CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., cinco (5) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-26-000-2021-00166-00 (67.363) Actor: Héctor Santaella Quintero Demandado: Fiduciaria la Previsora - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG Referencia: Nulidad Corresponde al despacho resolver sobre la admisión de la demanda instaurada por el señor Héctor Santaella Quintero, en ejercicio del medio de control de nulidad simple, de que trata el artículo 137 de la Ley 1437 de 20111.
I.
ANTECEDENTES La demanda 1. El señor Héctor Santaella Quintero, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA, presentó demanda con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del documento denominado “instructivo FOMAG – Aplicación Cláusula Penal Pecuniaria e Imposición de Sanciones”, aplicable a incumplimientos generados en los contratos celebrados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-. 2.
Como fundamento fáctico de la demanda se sostiene, lo siguiente: 2.1. El 30 de marzo de 2020, el Consejo Directivo del FOMAG adoptó el “Instructivo FOMAG – Aplicación Cláusula Penal Pecuniaria e Imposición de Sanciones”, el cual fue formalizado ese mismo día por la Fiduprevisora. 2.2. Indicó que el FOMAG, por intermedio de su vocera -la Fiduprevisora-, impuso a los contratos por ella celebrados un procedimiento sancionatorio atípico e ilegal, por cuanto se expidió sin competencia y porque vulnera el derecho a la igualdad y “otros principios de la contratación sujeta al Derecho Privado”.
Medida cautelar 3. En escrito separado, se solicitó la suspensión provisional de los efectos del instructivo demandado, por cuanto: (i) la Fiduprevisora carece de competencia para expedirlo; y, (ii) desconoce el derecho a la igualdad, la buena fe y el debido proceso. 1 Asunto que ingresa al despacho teniendo en cuenta la providencia del 3 de febrero de 2023, que revocó en sede de súplica, la decisión del 3 de noviembre de 2021, por medio del cual se rechazó la demanda, por considerar que no existía jurisdicción para conocerla.
Radicación: 11001-03-26-000-2021-00166-00 (67.363) Actor: Héctor Santaella Quintero Demandado: Fiduciaria la Previsora - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG Referencia: Nulidad 2 II. CONSIDERACIONES 4. El artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone el medio de control de nulidad como el mecanismo de defensa judicial idóneo para controvertir la legalidad de los actos administrativos de carácter general, siempre que éstos transgredan las normas en las que debían fundarse, o se hayan expedido por autoridad sin competencia, de forma irregular o desconociendo el derecho de audiencia y defensa, también, cuando se hayan proferido mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones propias de quien las profirió. 5.
A su vez, el numeral 1° del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 prevé que el Consejo de Estado conocerá en única instancia de las demandas de nulidad contra actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden. 6.
El legislador le otorgó al juez la facultad de ejercer el control de legalidad de aquellas decisiones administrativas, que, por ser proferidas en ejercicio de una función administrativa, representan una declaración de voluntad unilateral capaz de crear, modificar o extinguir una situación particular o general, ello, con la finalidad de restablecer el orden jurídico de aquellas decisiones que puedan otorgar un restablecimiento de un derecho vulnerado. 7.
Dos supuestos fundamentales para la procedencia del medio de control de nulidad, son: (i) el acto susceptible de control debe ser expedido por una autoridad del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden, y (ii) aquél debe ser un verdadero acto administrativo que tenga la fuerza para crear, modificar o extinguir una situación particular o general. 8.
De esta manera resulta imperativo la verificación de los presupuestos atrás señalados, en punto a establecer si el presente asunto es objeto de control judicial ante esta jurisdicción. 9. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, es una cuenta especial de la Nación2, sin personería jurídica cuyos recursos son administrados a través de una institución fiduciaria de capital mayoritariamente estatal, en los términos que, para tales efectos, se dispongan en el respectivo contrato de fiducia mercantil3. 10.
La Fiduprevisora es una sociedad de economía mixta de carácter financiero, cuya composición accionaria está conformada en un 99.999% de aportes de 2 Definido por su acto de creación Ley 91 de 1989. 3 Para ello el 21 de junio de 1990 la Nación – Ministerio de Educación y la sociedad Fiduprevisora S.A. suscribieron un contrato de fiducia mercantil, por medio del cual se constituyó la cuenta especial denominada “Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio” y se le otorgó a la Fiduciaria La Previsora S.A. –Fiduprevisora– la representación, vocería y administración de los recursos del citado Fondo.
Radicación: 11001-03-26-000-2021-00166-00 (67.363) Actor: Héctor Santaella Quintero Demandado: Fiduciaria la Previsora - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG Referencia: Nulidad 3 naturaleza estatal4, encargada, entre otras cosas, de la celebración de nuevos contratos fiduciarios, entre ellos, el de fiducia mercantil suscrito con la Nación el 21 de junio de 1990 para el manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 11.
Los actos y contratos del FOMAG están regidos por el derecho privado, según prescribe el artículo 97 de Ley 489 de 19985. 12. En el sub lite se controvierte la legalidad del instructivo que regula el proceso de las cláusulas penales y la imposición de sanciones aplicables a los incumplimientos derivados de los contratos celebrados por el FOMAG. 13.
