CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., seis (06) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 11001-03-25-000-2020-00348-00 (0783-2020) Solicitante: Lizardo Antonio Zapata Taborda Convocada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Trámite: Solicitud de extensión de jurisprudencia Tema: Reliquidación asignación de retiro soldados profesionales, artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.
Decisión: Auto que niega la solicitud de extensión de jurisprudencia La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, procede a decidir la solicitud de extensión de jurisprudencia interpuesta por el señor Lizardo Antonio Zapata Taborda en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. I.
ANTECEDENTES 1. Solicitud ante la autoridad administrativa El 19 de noviembre de 20191, el peticionario solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, se extiendan los efectos de la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso con radicación 85001-33-33-002-2013-00237-012, por considerar que le asiste el derecho a que su asignación de retiro se reajuste de acuerdo con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, para el cálculo de la prima de antigüedad, es decir, con la aplicación del 38.5% de la directamente de la asignación básica.
Por medio de oficio CREMIL 20450536 del 20 de diciembre de 20193, la entidad negó la extensión de los efectos de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. 2. Solicitud de extensión de jurisprudencia ante el Consejo de Estado 1 Folios 8 a 9. 2 Magistrado ponente; William Hernández Gómez. 3 Folios 10 a 11. Número interno: 0783-2020 Solicitante: Lizardo Antonio Zapata Taborda Convocada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 2 El 10 de febrero de 20204, el reclamante acudió ante esta Corporación en los términos del artículo 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), y solicitó la extensión de los efectos de la sentencia de unificación ya indicada. 3.
Trámite Mediante providencia del 26 de agosto de 20205 se ordenó correr traslado a la entidad convocada y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que en el término de 30 días aportaran pruebas y, en caso de considerarlo, se opusieran a la solicitud, en atención a las razones contempladas en el artículo 102 del CPACA.
Posteriormente, por auto del treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticuatro (2024) se prescindió de la audiencia de alegaciones y se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público, de acuerdo con el inciso 6° del artículo 269 de la Ley 1437 de 2011, por el término común de diez (10) días para que alegaran de conclusión. 4.
Respuesta de las entidades La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado6 descorrió el traslado de la solicitud, sobre la sentencia cuya extensión se pretende dijo que, en efecto, se trata de una decisión de unificación jurisprudencial susceptible de ser extendida y para resolver el caso concreto se deberá verificar que en esta oportunidad el caso sea idéntico al contemplado en la sentencia del 25 de abril de 2019, en relación con las circunstancias fácticas y jurídicas o, por el contrario, son diferentes.
Así mismo, manifestó que, en el caso de acceder a reconocer el derecho invocado por el peticionario, se tenga en cuenta el término de la prescripción de derechos según lo contempla el artículo 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990 respectivamente. Lo anterior, por cuanto la sentencia invocada advirtió en su parte resolutiva que no era constitutiva del derecho que se reclamaba. 4 Expediente digitalizado, índice 1. 5 Índice 3. 6 Índice 10.
Número interno: 0783-2020 Solicitante: Lizardo Antonio Zapata Taborda Convocada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 3 Por su parte, la entidad convocada al contestar la solicitud7 señaló que aun cuando en sede administrativa se desestimó la solicitud del solicitante, lo cierto es que después un nuevo análisis sustancial de los hechos y fundamentos de la petición, se determinó que tiene derecho al reajuste solicitado.
Pidió que en el eventual caso de acceder al reconocimiento del derecho se aplique el fenómeno jurídico procesal de la prescripción y no se condene en costas. Informó que el 13 de marzo de 2018, el interesado radicó una petición para que le fuera reliquidada la asignación de retiro, invocando la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, petición despachada desfavorablemente por oficio 1111820 del 27 de marzo de 2018, al considerar que había operado el fenómeno jurídico de la cosa juzgada.
Adicionalmente, manifestó que presentó una oferta de revocatoria directa, puesto que aun cuando los actos administrativos emitidos por la entidad son respetuosos de la constitución y la ley, después de la expedición de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en la que se precisaron aspectos relevantes sobre la manera correcta de reconocer y liquidar la asignación de retiro, de los miembros de las fuerzas militares, se concluye que se causa un agravio injustificado al peticionario.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en atención a su especialidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 269 del CPACA. 2. De la solicitud de extensión de jurisprudencia El mecanismo de extensión de la jurisprudencia se encuentra regulado en los artículos 102 y 269 del CPACA.
El artículo 102 del CPACA prevé el trámite que se debe agotar ante la administración con el fin de obtener la extensión de los efectos de una sentencia de unificación dictada por esta Corporación, donde se haya reconocido un derecho, extensivo a quien acredite los mismos supuestos fácticos y jurídicos. De lo anterior, se desprenden varias circunstancias a saber: i) la existencia de una sentencia de unificación 7 Índice 8 y 9.
