de 20038 suscrita por el gerente de la E.S.E. Antonio Nariño, en la que comunica al personal médico asistencial y de apoyo a la gestión de la administración contratado por prestación de servicios que, a partir del 1 de diciembre de 2003, la vinculación con la entidad se haría a través de cooperativas de trabajo asociado. 72) Además, obra el Convenio Asociativo de Trabajo9 suscrito entre la Cooperativa de Servicios Integrados CONSENTIR CTA y la demandante, para desarrollar labores de auxiliar de enfermería en la E.S.E Antonio Nariño – Clínica Rafael Uribe Uribe, a partir del 1 de diciembre de 2003. 73) También, la certificación del 9 de mayo de 201110 de la Coordinación de Talento Humano de la E.S.E. que da cuenta que la actora prestó sus servicios a la entidad, en virtud del convenio de trabajo asociado con CONSENTIR CTA, hasta septiembre de 2008. 74) Igualmente, se tienen los desprendibles de pago de algunos meses durante la vinculación11. 75) De conformidad con ello, se puede determinar que la demandante prestó sus servicios personales a la E.S.E. Antonio Nariño, a través de la intermediación de una cooperativa de trabajo asociado, y que por esta labor recibió una remuneración, tal como se advierte de los documentos referidos con anterioridad. 76) En lo que respecta a la prueba testimonial, se cuenta con las declaraciones de 8 Folio 48, Cuaderno Principal 1. 9 Folio 49, Cuaderno Principal 1. 10 Folio 264 Cuaderno de Pruebas. 11 Folios 76001-23-33-000-2014-00055-01 (1365-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 las señoras Martha Lucía Mera Zapata – auxiliar de enfermería de planta de la E.S.E. Antonio Nariño, María Eugenia Carreño – auxiliar de enfermería contratista de la entidad médica y el de la demandante. 77) La señora Mera Zapata indicó que laboró como auxiliar de enfermería de la E.S.E. Antonio Nariño centro asistencial desde 1996 y, que, por esa razón, le constaba que la demandante trabajó con el ISS y la ESE desde 1996 a 2003, con el primero y desde 2003 hasta 2011, hasta la liquidación de la entidad, como auxiliar de enfermería asistencial en la unidad de recién nacidos y pediatría. 78) Que desde el 2003 se vinculó a la E.S.E. a través de una cooperativa de trabajo asociado, porque fue obligada a esto, pues de no hacerlo se quedaba sin empleo.

Que la cooperativa solo actuaba como intermediario, y era quien pagaba los salarios. 79) Que recibía órdenes de las jefes de enfermería y coordinadores de la unidad de pediatría, dirigían el trabajo en el piso y se encargaban de los turnos, las asignaciones y todo lo relacionado con el servicio. Que le fijaban las tareas y los pacientes que debía atender diariamente. 80) Que cumplía un horario, el cual era asignado por las jefes de pediatría y variaban de 7 am a 1 pm, 1 pm a 7pm o de 7 am a 7 pm.

Que era controlada por la coordinadora, quien elaboraba la lista de turnos y diariamente chequeaba el personal. 81) Que tenía que cumplir con sus turnos y debía pedir permiso o programar cualquier otra situación que implicara su ausencia con la coordinadora o con la jefe de turno. Que no podía irse del lugar de trabajo. 82) La señora Carreño manifestó que laboró con el ISS y la E.S.E. Antonio Nariño desde 1996 y, fue compañera de trabajo de la demandante.

Que la señora Ledys Marroquín Solís trabajó como auxiliar de enfermería en el área de pediatría, desde 1996 hasta 2003 con el ISS y, luego de su escisión, entre 2003 hasta 2011 con la E.S.E. Antonio Nariño, de manera continua, sin interrupciones. 83) Que la vinculación con la E.S.E. fue intermediada por cooperativas de trabajo asociado, a las que fue obligada a afiliarse para no quedarse sin empleo.