A priori, el despacho advierte que el “acto” demandado no es susceptible de ser llamado acto administrativo, pues no fue proferido por la entidad en ejercicio de función administrativa. 14. El ejercicio de la función administrativa, resulta ser aquella actividad que realizan las entidades que se encuentran sometidas al poder público, en cumplimiento de los fines del Estado y de las facultades atribuidas por la ley, entendiendo de esta manera que es una prerrogativa exclusiva de la administración; resulta, entonces, que solo aquellas decisiones que son proferidas bajo el ejercicio de la función administrativa y que se encuentran regidas por el poder público, podría dárseles la connotación de actos administrativos. 15.
En ese sentido, el ejercicio de aquella función se ve, en algunos casos, exteriorizada en las decisiones que toman las entidades estatales o en otras palabras conocida como la expresión de la voluntad de la administración, bajo el marco de los llamados actos administrativos, los cuales se encargan de desarrollar los objetivos del Estado, ya sean de carácter general o particular.
Aquellos pueden ser conocidos como actos de trámite o actos definitivos, según lo que decidan6. De ahí que no todos los actos proferidos por las entidades estatales resultan susceptibles de control judicial ante esta jurisdicción; pues, solo aquellos que, verdaderamente, y por sí solos son capaces de producir efectos jurídicos, deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar con la actuación son demandables. 16.
En el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado, el artículo 85 de la Ley 489 de 1998, dispuso que son organismos creados por la ley o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del derecho privado, por manera que al 4 Creada por el Decreto 1547 de 1984, modificado por el Decreto 919 de 1989, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y autorizada por la Superintendencia Financiera de Colombia mediante Resolución 2521 del 27 de mayo de 1985. 5 El parágrafo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998 dispone: “Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado”. 6 La Ley 1437 de 2011, nos permite distinguir los actos definitivos como aquellos que deciden de fondo el asunto o impiden la continuidad de la actuación, y los de trámite aquellos que ayudan a la construcción y formación del acto definitivo.
Al respecto ver el expediente radicado con el número 67.379, del 8 de noviembre de 2021, proferido por este despacho. Radicación: 11001-03-26-000-2021-00166-00 (67.363) Actor: Héctor Santaella Quintero Demandado: Fiduciaria la Previsora - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG Referencia: Nulidad 4 estar sometidas a ese régimen, distan del régimen del poder público, lo cual impide que puedan proferir decisiones en ejercicio de función administrativa, de esta manera sus actos no pueden catalogarse como actos administrativos, aun si la entidad decide denominarlo como “acto administrativo”, no le otorga tal calidad ni modifica la naturaleza de aquel. 17.
En el sub examine, el denominado “acto administrativo” se encarga de “establecer los procedimientos que rigen para la aplicación de la Cláusula Penal y para la imposición de sanciones por incumplimientos contractuales, ya sean totales o parciales, en los contratos celebrados por el FOMAG”. 18. El instructivo referido, por sí solo no produce efectos jurídicos, pues solo cuando en el marco de la libertad negocial las partes acuerden incorporarlo a sus relaciones convencionales y de cara a un incumplimiento contractual, puede llegar a materializar las formas y procedimientos allí contendidos.
De este modo, el instructivo depende de la materialización de un acuerdo vertido en el contrato, para llegar a producir efectos jurídicos; luego, su control, por estar referido a un procedimiento de naturaleza contractual, escapa del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 de la Ley 1537 de 2011. 19. Las empresas industriales y comerciales del Estado al estar sujetas al derecho privado, las obliga a someterse a ese régimen, lo que conlleva a que sus actuaciones estén encaminadas al cumplimiento de su objeto.
Al lado de esto, en el caso bajo estudio, el FOMAG fue creado, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 91 de 1989, como cuenta especial de la Nación, encargado de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, el cual, para el desarrollo de su actividad se encuentra sometiendo al régimen de derecho privado. 20.
Bajo lo expuesto, encuentra el despacho que no se está ante un acto administrativo pues, a no dudarlo, corresponde a un acto sometido al régimen del derecho privado; en razón a ello, por su origen no proviene de una autoridad en ejercicio de una prerrogativa de poder. Además, no tiene la capacidad de producir efectos por sí solo, sino que requiere la fuerza de otro acto que lo haga conductor de aquellos efectos jurídicos, que para el efecto, es el acuerdo de voluntades representado en el respectivo contrato.
Por estas razones, no es susceptible del control de legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues su único alcance es regular aquellos aspectos que envuelven a las cláusulas penales y sancionatorias de sus contratos ya referidos, de modo que no produce una situación jurídica distinta a regular sus propios actos. 21.
En mérito de lo expuesto, III.
RESUELVE
PRIMERO: RECHAZAR la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Radicación: 11001-03-26-000-2021-00166-00 (67.363) Actor: Héctor Santaella Quintero Demandado: Fiduciaria la Previsora - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG Referencia: Nulidad 5 SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, archívese el expediente.
TERCERO: Para efectos de notificaciones téngase en cuenta la información que se encuentra registrada en la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Nota: se deja constancia de que esta esta providencia fue aprobada en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.