Número interno: 0783-2020 Solicitante: Lizardo Antonio Zapata Taborda Convocada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 4 dictada por este órgano de cierre, en la que se haya reconocido un derecho y, ii) que el solicitante acredite los mismos supuestos fácticos y jurídicos analizados en la sentencia unificadora. 3. Sentencia de unificación cuya extensión se pretende La Sección Segunda de esta Corporación profirió el fallo de unificación del 25 de abril de 2019 [SUJ-015-CE-S2-2019], invocada para efectos de la extensión, se advierte que en esa oportunidad la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se analizó la procedencia o no de la reliquidación de la asignación de retiro de los soldados voluntarios incorporados como profesionales, en los términos que pasan a exponerse: Planteó como problemas jurídicos: i) ¿Cuál es el salario base de liquidación que debe tenerse en cuenta para el reconocimiento de la asignación? ii) ¿Debe incluirse dentro de la asignación de retiro el subsidio familiar como partida computable? iii) ¿CREMIL aplicó debidamente el 70% previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 para la liquidación de la asignación de retiro del demandante? Anotó lo siguiente: «[…] 50.
Ahora bien, examinados los pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el tema se encuentran varios, especialmente dentro de acciones de tutela, en los cuales, mayoritariamente, se concluyó que era válido, de acuerdo con la norma, entender que a los soldados voluntarios que pasaron a ser profesionales, debía liquidárseles la asignación de retiro en un salario mínimo acrecentado en el 60% toda vez que esta interpretación se acompasaba con el criterio jurisprudencia] definido en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, antes citada. […] II) Legitimación de CREMIL para decidir sobre el reajuste de la asignación de retiro. 51.
Así mismo, surge la necesidad de definir si, para solicitar la reliquidación de la asignación de retiro con el 20% adicional, es necesario que previamente se hubiera solicitado la reliquidación del salario devengado en servicio activo al Ministerio de Defensa Nacional o si es viable acudir directamente a CREMIL para requerir este ajuste, toda vez que, sobre el particular, también se presentan diferencias que se han visto reflejadas en el hecho de que en algunas providencias se consideró que la Caja de Retiro no se encontraba legitimada en la causa para resolver sobre una petición inicial de reliquidación de la asignación de retiro con base en un lBL distinto al salario que Número interno: 0783-2020 Solicitante: Lizardo Antonio Zapata Taborda Convocada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 5 devengó el servidor en actividad, mientras que en otras, se acogieron las pretensiones instauradas en tal sentido, contra dicha entidad. […] 187. […] los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengando el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. […] 203.[…]Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de la prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. […]» La providencia fijó las siguientes reglas de unificación jurisprudencial: «1.
En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1.1.
Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes. 2.
Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000183 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 3.
Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. Número interno: 0783-2020 Solicitante: Lizardo Antonio Zapata Taborda Convocada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 6 4.
A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, por lo cual: 4.1.
La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales deba liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador. 4.2.
Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%. 5. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL, tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo. 6.
Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. 7.
No son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 8. Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones, que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción. 11. Efectos en el tiempo de las sentencias de unificación. Precedente y su vinculatoriedad. 254.
La importancia del precedente en el ordenamiento jurídico colombiano cobra cada día más trascendencia, sobre todo en vigencia de las Leyes 1437 de 2011 y 1,564 de 2012. Si bien se trata Número interno: 0783-2020 Solicitante: Lizardo Antonio Zapata Taborda Convocada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 7 de una figura más propia del Common Law que de ordenamientos jurídicos de tradición romano- germana el precedente ha ido consolidándose en el sistema de fuentes e incluso lo ha transformado. […] 276.
La regla de universalidad contenida en la decisión es esencial en materia de vinculatoriedad del precedente, pues a través de ella, se garantizan los principios de certeza, seguridad y objetividad, y se limita la arbitrariedad de la decisión judicial, toda vez que se asegura que los jueces decidan casos similares de manera similar a como se resolvieron en el pasado.
En ese sentido, para Aarnio «los tribunales tienen que comportarse de manera tal que los ciudadanos puedan planificar su propia actividad sobre bases racionales» 12. Efectos en el tiempo de las reglas de unificación […] 288. Por lo anterior, se considera que las reglas de unificación contenidas en esta sentencia deben aplicarse de manera retroactiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial. […] 13.1.
Problemas jurídicos […] 13.2. Análisis del caso concreto […] 13.3. Primer problema jurídico: Salario base para la liquidación 293. Con base en las pruebas allegadas, se observa que el señor Benavides Borja se encuentra dentro de la hipótesis contenida en la regla 4.1 fijada en esta providencia, esto es, conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Ello por cuanto, para el 31 de diciembre de 2000 el señor Benavides Borja se encontraba vinculado al Ejército en condición de soldado voluntario, e igualmente que desde el 1.0 de noviembre de 2003 se incorporó como soldado profesional, categoría militar en la cual permaneció hasta el momento de su retiro del servicio. 13.4. Segundo problema jurídico: Subsidio familiar 295.
En el caso del demandante y toda vez que cumplió los requisitos para la asignación de retiro y se retiró del servicio sin entrar en vigencia los Decretos 1161 y 1162 de 2014, estaríamos en la hipótesis contemplada en la regla 3 fijada en esta sentencia, según la cual, para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no podrá ser tenido en cuenta como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, por lo cual hay lugar a revocar la decisión del A quo, que ordenó a CREMIL liquidar la prestación del demandante con inclusión de este emolumento. […] 13.3.