Que el pago mensual lo realizaba la entidad a través de la cooperativa. 84) Que cumplía con horarios y con las reglas de la entidad, recibía órdenes y le eran asignadas las labores por parte de la coordinación de la E.S.E. Atendía los pacientes hospitalizados, administraba medicamentos y brindaba cuidados asistenciales básicos, asignados por la jefe de piso. 85) Que recibía el agendamiento de turnos de trabajo y para ausentarse tenía que 76001-23-33-000-2014-00055-01 (1365-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 solicitar permiso por escrito a la coordinadora. 86) De la valoración conjunta de las pruebas, la Subsección advierte se configura el elemento de la subordinación, porque, se acreditó que la entidad era quien fijaba las condiciones de tiempo, modo y lugar para ejecutar las actividades de auxiliar de enfermería. 87) La prueba testimonial da cuenta que la demandante, en el cumplimiento de sus funciones, estuvo sometida a la estructuración de turnos impuestos por la E.S.E demandada por medio de la coordinadora de la unidad de pediatría. Las declarantes de manera coincidente expresaron que la funcionaria era quien fijaba la programación de la auxiliar de enfermería y, para cualquier cambio o para poderse ausentar del hospital, debía informar y solicitar permiso. 88) Igualmente, las testigos indicaron que la demandante recibía órdenes e instrucciones por parte del jefe de turno o coordinadora del área pediátrica sobre la ejecución de las actividades asociadas a sus funciones.

En ese sentido, la primera declarante, quien precisó que era auxiliar de enfermería de la planta de la entidad y que desarrolló su labor de manera muy cercana a la actora, especificó que se programaban los turnos y se hacía un chequeo diario del personal; además, que le asignaban las labores diarias específicas que debía atender. 89) En el presente caso, puede concluirse que la parte actora no tenía ningún margen de libertad y que la E.S.E. era quien determinaba las actividades que debía desarrollar e impartía indicaciones puntuales sobre el manejo de asuntos propios de la dependencia de pediatría. Situaciones que demuestran la existencia de una verdadera subordinación. 90) Con esto, la Sala considera que se encuentra acreditada suficientemente la sujeción de la demandante, ya que las testigos, de manera coherente y, al tener conocimiento directo sobre la ejecución de la labor por parte de la demandante, muestran que recibió directrices de la entidad, a través de la coordinadora del área, en cuanto al modo, tiempo y lugar en donde debía cumplía el servicio «ius variandi» y la necesidad de permisos o instrucciones puntuales sobre las labores asistenciales en el servicio de pediatría. 91) Sumando a esto, es importante precisar, que esta Sección en oportunidades anteriores12 ha señalado que la labor de enfermería no puede ejercerse de manera independiente y autónoma, porque estos profesionales de la salud no pueden definir por sí solos el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.

De igual manera, están supeditados a las directrices y órdenes del personal médico frente a los cuidados especiales que requiere cada paciente y le son fijadas las condiciones de cómo asistirlos. 12 Ver, entre otras, las sentencias del 16 de junio de 2022, expediente 50001-23-33-000-2014-00227-01 (4679- 2019) y del 23 de mayo de 2024, expediente 66001-23-33-000-2017-00083-01 (2190-2020). 76001-23-33-000-2014-00055-01 (1365-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 92) A partir de las anteriores conclusiones, también se evidencia que la vinculación de la demandante a través de cooperativas de trabajo asociado desbordó los límites de esa forma contractual e implicó una tercerización laboral ilegal, al haberse configurado la subordinación y dependencia en la prestación de los servicios profesionales por parte de la demandante. 93) Es oportuno referir que en la jurisprudencia el Consejo de Estado13 y la Corte Suprema de Justicia14 han explicado que la tercerización y la intermediación laboral legales son permitidas en Colombia, pero cuando aquellas desbordan sus límites, naturaleza y finalidades se convierten en ilegales y conducen al reconocimiento de relaciones laborales encubiertas y a la protección de los derechos de quienes resultaron afectados por la indebida utilización de dichas figuras. 94) Para la Sala no hay duda de que el beneficiario directo de los servicios prestados por la demandante fue la extinta E.S.E. Antonio Nariño, y frente a esta, se materializaron las condiciones de subordinación típicas de una relación laboral. 95) Todo lo anterior conduce a la Sala a concluir que, a pesar de la apariencia que se quiso dar a la vinculación por parte de la entidad demandada, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, la realidad demostrada, por encima de las formas, es que la demandante, tuvo una relación de carácter laboral con la extinta E.S.E. Antonio Nariño, disfrazada en otras formas jurídicas. 96) En consecuencia, se concederán las pretensiones de la demanda en este punto.

Periodos de la relación laboral y prescripción 97) La Sala encuentra acreditado que la vinculación de la señora Marroquín Solís con la E.S.E. Antonio Nariño inició el 1 de diciembre de 2003, fecha en la que fue suscrito el convenio asociativo de trabajo con la Cooperativa de Servicios Integrados CONSENTIR CTA. 98) En cuanto a la finalización del vínculo, reposa la certificación del 9 de mayo de 201115 de la Coordinación de Talento Humano de la E.S.E. que da cuenta que la actora prestó sus servicios a la entidad, en virtud del convenio de trabajo asociado con CONSENTIR CTA, hasta septiembre de 2008.

Y los desprendibles de pago de diciembre de 2003, enero, febrero, marzo, abril y diciembre de 2004, enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2005, marzo de 2006, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2007, los cuales coinciden con la información certificada. 99) Adicionalmente, la Sala advierte que se allegaron los desprendibles de pago a 13 Sobre el análisis, ver, entre otras, la sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, del 9 de junio de 2022, expediente 2016-00263.

M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 14 En ese tema, ver, entre otras, las sentencias del SL1210-2022 del 28 de marzo de 2022, radicado: 88214; SL467-2019 del 6 de febrero de 2019, radicado: 71281 15 Folio 264 Cuaderno de Pruebas. 76001-23-33-000-2014-00055-01 (1365-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 favor de la demandante de noviembre y diciembre de 2008, marzo, junio, julio y diciembre de 2010 y enero, marzo, abril, mayo, junio, septiembre de 201116, los cuales evidencian que la actora prestó sus servicios a través de la cooperativa en lapsos posteriores a los certificados por la entidad, pues no de otra forma podría explicarse que recibió una remuneración en esos periodos. 100) Esta conclusión, se respalda con la prueba testimonial, porque las testigos y la demandante en su declaración, manifestaron de forma coincidente y expresa que esta última prestó sus servicios a la extinta E.S.E. Antonio Nariño hasta el 2011. 101) Ahora bien, la vinculación de la demandante con la E.S.E. no puede entenderse como ininterrumpida, porque no se cuenta con respaldo probatorio en ese sentido.

Ni la certificación allegada ni los comprobantes de pago demuestran que fue continua. 102) En ese orden, para la Sala los extremos temporales de la relación entre las partes son aquellos respecto de los cuales se aportó la información de pago, en el entendimiento de que estos prueban que la demandante prestó sus servicios en el periodo allí delimitado. 103) Según la prueba documental, la vinculación de la demandante tuvo lugar en los siguientes periodos: Comprobante17 Periodo liquidado Valor compensación ordinaria Valor Diciembre 2003 1 al 31 de diciembre de 2003 $ 648.013 Enero 2004 1 al 30 de enero de 2004 $ 972.020 Febrero 2004 1 al 29 de febrero de 2004 $ 972.020 Marzo 2004 1 al 31 de marzo de 2004 $ 972.020 Abril 2004 1 al 30 de abril de 2004 $ 972.020 Interrupción 7 meses Diciembre 2004 1 al 30 de diciembre de 2004 $ 972.020 Enero 2005 1 al 31 de enero de 2005 $ 972.020 Febrero 2005 1 al 28 de febrero de 2005 $ 972.020 Marzo 2005 1 al 31 de marzo de 2005 $ 972.020 Abril 2005 1 al 30 de abril de 2005 $ 972.020 Mayo 2005 1 al 30 de mayo de 2005 $ 972.020 Interrupción 10 meses Marzo 2006 1 al 31 de marzo de 2006 $ 408.000 Interrupción 1 año y 4 meses Julio 2007 7 al 31 de julio de 2007 $ 433.700 Agosto 2007 1 al 31 de agosto de 2007 $ 433.700 Septiembre 2007 1 al 30 de septiembre de 2007 $ 433.700 Octubre 2007 1 al 31 de octubre de 2007 $ 433.700 16 Folios 49 a 81 del archivo «19ED_CUADERNO1_02ANEXOSDEMANDA-ANEXOS» 17 Folios 49 a 81 del archivo «19ED_CUADERNO1_02ANEXOSDEMANDA-ANEXOS» 76001-23-33-000-2014-00055-01 (1365-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Noviembre 2007 1 al 30 de noviembre de 2007 $ 433.700 Interrupción 1 año Noviembre 2008 1 al 30 de noviembre de 2008 $ 520.686 Diciembre 2008 1 al 31 de diciembre de 2008 $ 1.041.372 Interrupción 1 año y 4 meses Marzo 2010 1 al 31 de marzo de 2010 $ 515.000 Interrupción 2 meses Junio 2010 1 al 30 de junio de 2010 $ 515.000 Junio 2010 1 al 30 de julio de 2010 $ 515.000 Interrupción 4 meses Diciembre 2010 1 al 31 de diciembre de 2010 $ 535.600 Enero 2011 1 al 30 de enero de 2011 $ 535.600 Interrupción 20 días hábiles Marzo 2011 1 al 31 de marzo de 2011 $ 535.600 Abril 2011 1 al 30 de abril de 2011 $ 535.600 Mayo 2011 1 al 31 de mayo de 2011 $ 535.600 Junio 2011 1 al 30 de junio de 2011 $ 535.600 Interrupción 41 días hábiles Septiembre 2011 1 al 30 de septiembre de 2011 $ 535.600 104) En ese contexto, se advierte que se presentaron varias interrupciones significativas que superan el plazo fijado por esta corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202118, como indicador temporal de la no solución de continuidad y, que, implican un rompimiento del vínculo contractual entre las partes. 105) Las suspensiones suscitadas en el caso conllevan a individualizar los siguientes periodos de la relación entre las partes: (i) 1 de diciembre de 2003 al 30 de abril de 2004;

