Radicado: 11001-03-15-000-2022-03928-00 Demandante: Esther María Pineda 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia ACCIÓN DE TUTELA Radicación 11001-03-15-000-2022-03928-00 Demandante ESTHER MARÍA PINEDA Demandado PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Temas Acción de tutela contra autoridad pública.

Vulneración de los derechos de petición y debido proceso por omisión en la respuesta recurso de queja. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta del Consejo de Estado decidir, en primera instancia, la acción de tutela instaurada de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 18 de julio de 20221, la señora Esther María Pineda interpuso acción de tutela contra la Presidencia de la República, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Superservicios, la Procuraduría General de la Nación y la empresa Caribemar de la Costa S.A.S E.S.P, por estimar vulnerado su derecho fundamental de petición, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Que el juez constitucional ampare los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, DERECHO DE PETICION.

SEGUNDO: Que el juez constitucional ordene a la superservicios a cumplir con la ley y dar respuesta a mi recurso de queja.

TERCERO: Que el honorable magistrado sancione conforme al decreto-ley 2591 de 1991 al superintendente por incumplimiento de una orden judicial.

CUARTO: Remitir copia a la procuraduría general de la nación para que investigue las faltas que cometieron la superintendente de servicios públicos domiciliarios, el representante legal y el jefe de jurídica de la empresa.

QUINTO: Que el honorable magistrado ordene al presidente a que en ejercicio de sus funciones emita una orden para que el superintendente cumpla con las órdenes impartidas por los jueces y no incurra en más violaciones de los derechos fundamentales.”2 1 La acción de tutela se radicó a través de la plataforma tutela en línea de la Rama Judicial y fue identificada con la radicación 874912. 2 Páginas 15 y 16 de la acción de tutela.

Expediente digitalizado, Consultado a través del sistema de gestión judicial del Consejo de Estado: SAMAI (índice 2). Radicado: 11001-03-15-000-2022-03928-00 Demandante: Esther María Pineda 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1.

La señora Esther María Pineda informó que presentó derecho de petición ante la empresa AFINIA- Grupo EPM3 con el propósito de iniciar el proceso de ruptura por solidaridad de una facturación frente a su arrendatario. Manifestó que AFINIA-GRUPO EPM negó la petición y, en consecuencia, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, pero fue rechazado.

Por lo anterior, el 8 de marzo de 2022, presentó recurso de queja que fue identificado con la radicación nro. 20228000887462 2.2. Dijo que, al momento de haber radicado la acción de tutela, había vencido el término legal con el que contaba la autoridad judicial para resolver su recurso, sin que hubiera obtenido respuesta alguna. 3. Fundamentos de la acción La señora Esther María Pineda manifestó que la omisión de respuesta por parte de la Superservicios afecta sus derechos fundamentales, porque llevó a que AFINIA- GRUPO EPM suspendiera el servicio de energía eléctrica en razón a la deuda.

Agregó que para resolver este caso debe tenerse en cuenta la sentencia de tutela proferida el 28 de abril de 2022 por la Sección Cuarta de esta Corporación4, por tratarse de un antecedente relevante, en el que se ampararon los derechos al debido proceso y de petición de un ciudadano debido a que la Superservicios no dio respuesta en término a su recurso de queja.

Finalmente, pidió “(…) imputar en sanciones al director general de la superintendencia de servicios públicos domiciliarios las cuales están expresamente en el decreto-ley 2591 de 1991, además remitir copia a la procuraduría general de la nación para que en ejercicio de sus funciones sanciones disciplinariamente director general de la superintendencia de servicios públicos domiciliarios.”5 (sic para toda la cita) 4.

Trámite impartido e intervenciones 4.1. En auto del 25 de julio de 2022, el despacho ponente admitió la acción de tutela en contra de la Presidencia de la República, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Procuraduría General de la Nación y la empresa Caribemar de la Costa SAS ESP (AFINIA-GRUPO EPM). Asimismo, dispuso que se surtieran las notificaciones de rigor. 4.2.

La Presidencia de la República, por conducto de apoderado judicial, solicitó su desvinculación del proceso constitucional, porque no es la autoridad competente para emitir respuesta de fondo de la petición formulada ni sus funciones guardan relación con los hechos y pretensiones de la demanda. Luego, no hay lugar a imputar afectación alguna de los derechos fundamentales invocados por la accionante. 3 Filial del Grupo EPM para prestar el servicio de energía en la región Caribe.

Luego de un proceso de subasta, las acciones de Caribemar de la Costa SAS ESP fueron adjudicadas a EPM ESP. 4 Identificada con radicación nro. 11001-03-15-000-2021-07293-01 5 Página 4 de la acción de tutela. Samai, índice 2. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03928-00 Demandante: Esther María Pineda 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.3.