Tercer problema jurídico: Partidas sobre las cuáles debe aplicarse el 70% previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. […] Número interno: 0783-2020 Solicitante: Lizardo Antonio Zapata Taborda Convocada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 8 301. En conclusión, CREMIL aplicó indebidamente el 70% de que trata el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 para la liquidación de la asignación de retiro del demandante. […]» La sentencia del 25 de abril de 2019, que se comenta, fue objeto de aclaración mediante providencia del 10 de octubre de 2019, en los siguientes términos: «Primero: Aclarar la regla contenida en el numeral 8° del ordinal 1.° de la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 proferida el día 25 de abril de 2019 por esta Sección, en el sentido de indicar que la regla sobre prescripción que debe aplicarse para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales es la contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.» 22.De manera que, la sentencia de Unificación: 25 de abril de 2019, concluyó, entre otros asuntos, que: i. La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. y los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya como partida computable, el subsidio familiar en el 30%.
El ente de previsión deberá hacer los correspondientes descuentos por aportes dejados de efectuar. ii. Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. iii.
Opera la prescripción de que trata el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004. Vale decir, la trienal.» Así las cosas, esta sentencia concluyó que la asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre de 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales, debe liquidarse conforme con la asignación a la que tenían derecho cuando estaban en servicio activo, de conformidad con lo previsto en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, esto es, a un salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60% y los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 se les debe incluir, como partida Número interno: 0783-2020 Solicitante: Lizardo Antonio Zapata Taborda Convocada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 9 computable el subsidio familiar, en cuantía de 30%.
Por igual, el ente de previsión deberá realizar los correspondientes descuentos por aportes dejados de efectuar. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, solamente se tiene en cuenta el 70% de la asignación salarial, a lo que se adiciona el 38,5% del valor de la prima de antigüedad, calculada a partir del 100% de la asignación salarial básica mensual al momento de adquirir el derecho a la asignación de retiro. 4.
Caso concreto En el sub examine, el señor Lizardo Antonio Zapata Taborda solicita le sean extendidos los efectos de la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso con radicación 85001-33- 33-002-2013-00237-018, por considerar que le asiste el derecho a que su asignación de retiro se reajuste de acuerdo con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, para el cálculo de la prima de antigüedad, es decir, con la aplicación del 38.5% de la directamente de la asignación básica.
En ese sentido, la Sala reitera la regla de derecho que rige la extensión de los efectos de la jurisprudencia de esta Corporación, con el fin de expresar que quien promueve la solicitud debe cumplir los requisitos que la legislación impone, es decir: (i) la identificación de la sentencia de unificación cuyas resultas pretende sean tendidas;
(ii) una justificación razonada que torne evidente que el peticionario se encuentra en la misma situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el demandante al cual se le reconoció el derecho en la sentencia de unificación invocada; y (iii) la relación de pruebas que tenga en su poder, con enunciación de las que reposen en los archivos de la entidad encartada, así como las que haría valer si hubiere necesidad de ir a un proceso.
En esta oportunidad, la Sala vislumbra que el solicitante no acreditó que se encuentre en la misma situación fáctica y jurídica en la que se encontraba quien fungió como demandante en el proceso en el cual fue proferida la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso con radicación 85001-33-33-002-2013-00237-01, comoquiera que las pruebas 8 Magistrado ponente;
William Hernández Gómez. Número interno: 0783-2020 Solicitante: Lizardo Antonio Zapata Taborda Convocada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 10 que se observan a folios 12 a 16 del plenario9 aportadas en la solicitud, no refieren al señor Lizardo Antonio Zapata Taborda sino al señor William Alberto Ovalle Corredor, sin que obre en el expediente prueba alguna que lleve al despacho a concluir identidad fáctica con la sentencia de unificación invocada.
Por tanto, comoquiera que la solicitud de la parte interesada no colma los requisitos legales indispensables para que le sean extendidos los efectos de la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso con radicación 85001-33-33-002-2013-00237-01, la Sala negara tal petición, como será dispuesto en seguida.
Sumado a lo anterior, al no evidenciar que la parte vencida hubiera actuado con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite de la solicitud, la Sala se abstendrá de condenar en costas Con fundamento en lo anterior, se RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR la solicitud de extensión de jurisprudencia formulada por el señor Lizardo Antonio Zapata Taborda, en esta oportunidad.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, archívese el expediente, previas las anotaciones y constancias de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO 9 Folios 12 a 13, Resolución 3576 del 22 de julio de 2011, por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del peticionario.
Folio 14, Hoja de servicio número 3-91464835 del 13 de junio de 2011. Folio 15, Certificación de partidas computables, expedida por el Grupo Centro Integral del Servicio al Usuario de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Folio 16, Tarjeta de liquidación de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, grupo de nómina embargos y acreedores.
Número interno: 0783-2020 Solicitante: Lizardo Antonio Zapata Taborda Convocada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 11 Constancia: Esta providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.