(ii) 1 de diciembre de 2004 al 30 de mayo de 2005; (iii) 1 al 31 de marzo de 2006; (iv) 7 de julio al 30 de noviembre de 2007; (v) 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2008; (vi) 1 al 31 de marzo de 2010; (vii) 1 de junio al 30 de julio de 2010; (viii) 1 de diciembre de 2010 al 30 de junio de 2011; (ix) 1 al 30 de septiembre de 2011. 106) A la finalización de cada uno de esos lapsos surgió la obligación de la demandante de reclamar su derecho dentro de los tres años siguientes a cada una de esas fechas.

No obstante, está acreditado que lo hizo el 31 de julio de 2013, por lo que operó la prescripción extintiva a los derechos laborales causados en los primeros seis periodos, es decir, aquellos causados antes del 1 de marzo de 2010, salvo lo relativo a los aportes en pensión. 107) En cuanto a los tiempos de servicios comprendidos en los últimos tres, se advierte que la demandante presentó la reclamación dentro de los tres años 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). 76001-23-33-000-2014-00055-01 (1365-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 siguientes a la finalización de cada uno de ellos. De esta manera, no operó la prescripción en esos casos.

De las prestaciones a reconocer 108) De los comprobantes de pago, se extrae que la demandante recibió como contraprestación económica por los servicios que prestó a través de la intermediación de la cooperativa, las sumas descritas bajo denominaciones variables que pueden agruparse así: «Años 2011 y 2010 COMPENSACION ORDINARIA CONTRIB.

HABITACIÓN CONTRIB. MOVILIZACIO CONTRIB. EDUCACION ANTICIPO COMP ANUAL ANTICIPO COMP. SEMESTRAL ANTIC. INT. COMP. ANU SUBSIDIO FAMILIAR Año 2008 COMPENSACIÓN ORDINARIA ANTICIPO COMPENSACIÓN EXTRAORDINARIA ANUAL ANTICIPO COMPENSACIÓN EXTRAORDINARIA ANUAL ADICIONAL AJUSTES Años 2007, 2006 y 2005 COMPENSACION ORDINARIA CONTRIBUCION POR TRANSPO CONTRIBUCION POR ALIMENTACION CONTRIBUCION POR RECREAC CONTRIBUCION POR EDUCACI ANTICIPO A BENEFICIOS Año 2004 VALOR CONT COOPER» 109) Además, que entre 2004 y 2011 le descontaron dineros con destino a los aportes al Sistema de Seguridad Social en salud, pensión y riesgos laborales. 110) Bajo ese contexto, la Sala indica que la mayor parte de los conceptos detallados no son confrontables con aquellos previstos ni el régimen público ni el privado como beneficios legales del trabajador y, en ese orden, la conclusión no puede ser otra distinta a que la demandante no recibió todas las prestaciones sociales a las que tenía derecho, en virtud de la relación laboral que se suscitó entre ella y la E.S.E. liquidada. 111) Ahora, atendiendo al criterio jurisprudencial donde no es posible otorgar la categoría de servidor público al contratista sin que concurran los presupuestos del artículo 122 de la Constitución Política, el restablecimiento del derecho deberá comprender las prestaciones de orden legal del régimen público general y, la base 76001-23-33-000-2014-00055-01 (1365-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 para su cálculo será la compensación ordinaria que recibió la demandante, en cada uno de los periodos en los que se acreditó la relación laboral y que no operó la prescripción, esto es, del 1 de marzo de 2010 al 30 de septiembre de 2011, salvo las interrupciones.

