CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Radicado: 05001-23-33-000-2013-01257-01 Número interno: 3658-2015 Actor: Rosalba Cardona Rendón Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - Ley 1437 de 2011 Asunto: Sustitución pensión gracia ASUNTO La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante, demandada y tercero interviniente contra la sentencia del 31 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Rosalba Cardona Rendón, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de la Resolución núm. UGM 013825 del 14 de octubre de 2011, expedida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, mediante la cual le negó la sustitución de la pensión gracia devengada en vida por el señor Héctor Hernán Correa Quintero.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a: (i) reconocer y pagar a su favor la sustitución pensional, en condición de compañera permanente supérstite, de la pensión gracia que devengó el señor Héctor Hernán Correa Quintero, a partir del 31 de enero de 2010; (ii) pagar las mesadas pensionales dejadas de percibir desde la fecha de causación del derecho;

(iii) pagar intereses moratorios conforme a la Ley 100 de 1993; (iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177, 178 y 179 del C.C.A; y (v) pagar costas. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: La parte actora afirma que Cajanal EICE reconoció al señor Héctor Hernán Correa Quintero una pensión gracia de jubilación, que devengó hasta la fecha de su fallecimiento, el 31 de enero de 2010.

Precisó que el señor Correa Quintero contrajo matrimonio con la señora Blanca Mary Cuervo Ospina; sin embargo, liquidó dicha sociedad conyugal mediante escritura pública núm. 2454 del 27 de septiembre de 1989. Sostuvo que desde el 7 de febrero de 1992 hasta la fecha de su fallecimiento compartía techo, lecho y mesa con el finado, quien a su vez velaba por su sostenimiento con el dinero de la pensión. Por tanto, el 21 de junio de 2010 solicitó ante Cajanal EICE el reconocimiento de la pensión de sobreviviente en calidad de compañera permanente.

Mediante Resolución núm. UGM 013825 del 14 de octubre de 2011, Cajanal EICE negó la sustitución pensional, al considerar que el competente para resolver la controversia era la justicia ordinaria, pues la señora Blanca Mary Cuervo Ospina, ex esposa del causante, se presentó también a reclamar el mismo derecho en calidad cónyuge supérstite. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 2, 13, 23, 25 y 29. De la Ley 100 de 1993, el artículo 279. De la Ley 200 de 1995, los artículos 5, 6, 8, 14 y 18. Del Decreto 3135 de 1968, los artículos 8 y 11. De la Ley 6 de 1945, el artículo 41. Del Decreto 797 de 1949, el artículo 17. La Ley 27 de 1992.

El Decreto 1221 de 1993. El Decreto 1223 de 1993. La Ley 240 de 1995. La parte actora sostuvo que la entidad demandada vulneró las normas antes citadas, en tanto le asiste el derecho al reconocimiento de la sustitución de la pensión gracia devengada en vida por el señor Héctor Hernán Correa Quintero, por haber convivido con el causante por más de 18 años continuos e ininterrumpidos. 2.

Contestación de la demanda El apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP se opone a las pretensiones de la demanda[1]. Precisó que, en virtud del artículo 6 de la Ley 1204 de 2008, dejó en suspenso la pensión de sobreviviente controvertida, pues las señoras Rosalba Cardona Rendón y Blanca Mary Cuervo Ospina se presentaron a solicitar el derecho, alegando haber convivido con el causante hasta el día de su fallecimiento.

Por tanto, indicó que es la justicia ordinaria la competente para dirimir tal litigio. Como excepciones planteó las que denominó: ausencia de vicios en el acto administrativo demandado, inexistencia de la obligación y prescripción. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, mediante la sentencia proferida el 31 de octubre de 2014 y complementada el 6 de julio de 2015, accedió parcialmente las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la UGPP[2].

En consecuencia, ordenó a la UGPP sustituir y pagar la pensión gracia de jubilación que devengaba el señor Héctor Hernán Correa Quintero a favor de la señora Rosalba Cardona Rendón, en un 100%, a partir del 1 de febrero de 2010, día siguiente al fallecimiento del causante. Manifestó que la señora Rosalba Cardona Rendón, en calidad de compañera permanente del señor Héctor Hernán Correa Quintero, compartió su vida con él desde el año 1992 hasta su deceso; por tanto, acreditó convivencia efectiva durante los últimos cinco años antes del fallecimiento, conforme al artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Por otra parte, señaló que la señora Blanca Mary Cuervo Ospina y el causante, de común acuerdo, disolvieron y liquidaron la sociedad conyugal mediante escritura pública núm. 2454 del 27 de septiembre de 1989 y no convivieron bajo el mismo techo hasta el momento de su muerte. De modo que, al no tener sociedad conyugal vigente, no es posible reconocer a su favor la sustitución pensional.