Caribemar de la Costa SAS ESP, por conducto de apoderado judicial, indicó el trámite que otorgó a la petición de ruptura de solidaridad de la señora Esther María Pineda, radicada el 2 de marzo de 2022, la cual concluyó con la respuesta al recurso de reposición y en subsidio apelación que interpuso la peticionaria contra la respuesta inicial a la solicitud.

La respuesta al recurso fue identificada con el consecutivo 202270069480 del 4 de marzo de 2022, en el sentido de rechazar los recursos y de informarle que contra esa decisión procedía el recurso de queja. Dijo que este acto administrativo fue debidamente notificado al buzón de notificaciones indicado por la peticionaria. Explicado este contexto, solicita que se declare la improcedencia o, en su defecto, se niegue la acción de tutela, conforme los siguientes argumentos: (i) AFINIA en todo momento garantizó el derecho al debido proceso de la peticionaria, asegurando la respuesta pronta y de fondo de su petición y recursos, la notificación de los actos administrativos, el ejercicio del derecho de contradicción y de defensa, y demás prerrogativas de este derecho;

(ii) en caso de que se presente una inconformidad con la respuesta emitida por AFINIA frente a la petición de ruptura de la solidaridad en la facturación, el usuario tiene a disposición los recursos de vía gubernativa y, en caso de que el procedimiento administrativo sea insatisfactorio, le asiste la posibilidad de propender la anulación de los actos administrativos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Luego, estima que la acción de tutela no supera el requisito de subsidiariedad; (iii) el Consejo de Estado no tiene competencia en razón al territorio para decidir la acción de tutela, conforme al artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1065 de 2015; (iv) las pretensiones de la acción de tutela se dirigen a lograr que la Superservicios emita respuesta al recurso de queja, gestión que no se corresponde con las funciones de AFINIA, por lo que no le asiste legitimación en causa por pasiva para procurar su satisfacción;

(v) AFINIA no ha sido notificada de la presentación del recurso de queja, ni requerida para el envío del expediente a efectos de surtir la segunda instancia. 4.4. Electricaribe en liquidación, por conducto de la Gerencia Jurídica de la entidad, explicó que (AFINIA) Caribemar de la Costa SAS ESP, (AIR-E) CaribeSol de la Costa SAS ESP y Electricaribe SA ESP en liquidación son tres empresas distintas, y que vistos los hechos y pretensiones de la acción de tutela comprendía que no tenía la calidad de accionada o interviniente, por lo que haría caso omiso a la notificación del auto admisorio de la acción de tutela. 4.5.

La Procuraduría General de la Nación, por conducto de apoderado judicial, solicitó ser desvinculado de la acción de tutela debido a que los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo no guardan relación con las competencias asignadas a esa entidad ni es sujeto pasivo del derecho de petición de la accionante. 4.6. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por conducto de apoderada judicial, indicó que el recurso de queja que interpuso la señora Esther María Pineda está en trámite de estudio y sustanciación, motivo por el que no habría ninguna vulneración de derechos por parte de esa entidad.

En esa línea destacó que en caso de que no sea posible resolver el recurso de queja con las piezas del expediente, la entidad estaba facultada para abrir periodo probatorio y, surtida esta etapa, pasaría a resolverlo. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03928-00 Demandante: Esther María Pineda 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisó que con el recurso de queja se aportó un acto administrativo de rechazo que no correspondía al nombre de la peticionaria ni a la empresa prestadora del servicio, por lo que fue necesario mediante auto de trámite SSPD No. 20228600186906 de fecha 28 de julio de 2022, requerir a la usuaria, la señora Esther María Pineda para que aclarara el número de cuenta interna “nic” respecto del cual interpuso el recurso de queja, como condición para realizar el estudio y sustanciación de éste.

Agregó que para “los trámites sometidos a recurso de queja aplica el efecto suspensivo”, lo que implica que hasta que se resuelva, la empresa no podrá hacer efectivo el concepto sometido a recurso. En atención a estas consideraciones, solicitó que se desvincule a la entidad del trámite de la acción de tutela, dada la inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales de la accionante por parte de la Superservicios.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19916, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. Cuestión previa: desvinculación de la Presidencia de la República y de la Procuraduría General de la Nación Aunque la parte accionante relacionó a la Procuraduría General de la Nación y a la Presidencia de la República como autoridades accionadas, la Sección observa que no tienen legitimación en causa por pasiva para intervenir en este proceso constitucional, ni siquiera interés en el mismo, por lo que se accederá a su solicitud de desvinculación. El artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, establece que la acción de tutela debe dirigirse contra la entidad o autoridad que presuntamente vulneró el derecho fundamental invocado por la parte accionante.