De igual forma, los tiempos de labor aquí reconocidos tendrán efectos pensionales. 112) La demandante tiene derecho al pago de las prestaciones legales que perciben los empleados de una entidad pública de orden nacional, por ser la E.S.E. de esa naturaleza, según las exigencias previstas en los Decretos 1042 y 1045 de 1978 y las solicitadas en la demanda.

En este caso, las vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías, intereses a las cesantías y la prima de servicios; auxilio de transporte y subsidio de alimentación y bonificación por servicios. 113) Se advierte que no se ordenará el pago del auxilio de transporte ni del subsidio familiar, porque se acreditó que la demandante durante el periodo que corresponde hacer el reconocimiento, comprendido entre 2010 y 2011 recibió el pago de esas prestaciones. 114) Si bien, el beneficio de transporte se otorgó bajo la denominación de «CONTRIB.

MOVILIZACIO», lo cierto es que logra extraerse, bajo las reglas de la lógica y sana critica, que se ampararon los costos de transporte de la trabajadora y, en ese orden, que se atendió la finalidad de la prestación laboral. Ahora, el monto recibido por el mencionado auxilio se tendrá en cuenta en el cálculo de la liquidación de las prestaciones sociales, porque tiene incidencia directa en algunos de los factores a reconocer, según se define en los decretos citados atrás; sin embargo, se restará de la sumatoria del total de la indemnización, a efectos de no incurrir en un doble pago. 115) Sobre la prestación de calzado y vestido de labor, se advierte que la demandante en 2010 y 2011 devengó una asignación mensual inferior a dos (2) salarios mínimos legales y prestó sus servicios por más de tres meses, superándose con esto las exigencias previstas en la Ley 70 de 1988 para acceder a este beneficio.

Además, no se probó que la entidad le hubiera suministrado las dotaciones como estaba obligada. Así pues, este reconocimiento deberá realizarse en dinero por haberse producido el retiro del servicio, a título de indemnización por cada año de servicio, teniendo en cuenta el valor establecido por dicha entidad en cada vigencia fiscal al momento de la adquisición de la dotación. 116) En cuanto al trabajo complementario y horas extras reclamado, se tiene que el reconocimiento de una relación laboral encubierta mediante sentencia solo tiene un efecto declarativo respecto de la existencia del vínculo, pero no convierte en exigibles todas las obligaciones propias de una relación formalmente reconocida.

En particular, no es posible exigir al empleador el pago de horas extras ni de recargos por trabajo dominical y festivo, cuando solo a partir de esta sentencia se determina que existía una relación laboral. 76001-23-33-000-2014-00055-01 (1365-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 117) Si bien la jornada máxima legal es de aplicación general, las horas extras y los recargos por trabajo dominical y festivo no constituyen una consecuencia automática del exceso sobre dicha jornada, sino que hacen parte de un régimen que presupone la existencia previa de una relación laboral reconocida, dentro de la cual el empleador pueda ejercer y se le pueda exigir las facultades de autorización y compensación propias que se exige. 118) Pretender imponer esa obligación implica atribuirle al empleador un incumplimiento normativo respecto de una carga que, en ese momento, no le era exigible, vulnerando así el principio de legalidad. 119) Efectuadas esas precisiones y las operaciones aritméticas del caso, de conformidad con la tabla subsiguiente, se reporta como la deuda a cargo de la entidad demandada la suma total indexada de $ 5.032.232.

Sanción moratoria 120) No es posible ordenar el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a favor de la demandante, porque solo con la ejecutoria de la sentencia que determina la existencia de una verdadera vinculación de tipo laboral se hacen exigibles los derechos laborales salariales y prestacionales para la misma, lo que incluye las cesantías, luego es a partir de la ejecutoria de esta que surge para la entidad la obligación de pagarlas en los términos señalados en el CPACA.

Aportes a la seguridad social en pensiones y salud 121) Al haberse demostrado la configuración de los elementos de la relación laboral, procede el pago de los aportes a pensión. En ese sentido, en concordancia con lo expuesto antes, aunque se tienen constancia del descuento de sumas de dinero por ese concepto durante el tiempo en que se suscitó la vinculación de la demandante por intermediación de la cooperativa de trabajo asociado, es probable que exista una variación en el ingreso base de cotización, derivada del reconocimiento de las 76001-23-33-000-2014-00055-01 (1365-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 prestaciones sociales ordenas en la presente decisión. 122) Por esto, la entidad demandada deberá, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de la demandante, dentro de los periodos laborados por convenio asociativo mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados y los que se debieron efectuar; cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. 123) La actora, por su parte, deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales con la entidad y a través de terceros, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 124) Aclarado esto, de acuerdo con lo pretendido por la parte demandante, la Sala advierte que no es posible ordenar el reintegro o compensación de los aportes a la seguridad social, porque, como se determinó en la sentencia de unificación SUJ- 025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, estos tienen la connotación de parafiscales para la financiación del Sistema General de Seguridad Social. 125) De este modo, no son ingresos ni beneficios económicos para la parte interesada, por lo que, no corresponde el pago de estos rubros directamente al demandante ni es posible el reembolso de estos.

De la condena en costas 126) La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 127) La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.

Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 76001-23-33-000-2014-00055-01 (1365-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 128) En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 129) En consecuencia, se impondrán costas en ambas instancias en contra de la parte demandada, por cuanto se accede totalmente a las peticiones del recurso de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 de la misma norma, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. REVOCAR la sentencia del veintiséis (26) de febrero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual declaró probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa e inepta demanda y, en consecuencia, se inhibió para decidir de fondo sobre las pretensiones.

En su lugar: Segundo. DECLARAR la nulidad del Oficio 201311101040061 del 9 de agosto de 2013, a través del cual el Ministerio de Salud y Protección Social negó el reconocimiento de la relación laboral entre la extinta E.S.E. Antonio Nariño y la demandante. En consecuencia, se DECLARA que entre las partes mencionadas existió una relación laboral entre el 1 de diciembre de 2003 y el 30 de noviembre de 2011.

Tercero. DECLARAR probada la prescripción extintiva frente a los derechos laborales a los que hubiera lugar, anteriores al 1 de marzo de 2010, salvo lo relativo a los aportes a pensión. Cuarto. ORDENAR al Ministerio de Salud y Protección Social reconocer a la señora Ledys Marroquín Solís una indemnización equivalente a cinco millones treinta y dos mil doscientos treinta y dos pesos ($ 5.032.232), liquidada de conformidad a la compensación ordinaria recibida, por el periodo comprendido entre 1 de marzo de 2010 al 30 de septiembre de 2011, sin tener en cuenta las interrupciones existentes.

Además, cancelar, a título de indemnización, las sumas correspondientes al calzado y vestido y labor, por cada año de servicio prestado, teniendo en cuenta el valor establecido por dicha entidad en cada vigencia fiscal al momento de la adquisición de la dotación. 76001-23-33-000-2014-00055-01 (1365-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Quinto. ORDENAR al Ministerio de Salud y Protección Social que pague la diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la demandante, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador y por los períodos en los que se acreditó la relación laboral y de la manera en que se indicó en la parte motiva de la sentencia. Sexto. Se dará cumplimiento a la sentencia según lo disponen los artículos 192 y 195 del CPACA y demás concordantes.

Séptimo. Negar las demás pretensiones, por las razones expuestas en esta providencia. Octavo. Condenar en costas en ambas instancias a la parte demandada, las cuales deberán ser fijadas y liquidadas por la primera instancia, conforme lo expuesto en la parte motiva. Noveno. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente