Radicado: 15001-33-33-002-2016-00189-01 (0557-2020) Demandante: José de Jesús Parada García CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: SOLICITUD DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA Radicación: 15001-33-33-002-2016-00189-01(0557-2020) Demandante: JOSÉ DE JESÚS PARADA GARCÍA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP Temas: No se avoca conocimiento para proferir sentencia de unificación. Sobresueldo del 20% creado por la Ordenanza 023 de 1957 como factor de liquidación de la pensión gracia de los docentes del departamento de Boyacá. AUTO ÚNICA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Interlocutorio O-001-2022 ASUNTO La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide la solicitud de unificación de jurisprudencia formulada de oficio por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

ANTECEDENTES La demanda1 El señor José de Jesús Parada García, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social2.

Pretensiones3 1. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución PAP 014416 del 21 de septiembre de 2010, por medio de la cual el liquidador de Cajanal EICE en Liquidación le reconoció una pensión de jubilación gracia, sin tener en cuenta el sobresueldo del 20%, que le fue reconocido con ocasión del proceso judicial que cursó en el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Tunja. 1 Ff. 2 a 11 C. 1 2 En adelante UGPP. 3 Ff. 2 y 3 C. 1 Radicado: 15001-33-33-002-2016-00189-01 (0557-2020) Demandante: José de Jesús Parada García - Resolución RDP 056511 del 31 de diciembre de 2015, a través de la cual la subdirectora de determinación de derechos pensionales de la UGPP le negó la reliquidación de la pensión gracia con inclusión del sobresueldo del 20%. - Resolución RDP 012792 del 22 de marzo de 2016, por medio de la cual el director de pensiones de la UGPP confirmó la anterior decisión al resolver el recurso de apelación. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la UGPP a reliquidar su pensión gracia con inclusión del sobresueldo del 20%, se actualice la mesada pensional y se le pague la diferencia que se cause en su favor, desde el día en que adquirió su estatus de pensionado. 3. Que se ordene la indexación de las sumas adeudadas y el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 4.

Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA. Los hechos4 1. Por medio de la Resolución PAP 014416 del 21 de septiembre de 2010, Cajanal le reconoció la pensión de jubilación gracia al señor José de Jesús Parada García. 2. Dentro del proceso ejecutivo laboral con radicado 2010-00238, promovido por el señor José Jesús Parada García en contra del departamento de Boyacá, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Tunja emitió providencia del 29 de julio de 2010, mediante la cual libró mandamiento ejecutivo del sobresueldo del 20% sobre la asignación básica del ejecutante, devengada durante el período comprendido entre el 1.° de enero de 2004 y el 30 de diciembre de 2008. 3.

El 23 de junio de 2015, el demandante solicitó a la entidad la reliquidación de la pensión gracia con inclusión del mencionado emolumento. 4. A través de la Resolución RDP 056511 del 31 de diciembre de 2015 la UGPP denegó la inclusión del sobresueldo del 20% en el cálculo de la pensión gracia. La decisión fue confirmada por la Resolución RDP 012792 del 22 de marzo de 2016, al resolver el recurso de apelación formulado en contra del anterior acto.

Sentencia de primera instancia5 El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Duitama profirió sentencia de primera instancia en la audiencia llevada a cabo el 20 de junio de 2017, por medio de la cual declaró la nulidad parcial de la Resolución PAP 014416 del 21 de septiembre de 2010 y la nulidad total de las Resoluciones RDP 056511 de 31 de diciembre de 2015 y RDP 012792 del 22 de marzo 2016.

Ordenó a la UGPP reliquidar la pensión del demandante en el 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, es decir, el período comprendido entre el 12 4 Ff. 3 y 4. 5 Ff. 148-152. Radicado: 15001-33-33-002-2016-00189-01 (0557-2020) Demandante: José de Jesús Parada García de mayo de 2007 y el 11 de mayo de 2008, con inclusión de asignación básica, prima de alimentación, prima de grado, 1/12 prima de vacaciones, 1/12 prima de navidad y el sobresueldo del 20%, a partir del 12 de mayo de 2008, con efectos fiscales desde el 16 de septiembre de 2012 en atención al fenómeno prescriptivo.

De las sumas resultantes, ordenó efectuar la deducción de lo pagado en cumplimiento del acto de reconocimiento pensional. En síntesis, el juez de primera instancia consideró que como el pago del sobresueldo del 20% se ordenó mediante sentencia judicial dentro de un proceso ejecutivo laboral6, el certificado de factores salariales devengados en el último año resulta irrelevante para entender que el pensionado lo devengó en el año inmediatamente anterior al estatus7, es decir, entre el 12 de mayo de 2007 y el 11 de mayo de 2008.

Así las cosas, en aplicación de los principios constitucionales de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de favorabilidad, accedió a la reliquidación pretendida. El recurso de apelación Inconformes con la decisión de primera instancia, las partes la apelaron. El demandante8 solicitó la corrección de la fecha de prescripción de las mesadas.

Para el efecto, argumentó que debe tenerse en cuenta que la petición de reliquidación se presentó el 23 de junio de 2015. Por ese motivo, la prescripción debe predicarse de las mesadas anteriores al 23 de junio de 2012. A su vez, la entidad demandada9 sostuvo que, si bien se allegó al cuaderno administrativo constancia expedida por el Juzgado Laboral del Circuito de Tunja en la cual se indica que cursó el proceso ejecutivo, también es cierto que este debe verse reflejado en el certificado de factores salariales expedido por la entidad pagadora, en ese caso, la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá. Indicó que aquella debe dar cumplimiento a la ley y no le está permitido hacer interpretaciones subjetivas, pues ello conlleva la descompensación del sistema presupuestal en pensiones.

Puso de presente que la Ley 62 de 1985 señala los factores sobre los cuales deben liquidarse las pensiones de los servidores públicos. Así las cosas, aseguró que no es viable la inclusión del sobresueldo reclamado obtenido a través del proceso ejecutivo. Así mismo, la apoderada de la UGPP afirmó que para la fecha en la que el peticionario cumplió los requisitos para la pensión gracia, 12 de mayo de 2008, ya no estaban en vigor las Ordenanzas 23 de 1959 y 54 de 1967, que regularon el sobresueldo en debate, pues aquellas fueron derogadas por el Decreto 52 de 1994, proferido por el Gobierno nacional.

En esas condiciones, las normas territoriales mantuvieron sus efectos únicamente para quienes consolidaron el derecho durante su vigencia, lo que impide tener en cuenta dicho factor cuando fue devengado con posterioridad a ello. 6 Citó: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 22 de marzo de 2007, radicación: 205552325000200208582 01(5679-2003). 7 En este sentido, el Juzgado citó: Tribunal Administrativo de Boyacá, sentencia del 18 de junio de 2015, radicación: 1523833752201400099 01, demandante: Ana Hilda Cristancho Sepúlveda. 8 Ff. 160 y 161. 9 Ff. 163 a 173 Radicado: 15001-33-33-002-2016-00189-01 (0557-2020) Demandante: José de Jesús Parada García En línea con lo anterior, sostuvo que el demandante se vinculó como docente a partir del 28 de mayo de 1979, es decir, con posterioridad a la expedición del Acto Legislativo 01 de 1968.

Adicionalmente, de acuerdo con la jurisprudencia10, los servidores públicos sometidos a las disposiciones legales del orden nacional no pueden ser destinatarios de factores de salario creados por normas territoriales. Tal es el caso de los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la Ley 43 de 1975, para quienes el Gobierno señala sus emolumentos anualmente.

Por esa razón no podía ser beneficiario del aludido sobresueldo del 20%, dado que no consolidó el derecho en vigencia de la Ordenanza 23 de 1959. De otra parte, precisó que el Decreto 908 de 1992, que dictó disposiciones en materia de remuneración de los docentes, tuvo como efecto la derogación de cualquier otra normativa que regulara el tema salarial de los educadores del sector oficial.

Por esa razón, en su criterio, el peticionario no puede ser beneficiario del factor regulado por la Ordenanza 23 de 1959. Finalmente, pidió que se aplique el criterio subjetivo para evaluar la condena en costas. La solicitud de unificación Mediante auto del 13 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Boyacá, de oficio, ordenó remitir el expediente al Consejo de Estado, con fundamento en el artículo 271 del CPACA.

En sustento de la decisión, expuso que al interior de dicha Corporación existen posiciones divergentes en relación con la inclusión del sobresueldo del 20% en el ingreso base de liquidación de la pensión gracia de los docentes del departamento de Boyacá. Explicó que, por una parte, en la sentencia del 14 de junio de 201711 se interpretó que, en principio, era necesario verificar si el emolumento devengado estaba soportado en el ordenamiento jurídico aplicable.

En caso negativo, no podía ser incluido como factor de liquidación de la pensión. Entonces, si el sobresueldo creado por la Ordenanza 53 de 1959 fue percibido por un docente nacionalizado, vinculado después de la expedición de la Ley 43 de 1975, durante el año anterior a la adquisición del estatus, no se le puede incluir en la liquidación de la prestación. Ahora, si el educador se vinculó antes de la reforma constitucional de 1968, podía seguir disfrutando del régimen del que venía gozando o pasar al nuevo, en caso de que le fuera más favorable.

Luego de dicha reforma, tenían que sujetarse a las regulaciones señaladas por el legislador en materia salarial. Seguidamente, puso de presente que el Consejo de Estado, al estudiar la demanda de nulidad de la Ordenanza 23 de 195912, circunscribió la controversia al análisis de la normativa que resulta aplicable a los docentes, tomando como referente la época y forma de vinculación. A su vez, la sentencia del 8 de abril de 201213 sostuvo que 10 Citó: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 28 de junio de 2012, radicación: 150012331000200203227 01(2535-2007); sentencia del 3 de marzo de 2016, radicación: 150012331000200403001 01(1027-2008). 11 Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión n.° 5, sentencia del 14 de junio de 2017, radicación: 150013333015201500032 01. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de junio de 2012, radicación: 150012331000200203227 01(2535-2007). 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 8 de abril de 2010, radicación: 150012331000200403115 01.

Radicado: 15001-33-33-002-2016-00189-01 (0557-2020) Demandante: José de Jesús Parada García no se configura un derecho adquirido si no se consolidó el derecho al sobresueldo del 20% en vigencia de la Ordenanza 23 de 1959. Igualmente, destacó que subsiste otra tesis en el mismo tribunal, según la cual se debe incluir el sobresueldo creado por la Ordenanza 23 de 1959 en la base de liquidación de las pensiones de los docentes.

Lo anterior, tiene sustento en el carácter salarial de dicho emolumento. En ese orden, la solicitud está dirigida a que, a través de una sentencia de unificación, se adopte una posición que defina lo relativo a la inclusión del sobresueldo del 20%, creado por la Ordenanza 23 de 1959, para la liquidación de la pensión gracia, teniendo en cuenta que se presentan las siguientes tesis: «a) Si cuando se demanda la reliquidación de la pensión y se acredita la percepción del sobresueldo del 20% creado por la Ordenanza 23 de 1959, en el período que ha de atenderse para determinar la base de liquidación de la pensión, es procedente estudiar si el demandante tenía derecho al pago, para así determinar si el mismo debe ser incluido como factor de liquidación en la pensión. b) O si, por el contrario, cuando se demanda la reliquidación de la pensión y acredita que el sobresueldo del 20% creado por la Ordenanza 23 de 1959, que tiene carácter salarial, ha sido devengado en el período que ha de atenderse para determinar la base de liquidación de la pensión, basta acreditar que ha ingresado al patrimonio del demandante para ordenar su inclusión como factor de liquidación en la pensión por ostentar carácter salarial.» CONSIDERACIONES Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta providencia se resume en la siguiente pregunta: ¿La Sección Segunda del Consejo de Estado debe asumir conocimiento del presente asunto con el fin de emitir una sentencia de unificación sobre la inclusión del sobresueldo del 20% creado por la Ordenanza 23 de 1959 de la Asamblea de Boyacá para la liquidación de la pensión gracia? Para el caso objeto de estudio, es preciso indicar que la Ley 1437 de 2011, en su artículo 27114, consagró la unificación de jurisprudencia, en los siguientes términos: «Artículo 271.

Decisiones por importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación que ameriten la expedición de una sentencia o auto de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o de decisión interlocutoria.

Dicho conocimiento podrá asumirse de oficio; por remisión de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, o de los tribunales; a solicitud de parte, o por solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica 14 Modificado por el artículo 79 de la Ley 2080 de 2021. Radicado: 15001-33-33-002-2016-00189-01 (0557-2020) Demandante: José de Jesús Parada García del Estado o del Ministerio Público.

Los procesos susceptibles de este mecanismo que se tramiten ante los tribunales administrativos deben ser de única o de segunda instancia. En estos casos, corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias y autos de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de sus secciones.

Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias y autos de unificación en esos mismos eventos, en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación, de los despachos de los magistrados que las integran, o de los tribunales, según el caso. Las decisiones que pretendan unificar o sentar jurisprudencia sobre aspectos procesales que sean transversales a todas las secciones del Consejo de Estado, solo podrán ser proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Para asumir el trámite a solicitud de parte o de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la petición deberá formularse hasta antes de que se registre ponencia de fallo. Si la petición proviene de un consejero de Estado, del tribunal administrativo, o del Ministerio Público, esta podrá formularse sin la limitación temporal anterior.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solo podrá solicitarlo cuando previamente haya intervenido o se haya hecho parte dentro del proceso. La petición contendrá una exposición sobre las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jurídica o trascendencia económica o social o la necesidad de unificar o sentar jurisprudencia, o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. La petición que se formule para que el Consejo de Estado asuma el conocimiento del proceso no suspenderá su trámite, salvo que el Consejo de Estado adopte dicha decisión. La instancia competente decidirá si avoca o no el conocimiento del asunto, mediante auto no susceptible de recursos.

PARÁGRAFO. El Consejo de Estado implementará un mecanismo electrónico de fácil acceso que permita comunicar y alertar a sus integrantes y a la ciudadanía en general respecto de aquellas materias o temas que estén en trámite en la Corporación, y que por su importancia jurídica, trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación, puedan ser propuestos para ser asumidos de oficio por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, para los fines previstos en este artículo.

Este mecanismo también permitirá que los juzgados y tribunales del país informen sobre procesos en trámite en los respectivos distritos judiciales, que por tener circunstancias similares, puedan ser asumidos por el Consejo de Estado para los fines de este artículo. Así mismo, servirá para advertir las divergencias en la interpretación o aplicación de las sentencias y autos de unificación por parte del Consejo de Estado.» De acuerdo con lo anterior, el Consejo de Estado puede asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o decisión interlocutoria, de oficio o a solicitud de parte, por remisión de las secciones o subsecciones o de los tribunales o a petición de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o del Ministerio Público, que ameriten la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial, por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación. Igualmente, la norma dispone que, para asumir el trámite a solicitud de parte, la petición debe formularse con la exposición de las circunstancias que imponen Radicado: 15001-33-33-002-2016-00189-01 (0557-2020) Demandante: José de Jesús Parada García el conocimiento del proceso y las razones por las cuales se considera necesario que se emita una sentencia de unificación. Análisis del asunto concreto En atención a lo anterior y aplicada la referida normativa al sub lite, se tiene que el Tribunal Administrativo de Boyacá, de oficio, remitió el expediente de la referencia a esta Corporación, con fundamento en lo previsto en el artículo 271 del CPACA, para que se expidiera sentencia de unificación por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia. Para ello, puso de presente que existen varias tesis en torno a la inclusión del sobresueldo del 20% creado por la Ordenanza 23 de 1959, para los docentes del departamento de Boyacá que alcanzaran 20 años de servicios, en el ingreso base de liquidación de la pensión gracia. Al respecto, se advierte que, mediante auto del 14 de octubre de 202115, la Sección Segunda de esta Corporación avocó conocimiento «con el fin de determinar si es imperativa o no la verificación ex ante, de la legalidad del pago percibido por concepto de sobresueldo del 20% para efecto de incluir este emolumento en la reliquidación de la pensión gracia, sin perjuicio de que se examinen otros temas que resulten necesarios y conexos».

Lo anterior en consideración a la divergencia interpretativa que se presenta al interior de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en relación con la liquidación de la pensión gracia y, particularmente, con la inclusión o no del sobresueldo del 20% creado por la Ordenanza 23 de 1959 en el departamento de Boyacá, en el ingreso base de liquidación. Se destaca que, de acuerdo con la mencionada providencia, en aquel expediente también se debate la inclusión del sobresueldo del 20% en el ingreso base de liquidación de la pensión gracia, de un docente que recibió dicho emolumento durante el año anterior al estatus pensional, como consecuencia de la orden impartida en un proceso ejecutivo laboral.

De esta manera, es plausible concluir que el problema jurídico cuyo análisis se pide será objeto de pronunciamiento a través de una sentencia de unificación. En esas condiciones, dado que el tema sometido a estudio por solicitud del Tribunal Administrativo de Boyacá ya fue avocado por la Sección Segunda para emitir sentencia de unificación de jurisprudencia, no se asumirá conocimiento en este caso.

Conclusión: comoquiera que el conocimiento del tema de la liquidación de la pensión gracia con inclusión del sobresueldo del 20% de los docentes del departamento de Boyacá ya fue asumido con el objeto de proferir sentencia de unificación por medio del auto del 14 de octubre de 202116, la Sección Segunda se abstendrá de avocar conocimiento del presente asunto.

En consecuencia, se ordenará la devolución del expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 14 de octubre de 2021, radicación: 15001-33-33- 010-2014-00148-01 (0600-2020), demandante: Ana Graciela Naranjo Romero. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 14 de octubre de 2021, radicación: 15001-33-33- 010-2014-00148-01 (0600-2020), demandante: Ana Graciela Naranjo Romero.

Radicado: 15001-33-33-002-2016-00189-01 (0557-2020) Demandante: José de Jesús Parada García En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE Primero: No avocar el conocimiento del presente asunto con el objeto de proferir sentencia de unificación jurisprudencial.

Segundo: En firme esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Plena de la Sección Segunda, en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmada electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA Firmada electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmada electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con excusa RAFAEL SUÁREZ VARGAS Firmada electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmada electrónicamente