Destacó que no se configuró el fenómeno de la prescripción, pues la accionante tiene derecho a la sustitución a partir del 1 de febrero de 2010 y elevó reclamación administrativa el 21 de junio del mismo, sin que transcurrieran más de tres años entre dichas actuaciones. En sentencia complementaria del 6 de julio de 2015, el Tribunal Administrativo de Antioquia adicionó la parte resolutiva de la sentencia, en el sentido de negar la pretensión de reconocer intereses moratorios conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 4.

El recurso de apelación 4.1. La señora Blanca Mary Cuervo Ospina, mediante apoderado, en calidad de interviniente, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia[3]. Alegó que la liquidación de la sociedad conyugal con el causante no disuelve el vínculo matrimonial, máxime cuando dicha actuación fue con motivo de cuidar el patrimonio familiar por causa del problema de alcoholismo y maltrato de su esposo.

Precisó que el 18 de marzo de 2010 la Sala de Familia del Tribunal Superior de Medellín negó la existencia de una sociedad patrimonial entre el señor Héctor Hernán Correa Quintero y la señora Rosalba Cardona Rendón, pues esta última cuenta con un vínculo matrimonial vigente con el señor John Jairo Pineda Cardona. Destacó que le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente, pues nunca hubo un rompimiento de relaciones con el causante, por el contrario, siempre lo acompañaron permanentemente, circunstancia que se acredita con las visitas a la clínica mientras estuvo enfermo. 4.2.

La Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, a través de apoderado, solicitó revocar la sentencia de primera instancia[4]. Destacó que las señoras Rosalba Cardona Rendón y Blanca Mary Cuervo Ospina afirmaron simultáneamente que convivieron con el causante hasta el día de su fallecimiento, aportando pruebas y declaraciones que corroboraban sus afirmaciones; razón por la cual, dicha controversia no podía ser dirimida en vía administrativa.

Refirió que, como era necesario acudir a la jurisdicción para la resolución del presente caso, no debe presentarse condena en costas a cargo de la entidad demandada, sino que esta debe imponerse a la parte que realizó las afirmaciones contrarias a la realidad y que conllevaron a presentar la demanda, pues de lo contrario, el litigio hubiera podido ser resuelto en sede administrativa. 4.3.

La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, por considerar que sí le asiste derecho al reconocimiento de los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993[5]. Adujo que, en el presente caso, los intereses moratorios se originan por el retardo en el pago de las mesadas pensionales, lo que la obligó a iniciar un proceso contencioso con el fin de que se ordenara su reconocimiento.

Expresó que, contrario a lo indicado por el Tribunal, la indexación y el pago de intereses moratorios no son excluyentes, pues el primero se refiere a una corrección monetaria por la pérdida del poder adquisitivo y, el segundo, tiene origen en la tardanza en el pago de una obligación en el término establecido por la ley. 5. Alegatos de conclusión 5.1.

La parte demandante afirmó que en el transcurso del proceso quedó suficientemente demostrado que convivió con el causante por casi veinte años, hasta la fecha de su fallecimiento y que no existió conviviencia simultánea con la señora Blanca Mary Cuervo Ospina[6]. Destacó que existe una sentencia judicial en firme, proferida por el Juzgado de Familia de Itagüí, que declaró la existencia de una unión marital de hecho con el señor Héctor Hernán Correa Quintero, desde el 7 de febrero de 2002 hasta el 31 de enero de 2010, fecha de su fallecimiento.

Además, se acreditó que fungía como beneficiaria del servicio de salud del causante. De modo que, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, excepto en lo decidido sobre el reconocimiento de los intereses moratorios, a los cuales tiene derecho. 5.2. La Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP reiteró su solicitud de revocar la condena en costas, pues la entidad actuó de buena fe y, en cumplimiento de la ley, era necesario que el presente asunto se dirimiera en vía judicial[7]. 6.

El Ministerio Público no emitió concepto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico En los términos de los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante, demandada y el tercero interviniente, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se establecerá si la señora Rosalba Cardona Rendón tiene derecho a la sustitución de la pensión gracia que devengó en vida el señor Héctor Hernán Correa Quintero, en calidad de compañera permanente supérstite. En caso de considerarse procedente lo anterior, se analizará si le asiste el derecho al pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Con el fin de desatar los problemas jurídicos se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Hechos relevantes probados; y 2.2. Caso concreto. 2.2. Hechos relevantes probados - El reconocimiento pensional del causante (i) El señor Héctor Hernán Correa Quintero nació el 7 de marzo de 1942, como consta en el registro civil de nacimiento[8] y falleció el 31 de enero de 2010, según registro civil de defunción[9].

(ii) Mediante Resolución núm. 3581 del 8 de marzo de 1993, Cajanal EICE en Liquidación reconoció a favor del señor Héctor Hernán Correa Quintero una pensión gracia de jubilación, a partir del 7 de marzo de 1992[10], reliquidada mediante Resolución núm. 22154 del 3 de agosto de 1998[11]. - De las pruebas para la sustitución pensional - Obra copia de la escritura pública núm. 2454 del 27 de septiembre de 1989, por medio de la que se disolvió y liquidó la sociedad conyugal de los señores Héctor Hernán Correa Quintero y Blanca Mary Cuervo Ospina, quienes contrajeron matrimonio católico inscrito en la Notaría Sexta del Círculo de Medellín el 6 de enero de 1979[12]. - Según certificado expedido el 8 de marzo de 2011, la oficina de afiliación y registro de la Fundación Médico Preventiva de Antioquia dio constancia de que la señora Rosalba Cardona Rendón fungía como beneficiaria del servicio de salud del señor Héctor Hernán Correa Quintero desde el 1 de febrero de 2002 hasta el 3 de junio de 2010[13]. - Obra copia de la declaración rendida por la señora Blanca Mary Cuervo Ospina en la diligencia de declaración verbal en la alcaldía de Itaguí, el 25 de enero de 2011, en la que manifestó[14]: “PREGUNTADO: ¿Hasta cuándo vivimos juntos? Hasta el 2001.

PREGUNTADO: Qué sucedió en el año 2001 con su esposo? Convinimos separarnos dada la enfermedad de alcoholismo, tabaquismo, depresión. PREGUNTADO. Entre el febrero de 2005 y febrero de 2010, usted no convivía con el señor HECTOR HERNAN. Respuesta, NO, permanecimos separados, pero nos frecuentábamos, éramos buenos amigos”. - Ante la Notaria Segunda del Círculo de Itagüí, los señores Héctor Hernán Correa Quintero y Rosalba Cardona Rendón rindieron declaración extra juicio el 3 de diciembre de 2008, en la cual declararon que[15]: “Estamos conviviendo en unión libre a la fecha y en forma ininterrumpida desde hace veinte (20) años, ambos velamos por el hogar en el cual no tenemos hijos”. - Mediante Resolución núm. 1337 del 1 de febrero de 2012, la Alcaldía municipal de Itagüí reconoció como beneficiaria de la pensión de jubilación del señor Héctor Hernán Correa Quintero a la señora Rosalba Cardona Rendón, en un 100%, en calidad de compañera permanente supérstite[16]. - Obra copia del fallo, proferido el 18 de marzo de 2014 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín – Sala Quinta de Decisión de Familia, en el que se declaró la existencia de la unión marital de hecho entre la señora Rosalba Cardona Rendón y el señor Héctor Hernán Correa Quintero, por cuanto convivieron como pareja por más de 17 años; sin embargo, se negó el reconocimiento de la existencia de una sociedad patrimonial, en la medida en que la señora Rosalba Cardona Rendón no acreditó la disolución de la sociedad conyugal que conformó con el señor Jhon Jairo Pineda Cardona, con quien contrajo matrimonio el 27 de octubre de 1977[17]. - En audiencia de pruebas del artículo 181 del CPACA efectuada el 9 de abril de 2014, rindieron testimonio los señores Oscar de Jesús Saldarriaga Cardona, Fredy Hernán Correa Quintero, Myriam de los Ángeles Correa Quintero, Julio César Taborda Pavón, María Noelia Seguro Moreno, Rosalba Restrepo Cadavid y María Nohelia Cano Bustamante, quienes afirmaron que el señor Héctor Hernán Correa Quintero y la señora Rosalba Cardona Rendón convivían desde hace más de 15 años[18]. |Declarante |Declaración | |Oscar de Jesús|“Conocí a la señora Rosalba Cardona desde hace más | |Saldarriaga |de 15 años, porque convivió con un excompañero de | |Cardona |trabajo llamado Héctor Correa Quintero en Itagüí” | | | | | |“Considero que doña Rosalba merece la pensión, | | |porque siempre supe que la señora Rosalba vivía con| | |el señor Héctor”. | | | | | |“Vivieron en varios barrios de Itagüí (…) recuerdo | | |que iniciaron la convivencia en el barrio Villa | | |Paula, luego los Naranjos y luego en un apartamento| | |alrededor del parque”. | | | | | |“Héctor fue mi amigo (…) estando en mi casa me | | |llamó doña Rosalba a avisarme que Héctor estaba muy| | |grave (…) le dio una infección que se le complicó | | |(…) nunca reanudó su convivencia con la señora | | |Blanca”. | | | | | |“La señora Rosalba dependía de lo que le daba | | |Héctor para la casa (…) a quien afilió a la salud | | |del magisterio, en la Fundación Médico Preventiva”.| |Fredy Hernán |“La señora Rosalba era la compañera de mi tío | |Correa |Héctor Correa, (…) convivían en Itagüí, la conozco | |Quintero |hace aproximadamente 18 años”. | | | | | |“A doña Mary la conocí cuando estaba pequeño, los | | |dos eran docentes, a doña Rosalba, pues también | | |convivió con ella (…) hacía la labor de esposa, la | | |comida, el vestuario y lo acompañaba siempre, | | |mercaban, salían a pasear, la relación era muy | | |buena”. | | | | | |“Cuando mi tío se separó no volví a saber de doña | | |Mary (…) aproximadamente antes del 90, apenas veía | | |a los primos cuando lo visitaban a él”. | | | | | |“Quien cuidó en la enfermedad al señor Héctor | | |Hernán fue doña Rosalba (…) durante los cinco años | | |anteriores convivió con ella, quien dependió | | |económicamente de él y nunca reanudó su relación | | |con doña Blanca Mary”. | |Myriam de los |“Conozco a doña Rosalba Cardona hace | |Ángeles Correa|aproximadamente 18 años, porque fue la compañera | |Quintero |que vivió con mi hermano hasta la hora de la | | |muerte”. | | |“Después de que mi hermano se separó de Blanca Mary| | |en 1989 se fue a vivir en un apartamento solo y ahí| | |conoció a Rosalba en el año 1992, ellos llevaron | | |una vida muy bonita porque se querían mucho.

(…) La| | |relación duró mas o menos 17 años, y nunca se | | |llegaron a separar (…) mi hermano la sostenía del | | |todo y por todo”. | | |“La señora Blanca Mary nunca reanudó su convivencia| | |con el señor Héctor Hernán”. | |Julio César |“Conozco a Rosalba desde 1993 porque me fui a vivir| |Taborda Pavón |cerca del barrio los Naranjos donde vivían el señor| | |Héctor y Rosalba, nunca conocí a la señora Blanca | | |Mary Cuervo”. | | | | | |“Ellos vivían súper bien, una pareja estable, él | | |era profesor y ella ama de casa (…) eran esposos, | | |convivían juntos, por 18 años aproximadamente, (…) | | |ella dependía totalmente del señor Héctor y este | | |último no tuvo ninguna relación amorosa con otra | | |persona”. | |María Noelia |“Conozco a la señora Blanca Mary cuando era esposa | |Seguro Moreno |del señor Héctor y vivieron en el tercer piso de la| | |casa donde vivía (…) se separaron por que el señor | | |era muy tomatrago, fumaba mucho y la maltrataba | | |mucho a ella (…) dejaron de convivir juntos, pero | | |después que se separaron, compartían juntos y | | |salían a pasear”. | | |“De los gastos de mantenimiento de la señora Blanca| | |y sus hijos se encargaba ella misma con la ayuda de| | |una hermana (…) después de que se separaron nunca | | |volvieron a convivir”. | |Rosalba |“Conozco a la señora Blanca Mary, quien estuvo | |Restrepo |casada con don Héctor más o menos por 10 años, | |Cadavid |vivían en constante comunicación y salían a veces | | |solos sin los hijos, pero nunca reactivaron la | | |convivencia permanente”. | |María Nohelia |“Conozco a la señora Blanca Mary Cuervo desde los | |Cano |años 70 (…) su matrimonio con Héctor duró por 10 | |Bustamante |años y su relación terminó por malos tratos”. | - Acto Administrativo acusado Mediante Resolución núm. UGM 013825 del 14 de octubre de 2011, la UGPP negó el reconocimiento la sustitución de la pensión gracia solicitada por la parte accionante, pues “una vez verificado el cuaderno administrativo se pudo constatar que hubo convivencia simultánea del causante con las solicitantes durante los últimos cinco (5) años anteriores a la muerte del señor CORREA QUINTERO HÉCTOR HERNÁN, razón por la cual previo a determinar a quién le asiste el derecho del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes es preciso que la justicia ordinaria de pronuncie sobre el particular (…)”[19]. 2.3.

Caso Concreto La señora Rosalba Cardona Rendón acude a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para solicitar la nulidad del acto administrativo a través del cual la UGPP le negó el reconocimiento la sustitución de la pensión gracia devengada en vida por el señor Héctor Hernán Correa Quintero, en calidad de compañera permanente supérstite.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 31 de octubre de 2014, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; en consecuencia, ordenó a la UGPP sustituir y pagar la pensión gracia devengada por el señor Correa Quintero, a favor de la señora Rosalba Cardona Rendón, en un 100%, a partir del 1 de febrero de 2010, día siguiente a la fecha del fallecimiento del causante.

Lo anterior, pues consideró que, conforme a las pruebas allegadas y practicadas en el proceso, quedó acreditado que la señora Rosalba Cardona Rendón fue compañera permanente del causante desde el año 1992 hasta 2010, superando con creces el tiempo exigido por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, consistente en demostrar convivencia efectiva durante los cinco años antes del fallecimiento.

Además, señaló que si bien, el finado contrajo matrimonio con la señora Blanca Mary Cuervo Ospina en el año 1979, lo cierto es que la sociedad conyugal originada por dicho vínculo fue disuelta y liquidada mediante escritura pública núm. 2454 del 27 de diciembre de 1989; razón suficiente para considerar que esta última no tiene derecho a la sustitución pensional.

La parte demandante, la UGPP y la señora Blanca Mary Cuervo Ospina interpusieron recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, bajo los siguientes supuestos: En primer lugar, la parte demandante apeló parcialmente la decisión, en relación con la negativa del Tribunal de reconocer los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En segundo lugar, la UGPP manifestó su inconformidad en cuanto a la condena en costas, pues señaló que, como quiera que dos personas pretendían el mismo derecho, era necesario que dicha controversia se dirimiera en vía judicial, por lo que se acudió a la jurisdicción de buena fe, lo que le releva del pago de costas y agencias en derecho. En tercer lugar, la señora Blanca Mary Cuervo Ospina, en calidad de interviniente, alegó que le asiste el derecho al reconocimiento de la sustitución de la pensión gracia, pues la liquidación de la sociedad patrimonial con el causante no disolvió el vínculo matrimonial, máxime si las causas por las cuales se tomó dicha determinación fue para proteger el patrimonio de sus hijos, ante el problema de alcoholismo que su esposo presentaba.

Además, adujo que la señora Rosalba Cardona Rendón no liquidó el vínculo matrimonial anterior que tuvo con el señor John Jairo Pineda Cardona. Sea lo primero precisar que esta Corporación, mediante sentencia de unificación jurisprudencial SUJ -029- CE-S2 de 2022 del 11 de agosto de 2022[20], fijó como criterio de interpretación, con relación a la sustitución pensional de la pensión gracia de jubilación, lo siguiente: “La norma aplicable sobre el requisito de convivencia para el cónyuge supérstite o el compañero permanente en materia de sustitución de pensión gracia es la vigente para la fecha del deceso del causante, en armonía con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, que remite a las leyes del Sistema General de Pensiones, sin perjuicio de los derechos adquiridos bajo normas anteriores.

En el caso de estar vigente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se exige al cónyuge o al compañero acreditar no menos de 5 años de convivencia con el docente o el pensionado”. Así entonces, para la sustitución de pensión gracia se aplica la Ley 100 de 1993, si esta norma está vigente a la fecha del deceso, porque dicha pensión estaba a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, y el artículo 279 ibídem solamente exceptúa las prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Así pues, se ha considerado que como las normas que regulan la pensión gracia no prevén la sustitución pensional, esta se rige por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de Ley 797 de 2003, de modo que, el cónyuge supérstite o compañero permanente debe acreditar 5 años de convivencia. En este orden de ideas, el presente asunto debe resolverse a la luz del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en la medida en que el señor Héctor Hernán Correa Quintero falleció el 31 de enero de 2010, en vigencia de la referida Ley 100 de 1993, tal como acertadamente lo estimó el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia recurrida.

Pues bien, en el caso concreto, las señoras Blanca Mary Cuervo Ospina y Rosalba Cardona Rendón acudieron a solicitar la sustitución pensional de la pensión gracia devengada por el señor Héctor Hernán Correa Quintero, la primera indicando que aunque hubo disolución y liquidación de la sociedad patrimonial se mantenía en comunicación y tenía buena relación con el causante y, la segunda, manifestando que convivió compartiendo techo y lecho con el finado por más de 18 años hasta su deceso.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C – 336 del 2014, con ponencia del doctor Mauricio González Cuervo[21], declaró la exequibilidad del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de establecer que dicho precepto no violaba el derecho a la igualdad de la compañera permanente que debía compartir la pensión de sobrevivientes con la cónyuge separada de hecho, en razón a que se está frente a idénticos supuestos fácticos, “en tanto que ambos beneficiarios -compañero permanente y cónyuge con separación de hecho- cumplen con el requisito de convivencia, el cual se armoniza con los efectos patrimoniales de cada institución, pues los haberes del matrimonio siguen produciendo efectos jurídicos ya que la separación de hecho no resta efectos a la sociedad patrimonial existente entre el causante y su cónyuge sobreviviente.

Es decir, que pese a que el de cujus conviviera por el término mínimo de cinco años con un compañero permanente, la sociedad de hecho entre estos dos no se conformó al estar vigente la del matrimonio.”. Posteriormente, la Corte Constitucional, a través de la sentencia C -515 de 2019, declaró exequible la expresión “con la cual existe la sociedad conyugal vigente”, contenida en el inciso final del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 precisando que cuando la sociedad conyugal se disuelve, los haberes del pensionado o del afiliado dejan de ser parte de la masa patrimonial, razón por la que se extingue el derecho para sustituir al causante respecto de su pensión o cesa la expectativa de recibir una eventual prestación pensional, según corresponda.

Con fundamento en lo anterior, no es posible que en los casos en que se controvierte el derecho a la pensión de sobrevivientes, el cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal disuelta, esté en el mismo plano jurídico y fáctico que el cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal vigente, conclusión a la cual se llegó cuando se presenta convivencia no simultánea.

Dijo la Corte[22]: “(…) Por un lado, el cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal vigente mantiene en su totalidad los efectos de orden patrimonial. Si bien existe una ruptura de la cohabitación o convivencia y apoyo mutuo -a pesar de haber existido por lo menos 5 años-, los cónyuges no han expresado su deseo de dar por terminada su sociedad conyugal, al punto que preservan el vínculo económico y los derechos que de este se derivan.

Por otro lado, en el caso del cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal disuelta, por decisión libre de los cónyuges se extinguen los efectos patrimoniales del vínculo matrimonial, aunado a la separación de hecho, por lo que, no existen en este caso vínculos afectivos o económicos que permitan inferir su calidad de beneficiario.

Sin embargo, en los supuestos de convivencia no simultánea entre el cónyuge y la compañera o compañero permanente, la ausencia de una convivencia efectiva dentro de los 5 años anteriores a la muerte del causante, justifica que el legislador, en ejercicio del amplio margen de configuración en materia pensional establezca la vigencia de la sociedad conyugal como una condición necesaria para reconocer este derecho pensional al cónyuge supérstite, que separado de hecho, mantuvo el vínculo patrimonial con el causante, guiada por los principios que definen la pensión de sobrevivientes[23].

Por lo anterior, es dado concluir que le asisten razones al legislador para distinguir en situaciones donde no es posible que el cónyuge acredite la convivencia hasta la muerte del causante –convivencia no simultánea-, que el cónyuge supérstite acredite la vigencia del vínculo patrimonial –sociedad conyugal-, que de manera voluntaria decidieron mantener con el causante, pese a la separación de hecho”.

En el mismo sentido, en casos análogos al presente, esta Corporación en su jurisprudencia, ya ha referido a los efectos de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal en cuanto al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, así[24]: “De la misma forma, la existencia del matrimonio con la señora Marlene Sánchez, el 4 de diciembre de 1974 (folio 77), sumado al hecho de que dicha sociedad conyugal fue disuelta, conforme consta en la escritura pública No. 475 del 11 de agosto de 1980, de la Notaría Única de la Ciudad de San Vicente (folio 122) y, habida cuenta de que los hijos concebidos durante la convivencia continua, comportan suficientes elementos de convicción para deducir que la demandante fue la única compañera al momento del deceso del causante y, por ello, la Sala consideró que no era del caso dilatar el proceso para vincular a un interviniente que, actualmente, y según lo probado en el proceso, carece de interés jurídico para reclamar el derecho pensional”.

En un pronunciamiento más reciente, esta Sala resolvió lo siguiente[25]: “Así pues, el hecho de que las personas que conforman un matrimonio se separen de hecho y además liquiden su sociedad conyugal, a pesar de que no terminen los demás efectos civiles del matrimonio católico como lo es el estado civil de la persona, son causales suficientes para perder aquél derecho que le otorga la Ley 100 de 1993 en cuanto al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se refiere, por cuanto, los haberes del pensionado o del afiliado dejan de ser parte de la masa patrimonial que alguna vez conformaron.

No obstante, el cónyuge supérstite si puede tener derecho al reconocimiento de la mencionada prestación, si demuestra el apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común durante los últimos 5 años a la muerte del pensionado o afiliado, o en su defecto, que pruebe que la sociedad conyugal que conformó producto del matrimonio no ha perdido los efectos patrimoniales”.

Visto lo anterior, en el proceso se acreditó que la señora Blanca Mary Cuervo Ospina y el causante, por mutuo acuerdo, disolvieron y liquidaron la sociedad conyugal mediante la escritura pública 2454 del 27 de septiembre de 1989 en la Notaria Catorce del Círculo de Medellín[26]; por tanto, conforme a la jurisprudencia citada, los haberes del pensionado dejan de ser parte de masa patrimonial, y se extingue el derecho para sustituir la pensión, o en su defecto, cesa la expectativa de recibir una eventual prestación pensional.

Además, de las declaraciones rendidas en el proceso y los documentos allegados, no se pudo establecer que la señora Blanca Mary Cuervo Ospina hubiere mantenido una convivencia efectiva, ayuda mutua o vínculo afectivo con el causante, luego de disuelta y liquidada la sociedad conyugal en el año 1989; hechos que corroboraron con claridad los testigos, al afirmar que estos nunca volvieron a retomar su relación o convivencia hasta la fecha del deceso o a mantener lazos de solidaridad y apoyo mutuo.

Ahora, en cuanto a las alegaciones efectuadas por la señora Cuervo Ospina sobre la disolución de la sociedad conyugal con ocasión a los actos de maltrato y alcoholismo del señor Correa Quintero, la Sala encuentra necesario precisar que, al evaluar los medios de prueba en su conjunto, no se cuenta con elementos de juicio suficientes para determinar que en este caso procedía el reconocimiento excepcional de la pensión de sobreviviente con perspectiva de género, pues de las pruebas no es posible desprender que se tratase de “una mujer víctima de violencia de género que contribuyó con su trabajo no remunerado a la pensión de vejez del causante” [27].

Por otra parte, tal como lo encontró probado el a quo, debe señalarse que las pruebas aportadas sí dan certeza de la convivencia efectiva de la señora Rosalba Cardona Rendón con el causante durante los últimos 5 años previos a su deceso pues: (i) era su beneficiaria en el sistema de salud; (ii) el Tribunal Superior del Distrito de Medellín reconoció la existencia de una unión marital de hecho entre los referidos por más de 17 de años y hasta la fecha del deceso;

(iii) la totalidad de las declaraciones rendidas dieron cuenta de que existía una convivencia plena y efectiva y una comunidad de vida, en los últimos 17 de años antes del fallecimiento; (iv) obra la declaración extra juicio rendida por el mismo señor Héctor Hernán Correa Quintero (q.e.p.d.), el 3 de diciembre de 2008, ante la Notaría Segunda del Círculo de Itagüí, en la cual, libre y espontáneamente manifestó convivir en unión libre de forma ininterrumpida con la señora Cardona Rendón desde hace 20 años.

Ahora, en cuanto a la vigencia de la sociedad conyugal de la señora Rosalba Cardona Rendón con el señor Jonh Jairo Pineda Cardona, la Sala debe precisar que tal circunstancia no obsta para reconocer a su favor la sustitución de la pensión gracia del señor Correa Quintero, pues lo cierto es que la Ley 100 de 1993 no estableció como requisito la existencia de una sociedad patrimonial con el/la compañera permanente sino solo la acreditación de “vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte”.

Por las razones anteriores, para la Sala es claro que la señora Rosalba Cardona Rendón cumple con el presupuesto exigido normativa y jurisprudencialmente para acceder a la sustitución pensional deprecada, como acertadamente lo concluyó el Tribunal Administrativo de Antioquia, pues acreditó ante este plenario haber convivido con el pensionado no menos de cinco años antes de la fecha su fallecimiento.

Frente a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 Frente a la solicitud del pago de intereses moratorios, la recurrente indicó que su reconocimiento, en el caso concreto, procede por la tardanza en el reconocimiento de la pensión sustitutiva y el pago de las mesadas pensionales a las que tiene derecho. En lo concerniente a los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, es menester precisar que estos se causan cuando con posterioridad al reconocimiento pensional la entidad de previsión social incurre en mora en el pago de las mesadas pensionales, lo cual se advierte, no ocurre en el presente caso, habida cuenta de que la obligación del pago del derecho prestacional tiene origen en la presente sentencia. De modo que, como quiera que la entidad de previsión no incurrió en retardo en el pago de las mesadas que aquí se reconocen, no es posible acceder a lo pretendido por la parte actora.

Sobre la condena en costas Es importante destacar que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de las dos instancias del proceso no se observa su causación, se revocará la condena en costas dispuesta por el Tribunal en contra de la parte demandada.

III. DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, excepto el numeral séptimo, que se revoca, en cuanto condenó en costas a la parte demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 31 de octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte motiva, excepto el numeral séptimo, que se revoca, en cuanto condenó en costas a la parte demandada.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en las dos instancias. TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 299 a 304. [2] Folios 374 a 388. [3] Folios 392 a 393. [4] Folios 394 a 397. [5] Folios 404 a 408. [6] Folios 452 a 460. [7] Folios 465 a 466. [8] Folio 12. [9] Folio 11. [10] Páginas 26 a 28 del documento 1 del expediente administrativo en CD visible en folio 329. [11]Páginas 54 a 56 del documento 1 del expediente administrativo en CD visible en folio 329. [12] Folios 19 a 22 y página 6 del documento 2 del expediente administrativo en CD visible en folio 329. [13] Folio 26. [14] Folio 28 a 29. [15] Folio 25. [16] Folios 30 a 31. [17] Folios 342 a 350. [18] Cd visible en folio 329. [19] Folios 13 a 98 [20] Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicado: 23001-23-33-000-2014- 00444-01 (1655-2017), demandante: Roby Rosy Ramos Reyes [21] Expediente D – 9910 del 4 de junio de 2014. [22] Sentencia C-515 de 2019. [23] Cita de cita.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-081 de 1999, manifestó que no pueden confundirse los derechos herenciales con el reconocimiento de prestaciones sociales ocasionadas por la muerte de uno de los miembros de la pareja, ya que se trata de instituciones jurídicas diferentes. Así, en este caso, tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes la cónyuge supérstite que cumpla con los requisitos señalados en el numeral 61 anterior.

Adicionalmente, si bien podría considerarse que la pensión como seguridad social no se encuentra regulada en el artículo 1781 del Código Civil, no es extraño tampoco que dicho Código permitiese la celebración de contratos de renta vitalicia. En este sentido, el articulo 2287 del mismo Código señala que “La constitución de renta vitalicia es un contrato aleatorio en que una persona se obliga, a título oneroso, a pagar a otra una renta o pensión periódica, durante la vida de cualquiera de estas dos personas de un tercero”. [24] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 11 de mayo de 2011, Radicado 68001-23-15-000-1998-01665-01(1061-08), con ponencia del magistrado Gerardo Arenas Monsalve. [25] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 30 de enero de 2020, Radicado 130012333000201400028 01 (0791-2018), con ponencia de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Ver también la sentencia del 28 de octubre 2016, Radicado núm.250002342000201401905 01 (2650-2015). [26] Folios 19 a 22 [27] Ver sobre el particular la sentencia del 17 de marzo de 2020 proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, SL1727- 2020, Radicación n.º 53547. En dicho caso se demostró que la beneficiaria “continuó prohijando atenciones y cuidados a quien fuera su esposo y agresor hasta la fecha de su muerte”.