CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., dos (2) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación Nº: 25000233600020140093202 (63828) Demandante: Unión Temporal Manolo Arteaga – Patricia Zambrano Demandado: Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE y Otro Referencia: Controversias contractuales ACLARACIÓN DE VOTO DRA. MARÍA ADRIANA MARÍN Aunque comparto lo decidido en la sentencia de la referencia, en cuanto revocó la decisión de primera instancia y declaró probada la caducidad de la acción, toda vez que, efectivamente, la demanda fue presentada en forma extemporánea, en la providencia se hacen afirmaciones que no comparto y que, por lo tanto, me inducen a efectuar la presente aclaración de voto.
En el párrafo 59, se lee: 59. Si las partes no llegan a un acuerdo, la ley autoriza a avanzar hacia una liquidación unilateral; en este escenario y de manera subsidiaria, la entidad estatal contratante queda facultada para expedir un acto administrativo en el que define los términos de la liquidación respectiva, sin necesidad de contar con la voluntad o consentimiento del contratista.
Y, finalmente, en defecto de las anteriores, emerge la liquidación que se pretende por vía judicial, allí el juez es el llamado a lograr el finiquito del contrato, y procede ante la ausencia de ejecución de las modalidades de liquidación explicadas, aunque no por una dejación o renuncia injustificada de la Administración para liquidar el contrato, pues bien se ha señalado por esta Sala, que los conflictos que se llevan al juez parten de la base de que, en efecto, media uno de ellos -conflicto- atendiendo la naturaleza contenciosa del medio de control frente a la liquidación del contrato, lo que excluye dar inicio a procesos meramente declarativos.
(Se resalta). De acuerdo con lo anterior, en esta providencia se está reiterando el criterio ya manifestado por la Sala de la Subsección en pasadas ocasiones, conforme al cual el juez del contrato no puede decidir sobre pretensiones elevadas por las entidades contratantes en sus demandas, cuando ellas correspondan a prerrogativas que la entidad estatal ha debido ejercer a través de la expedición de actos administrativos.
Toda vez que sobre este punto ya he manifestado mi opinión, procedo a reiterar, a 2 continuación, lo sostenido en el salvamento de voto formulado en sentencia del 21 de noviembre de 20221, en los siguientes términos2: 1) Deberes de la administración y deberes del juez (…) para la Sala, al momento de incoarse el medio de control, no le era dable a la DIAN despojarse de su competencia para liquidar unilateralmente el contrato, por ser dicho acto una prerrogativa pública que, como tal, se erigía en “obligación irrenunciable” para la entidad estatal, de suerte que, ya en la instancia judicial, no era procedente acoger la pretensión de liquidar el negocio jurídico, porque ello supondría la usurpación de funciones que la ley les ha asignado a las entidades estatales.
No obstante, estimo que el hecho de que la administración ostente determinadas prerrogativas públicas no le impide al juez del contrato definir la materia objeto de controversia. Más aún, si la administración desatiende sus obligaciones no le es dable al juez desconocer las suyas propias, entre las que se encuentran precisamente las de resolver el asunto, interpretar la demanda de manera que permita decidir de fondo –lo que en el sub lite implicaba no desconocer la existencia de un pleito pasible de juicio-3, someterse al imperio de la ley en sus decisiones, hacer prevalecer el derecho sustancial, respetar la independencia judicial y por supuesto, garantizar el acceso a la administración de justicia4 (…).
El artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que esta jurisdicción está instituida para conocer “de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetos al derecho administrativo [y/o] en los que estén involucradas las entidades públicas”; y que debe conocer, entre otros procesos, de los “relativos a contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública”.
Así, la disposición en cita indica que el juez es competente para conocer de todos los conflictos que se originen con ocasión de la celebración y ejecución del contrato estatal, lo cual incluye la etapa de su liquidación. Es por ello que, en consonancia con la aludida norma, el artículo 141 del mismo CPACA 1 En aquella ocasión salvé el voto, por cuanto el criterio del cual me aparto y que allí fue aplicado, condujo a dejar el litigio sin solución, al tiempo que se desconocieron y pretermitieron las obligaciones del juzgador sin una sostenible justificación jurídica, por lo que no estuve de acuerdo con la decisión misma de revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda; en consecuencia, si bien los argumentos son los mismos, en esta ocasión sólo ameritan una aclaración de voto, por cuanto la interpretación jurídica de la Sala, de la cual me aparto, no tuvo en este caso incidencia alguna en la decisión tomada. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, expediente 68646, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 3 [1] “Establece el artículo 42 del Código General del Proceso: “Son deberes del juez (…): 5.
Adoptar las medidas autorizadas en este código para sanear los vicios de procedimiento (…) e interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto (…). 6. Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o aquella sea oscura o incompleta, para lo cual aplicará las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional, la jurisprudencia, la costumbre y los principios generales del derecho sustancial y procesal”. 4 [2] “Al respecto, la Constitución Política consagra lo siguiente: “Artículo 228.
La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo”.
“Artículo 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado”. “Artículo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. // La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. 3 establece específicamente que “Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.
Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley” (resaltado propio).
Se evidencia en este texto normativo que el legislador no previó limitaciones ni excepciones para que las partes puedan demandar, así la entidad contratante ostente potestades o prerrogativas públicas como la de liquidar unilateralmente el contrato. Por el contrario, la ley le impone al juez resolver incluso la pretensión de liquidación judicial cuando dicho balance no se haya logrado en sede administrativa, y para ello no establece salvedad ni disposición alguna que impida a la entidad estatal acudir a la vía judicial, ni fija esa barrera para el acceso del ente público a la administración de justicia. Por lo anterior, con independencia de lo que represente para los funcionarios que no ejercieron la respectiva prerrogativa (por ejemplo, responsabilidad disciplinaria), una vez presentada la demanda, le corresponde al juez resolver el litigio, so pena de incurrir en denegación de justicia. Por tanto, se insiste en que el juez del contrato estatal goza de competencia –y está en el deber de ejercerla- para resolver todas las pretensiones que, en el marco del medio de control de controversias contractuales, se formulen en la demanda por cualquiera de las partes.
Y es que, a fin de sostener el criterio que impregna todo el análisis, la Sala llega a plantear –con riesgo para las garantías de las partes- que “la activación del derecho que tiene el contratista de discutir la legalidad del acto administrativo proferido por la entidad contratante abre paso a la competencia del juez para pronunciarse sobre la validez del ejercicio de las citadas prerrogativas, pero no para sustituir a la administración en el cumplimiento de sus deberes o para coadministrar con ella” (resalto).
Considero que este planteamiento no sólo es equivocado sino que puede resultar violatorio de las normas procesales, que son de orden público; pues parece sugerir que, aun cuando sea el contratista quien funja como demandante, el juez sólo tiene competencia para pronunciarse sobre la validez de los actos expedidos por la administración “en ejercicio de prerrogativas”, pero no para disponer la liquidación del contrato cuando la entidad la ha omitido, por tratarse de una obligación de ésta.
Dicho razonamiento, como está planteado, no se ajusta a derecho, pues además de limitar indebidamente el acceso a la administración de justicia incluso para el contratista, desconoce las facultades y presupuestos señalados en el artículo 141 del CPACA, que establece el medio de control de controversias contractuales no únicamente para demandar actos administrativos expedidos en ejercicio de prerrogativas, sino también –lo reitero- para “pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas”, y agrega la norma que se “podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente”; posibilidades todas éstas que la ley concede no únicamente al contratista, sino a “cualquiera de las partes de un contrato estatal”.
En este punto, me permito reiterar lo señalado en otro salvamento de voto frente a una sentencia de la Subsección5 en la que se resolvió el asunto con el mismo criterio que hoy cuestiono. En dicha oportunidad, expresé: [E]l derecho de acceso a la administración de justicia -contenido en el artículo 229 superior6- contempla dos dimensiones: “(i) la posibilidad de acudir ante un 5 [3] “Expedida el 20 de mayo de 2022, exp.
Nº 760012331000 20020129 001 (55868). C.P. José Roberto Sáchica Méndez”. 6 [4] “Este artículo prescribe: “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado” 4 juez o tribunal a presentar las pretensiones para la protección de sus derechos o intereses y (ii) que dicho acceso a la justicia sea efectivo, al obtener la resolución de fondo de las pretensiones presentadas y que la misma se pueda hacer efectiva a través de su correcta ejecución”7.
Por supuesto, este derecho no se predica únicamente del contratista particular, sino que también se extiende a la entidad estatal -actúe como contratante o como contratista-. Teniendo esto presente, el acceso a la administración de justicia no se reduce a la posibilidad formal de acudir ante el juez, dado que el objeto de la controversia deberá resolverse con una decisión de fondo, pronta, cumplida y eficaz (…).
Por lo mismo insisto, igualmente, en que sólo cuando exista impedimento legal expreso para resolver de fondo –v.gr., la ocurrencia de la caducidad de la acción o la falta de legitimación en la causa- el juez puede abstenerse de estudiar las pretensiones de la demanda; por lo demás, siempre que esté en la posibilidad de fallar deberá hacerlo, o incurrirá, como ya se dijo, en inobservancia de sus propios deberes y en una inexcusable denegación de justicia. 2) La liquidación del contrato y su carácter de prerrogativa o “facultad” Ahora, como también lo manifesté en anteriores oportunidades, no creo que la falta de liquidación unilateral por parte del ente estatal –en este caso, la DIAN- sea razón suficiente para no estudiar el fondo del asunto.
Ciertamente, las prerrogativas públicas son irrenunciables para las entidades, pero los poderes unilaterales en materia de contratación estatal constituyen, además, privilegios que la ley le confiere a la administración, con miras a una mayor eficiencia de la actividad contractual8. 7 [5] “Corte Constitucional. Sentencia T-608 de 2019, M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado.
En relación con el alcance de este derecho, la Corte Constitucional también ha explicado: “Este derecho [el de acceso a la administración de justicia] ha sido entendido como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley. // Por medio de su ejercicio se pretende garantizar la prestación jurisdiccional a todos los individuos, a través del uso de los mecanismos de defensa previstos en el ordenamiento jurídico.
De esta forma, el derecho de acceso a la administración de justicia constituye un presupuesto indispensable para la materialización de los demás derechos fundamentales, ya que, como ha señalado esta Corporación “no es posible el cumplimiento de las garantías sustanciales y de las formas procesales establecidas por el Legislador sin que se garantice adecuadamente dicho acceso”.
Por consiguiente, el derecho de acceso a la administración de justicia se erige como uno de los pilares que sostiene el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho, toda vez que abre las puertas para que los individuos ventilen sus controversias ante las autoridades judiciales y de esta forma se protejan y hagan efectivos sus derechos.
(…). // Como se puede observar el derecho en mención tiene un contenido múltiple, del cual se pueden identificar tres categorías (i) aquéllas que tienen que ver con el acceso efectivo de la persona al sistema judicial; (ii) las garantías previstas para el desarrollo del proceso; y (iii) finalmente las que se vinculan con la decisión que se adoptó dentro del proceso en cuestión o la ejecución material del fallo. // La primera comprende: (i) el derecho de acción;
(ii) a contar con procedimientos idóneos y efectivos para la determinación legal de derechos y obligaciones; y (iii) a que la oferta de justicia permita el acceso a ella en todo el territorio nacional. La segunda incluye el derecho a (iv) que las controversias planteadas sean resueltas dentro de un término prudencial y sin dilaciones injustificadas;
(v) que éstas sean decididas por un tribunal independiente e imparcial; (vi) a tener todas las posibilidades de preparar una defensa en igualdad de condiciones; (vii) que las decisiones sean adoptadas con el pleno respeto del debido proceso; (viii) que exista un conjunto amplio y suficiente de mecanismos para el arreglo de controversias;
(ix) que se prevean herramientas necesarias para facilitar el acceso a la justicia por parte de las personas de escasos recursos. La última de éstas abarca (x) la posibilidad efectiva de obtener respuesta acorde a derecho, motivada y ejecutable; y que (xi) se cumpla lo previsto en esta” (Corte Constitucional. Sentencia T-799 de 2011, M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto). 8 [6] “La Sección Tercera, de tiempo atrás, aseveró: “La entidad contratante, como autoridad administrativa (establecimiento público) es titular de deberes, privilegios y potestades que le otorga el ordenamiento positivo, para asegurar la realización del interés público. // Dentro de aquellos está el de proferir decisiones unilaterales mediante las cuales hace efectivos derechos derivados de la ley sin necesidad de acudir al juez administrativo y sin perjuicio de que el particular los controvierta por vía gubernativa o ante el juez del contrato. // Tal potestad se presenta en desarrollo del privilegio de la decisión previa y de la ejecución de oficio que caracteriza la expresión de voluntad del Estado o de los particulares en ejercicio de función administrativa.
Consiste en la facultad de proferir actos jurídicos con el objeto de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas sin tener que asistir al juez para ello. // El privilegio de la decisión previa permite que la 5 La liquidación unilateral procede cuando las partes no la efectúen de mutuo acuerdo, y es una potestad que el legislador le otorgó a la administración con el objetivo de que se realice el corte final de cuentas del negocio jurídico sin necesidad de acudir a la jurisdicción. Sin embargo, la existencia de esa facultad no implica que su no ejercicio anule la posibilidad de acudir ante el juez del contrato, o que el operador judicial pueda rehusarse a resolver sobre las pretensiones de la entidad, pues no existe norma que así lo contemple, mientras que sí permanece y subyace, en principio, la obligación de decidir de fondo los asuntos sometidos al conocimiento del juez.
Sigo estimando que es problemática la regla que se desprende de la tesis mayoritaria de la Sala, de que si la entidad pública es competente para expedir un acto administrativo en el ámbito del contrato, y no lo hace, tampoco puede demandar ante el juez natural del negocio pidiendo que se hagan las declaraciones y condenas consecuenciales.
Es necesario tener en cuenta que, a lo largo del tiempo, se han presentado en la jurisprudencia divergencias al respecto, sin que exista aún hoy un criterio uniforme y pacífico sobre la competencia que les asiste a las entidades estatales en diversos escenarios de la contratación, para tomar decisiones unilaterales a través de actos administrativos, lo cual conduce a que la administración, en desarrollo de sus actividades y como parte contratante en un negocio jurídico, enfrente el riesgo de incurrir en ilegalidad por expedir un acto sin competencia, o en omisión por no expedirlo debiendo hacerlo, con el resultado al que, en este último caso, conlleva la sentencia de la cual me aparto, de no poder reclamar judicialmente una decisión en torno a aspectos vitales como el incumplimiento, la efectividad de la garantía contractual, la liquidación del contrato, etc.
Agréguese a lo anterior otra consecuencia que reviste, quizás, una gravedad mayor, y es que con esa postura expuesta por la Sala se deja la controversia sin resolver; se deja abierto el debate generando inseguridad jurídica y se permite, en casos como el presente, la subsistencia de contratos sin liquidación, a pesar de que es esencial, desde la lógica jurídica (y desde varios principios de la administración pública y de la administración de justicia), que se conozca el resultado final de la ejecución contractual -en sus componentes económico, contable y financiero- y se logre el finiquito del negocio jurídico.
(…) En suma, aunque estoy de acuerdo con el criterio de que las prerrogativas de la administración son irrenunciables, ello no es óbice para que se tome en consideración, además del papel de la entidad que no ejerce esas facultades, el papel del juez frente a la demanda que le compete resolver. Está habilitado y obligado por la ley procesal para hacerlo, por lo que le corresponde dictar sentencia de mérito y emitir veredicto sobre el tema en controversia y no simplemente negar las pretensiones después de pretermitir el examen de las mismas bajo las consideraciones ya anotadas (…).
En esos términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Consejera de Estado Administración declare sus derechos sin necesidad de dirigirse previamente al juez. // El privilegio de la ejecución de oficio nace para la Administración cuando un acto administrativo suyo está en firme y no está sujeto a plazo ni condición, para hacerlo cumplir directamente contra el particular que se resiste” (Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 22 de junio de 2000, C.P.: María Elena Giraldo Gómez. Rad.: 12.723).