En la solicitud de amparo constitucional, la señora Esther María Pineda alegó desconocidos sus derechos fundamentales al debido proceso y de petición ante la omisión de respuesta por parte de la Superservicios frente al recurso de queja que interpuso el 8 de marzo de 2022. En esta medida, es claro que la Presidencia de la República y la Procuraduría General de la Nación carecen de funciones relacionadas con el procedimiento administrativo derivado de la facturación de energía. Luego, no tienen injerencia en 6 Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03928-00 Demandante: Esther María Pineda 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los hechos de la acción de tutela ni la competencia para satisfacer las pretensiones de la demanda. Conviene precisar que si bien el Presidente la República ostenta funciones de inspección, control y vigilancia frente a las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios estas se ejercen por conducto de la Superintendencia de Servicios Públicos, conforme lo establece el artículo 75 de la Ley 142 de 19947.

En esa medida, la Sección considera que la Presidencia de la República y la Procuraduría General de la Nación no tienen legitimación en causa por pasiva y, en consecuencia, se accederá a su petición de desvinculación. 3. Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de petición del accionante, dada la omisión en el trámite y decisión del recurso de queja radicado por la señora Esther María Pineda el 8 de marzo de 2022, identificado con la radicación nro. 20228000887462. 4.

La Superintendencia de Servicios Públicos vulneró los derechos de petición y debido proceso de la accionante 4.1. La Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” reguló lo relativo a las peticiones, quejas y recursos que presenten los usuarios ante las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios e indicó que deben resolverlos en el término de 15 días hábiles contados desde la presentación (artículo 158); pero, no reguló lo relativo a los recursos de queja conocidos por la Superservicios.

Ante este vacío normativo, debe considerarse la naturaleza administrativa del acto que resuelve el recurso de queja y, en ese orden, establecerse su trámite y analizarse sus términos a la luz de las normas relativas al derecho de petición consagradas en la Ley 1437 de 2011 CPACA8. El artículo 14 del CPACA indicó como término general para resolver peticiones el de 15 días hábiles siguientes a su recepción, por lo que, en principio, ese es el término que debe considerarse para resolver si la Superservicios vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de petición de la señora Esther María Pineda.

Ahora, conviene recordar que el Decreto 491 de 20209, entre otras cuestiones, amplió los términos de respuesta del derecho de petición y la regla general de respuesta pasó de 15 a 30 días hábiles. Este decreto estuvo vigente desde el 28 de marzo de 2020, fecha de publicación del decreto, hasta el 17 de mayo 7 Artículo 75. Funciones Presidenciales de la Superintendencia de Servicios Públicos.

El Presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, y los demás servicios públicos a los que se aplica esta Ley, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del Superintendente y sus delegados. 8 En el mismo sentido ver: sentencia de tutela del 28 de abril de 2022, proferida en el proceso nro. 11001-03- 15-000-2021-07293-01.

Sección Cuarta del Consejo de Estado. M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 9 “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03928-00 Demandante: Esther María Pineda 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2022, debido a la promulgación de la Ley 2207 de 202210, que derogó de manera expresa esa disposición normativa. Esta ampliación en el plazo de respuesta aplica al caso individual, porque el recurso de queja se interpuso el 8 de marzo de 2022, esto es, cuando estaba vigente el Decreto 491 de 2020. 4.2.

Establecido lo anterior, se recuerda que, según las pruebas del proceso, la señora Esther María Pineda interpuso el recurso de queja ante la Superservicios el 8 de marzo de 2022, bajo el radicado nro. 2022800088746211. Luego, en aplicación de las reglas del CPACA y del Decreto 491 de 2020, la Superintendencia debió resolver el recurso de queja a más tardar el 27 de abril del año en curso, pero al momento de la interposición de la acción de tutela (18 de julio de 2022) y aún al momento de proferirse este fallo, no se había emitido decisión de fondo en el caso concreto.

En este punto conviene destacar que en la respuesta a la acción de tutela la Superservicios indicó que el 28 de julio de 2022, profirió auto de trámite Nro. SSPD – 20228600186906, en el que decretó la práctica de pruebas para que la usuaria aclare cuál es el acto administrativo contra el cual dirigió el recurso de queja y lo aporte. Además, se ordenó comunicar a Caribemar de la Costa SAS la decisión y se fijó para la práctica de esta prueba el término máximo de tres (3) días hábiles.

Al respecto valga destacar que, aunque con el informe de respuesta a la acción de tutela se aportó la copia del acto administrativo en comento y del correspondiente oficio de notificación del auto de pruebas que data del 29 de julio de 2022, no se allegó soporte alguno de que dicho auto se hubiera remitido a la señora Esther María Pineda.

Con el propósito de corroborar la notificación del mencionado auto de pruebas, el despacho ponente se comunicó al número de celular relacionado en la acción de tutela. En la comunicación se indicó que la peticionaria no había recibido ni estaba enterada del auto proferido por la entidad el 28 de julio de 2022. El despacho también consultó el estado del trámite en el sistema de gestión documental de la Superservicios12.

En la plataforma se refleja que el recurso está en trámite y que ha permanecido en la entidad 163 días, sin que se observe indicación alguna relativa al auto de pruebas. El sistema arroja la siguiente imagen al consultar el radicado del recurso de queja 20228000887462: 10 “Por medio de la cual se modifica el Decreto Legislativo 491 de 2020” 11 Esta información se puede corroborar en el sistema de gestión documental de la Superservicios.

Enlace para el caso individual: https://orfeoii.superservicios.gov.co/orfeo/consultaWeb/principal.php?fechah=180822_&PHPSESSID=3m6 o9sa7a49c42lqi7pjo9euoq&ard=usWeb&pasar=no&verdatos=no&idRadicado=20228000887462&estadosT ot=7006cdba6a014c64b241d709d4b7495b#undefined 12 Cfr. https://www.superservicios.gov.co/Atencion-y-servicios-a-la-ciudadania/consulta-estado-de-tramite Radicado: 11001-03-15-000-2022-03928-00 Demandante: Esther María Pineda 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al consultar la opción histórico del documento13, tampoco aparece relacionada actuación alguna relativa al auto de pruebas del 28 de julio de 2022, es más, la última actuación registrada data del 22 de mayo de 2022.

La imagen es la siguiente: 4.3. Así las cosas, al no existir prueba de la remisión del auto del 28 de julio de 2022 a la señora Esther María Pineda, y considerando que la Superservicios no ha surtido la actuación que le corresponde en un término razonable, pues han pasado aproximadamente cinco meses desde la radicación del recurso de queja sin que se le haya dado trámite ni se haya proferido decisión de fondo, la Sala considera que se vulneraron los derechos de petición y debido proceso de la accionante comoquiera que la autoridad accionada debió tramitar el recurso dentro del término de 30 días, antes mencionado. 13 Cfr. https://orfeoii.superservicios.gov.co/orfeo/consultaWeb/verHistorico.php?verrad=20228000887462&cmp=3 8bfcebc307d00c6207a06d7a8fc82c4&fechah=20220818145332 Radicado: 11001-03-15-000-2022-03928-00 Demandante: Esther María Pineda 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.4.

En consecuencia, se ordenará a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de la respectiva dependencia, que dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de la presente providencia, notifique a la señora Esther María Pineda el auto de trámite nro. SSPD - 20228600186906 del 28 de julio de 2022, “Por el cual se decreta la práctica de pruebas”; y que, una vez recibida la documentación e información que requiere, resuelva el recurso de queja interpuesto por la señora Esther María Pineda el 8 de marzo de 2022, identificado con radicación nro. 20228000887462, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, en atención al amplio lapso que ha tomado la decisión de este recurso.

Se instará a la señora Esther María Pineda para que, a la mayor brevedad posible, aporte la documentación e información que requiere la Superintendencia de Servicios Públicos para resolver su recurso de queja que interpuso. 5. Finalmente, la Sala negará la petición de compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación, porque la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para pretender la apertura de investigaciones disciplinarias.

En todo caso, si la accionante estima que la situación expuesta, debe ser conocida por las autoridades encargadas de adelantar los procesos disciplinarios, no es necesario esperar a que el juez acceda a la compulsa de copias, pues ella está facultada para poner en conocimiento de las autoridades competentes los hechos constitutivos de actos reprochados por las leyes y aportar las pruebas que tenga en su poder.

Es importante observar, por ejemplo, que el artículo 92 de la Constitución Política establece que “cualquier persona natural o jurídica podrá solicitar de la autoridad competente la aplicación de las sanciones penales o disciplinarias derivadas de la conducta de las autoridades públicas.” En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Declarar la falta de legitimación en causa por pasiva de la Presidencia de la República y de la Procuraduría General de la Nación, conforme los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. 2. Amparar los derechos fundamentales de petición y al debido proceso de la señora Esther María Pineda. En consecuencia, ordenar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que, (i) dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de esta providencia, notifique a la señora Esther María Pineda el auto de trámite nro.

SSPD - 20228600186906 del 28 de julio de 2022, “Por el cual se decreta la práctica de pruebas”; y (ii) una vez recibida la documentación e información que requiere, resuelva el recurso de queja interpuesto por la señora Esther María Pineda el 8 de marzo de 2022, identificado con radicación nro. 20228000887462, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, en atención al amplio lapso que ha tomado la decisión de este recurso.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03928-00 Demandante: Esther María Pineda 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. Instar a la señora Esther María Pineda para que aporte, a la mayor brevedad posible, la documentación e información que requiere la Superintendencia de Servicios Públicos para resolver su recurso de queja. 4.

Negar la solicitud de compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación para iniciar investigaciones disciplinarias, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. 5. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 6. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 7.

De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO