CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., primero (1) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00659-01 N° interno: 2978-2020 Demandante: GLADYS LONDOÑO VALENCIA Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. Se desata el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por la señora Gladys Londoño Valencia en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.
I.
ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Gladys Londoño Valencia, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, con el fin que se declare la nulidad del Oficio No 2-2017-001894 del 07 de junio de 2017, por medio de la cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones sociales reclamados en el periodo 5 de septiembre de 2012 hasta el 2 de mayo de 2016.
Que se declare la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 de la Carta, désele aplicación a los artículos 25 y 53 de Carta. Declárese la existencia de una relación laboral entre la demandante y la entidad, en el periodo comprendido entre el periodo 5 de septiembre de 2012 hasta el 2 de mayo de 2016, como instructora. Que como consecuencia se declare a título de restablecimiento del derecho, se condene al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, a reintegrar a la señora Gladys Londoño Valencia al cargo de instructora que venía desempeñando, y se ordene el pago de los salarios y prestaciones sociales adeudados desde su retiro al reintegro.
Que se condene a la entidad a reconocer y pagar las sumas correspondientes a salarios, cesantías e intereses a las cesantías, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificaciones, prima de antigüedad, prima técnica, vacaciones, aportes al sistema de seguridad social y demás emolumentos dejados de percibir del orden legal y convencional, la indemnización por el no pago oportuno de los salarios y prestaciones sociales, la indemnización por el no pago de cesantías o por no haberlas consignado oportunamente.
Que se pague la diferencia salarial entre lo devengado por la demandante y un empleado de planta, y las horas extras diurnas y nocturnas. Ordenar a la entidad a ajustar las sumas que resulten a favor de la actora y condenar en costas a la entidad. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: La señora Gladys Londoño Valencia prestó sus servicios al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, entre el 5 de septiembre de 2012 hasta el 2 de mayo de 2016, a través de contratos de prestación de servicios.
Preciso que, los jefes inmediatos fueron los Coordinadores académicos, siendo los últimos los señores Mario Rodríguez y Guillermo González. Señaló que, las actividades desempeñadas fueron de instructora en los programas de formación profesional integral del SENA, en el nivel y modalidad signado, por el centro de Comercio y Servicios de la regional Risaralda.
Afirmó que la demandante laboró 8 horas diarias, en un horario comprendido entre las 12M y las 8:00 PM, de lunes a viernes, el excepto el miércoles que el horario es de 12M a 10:00 PM, cumpliendo con la programación académica en las instalaciones del SENA o en otras instituciones de acuerdo a los convenios suscritos por la entidad. Indicó que, la actora debió asumir el pago de la seguridad social en social, pensión y riesgos profesionales, con un importe del 40% del valor del contrato de prestación de servicios, al que también le aplicaban la retención en la fuente.
Durante la prestación del servicio, la demandante no percibió suma por concepto de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías, aportes al sistema de seguridad social, lo que impedía terminar el contrato de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 52 del decreto reglamentario 2127 de 1945.
Mediante derecho de petición del 31 de mayo de 2017, la actora solicitó el reconocimiento y pago de los derechos laborales, la cual negó los derechos laborales reclamados con el Oficio 2-2017-0011894 del 7 de junio de 2017. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos de la Constitución Política: 1, 2, 4, 25, 48, 53, 209.
Decreto Ley 3135 de 1968, artículo 8, 9, 10 y 11; Decreto 1848 de 1969 artículo 43 a 49, 51; Decreto 1045 de 1978 artículos 8 al 26, 28 al 31 y 33; Decreto 1160 de 1947; Decreto 3118 de 1968; Decreto 1252 de 2000; Ley 6 de 1945 artículo 17; Ley 65 de 1946; Ley 344 de 1996, artículos 13 y 14; Ley 244 de 1995; Ley 100 de 1993, Ley 1437 de 2011, artículos 3, 138 y 159;
Código Sustantivo del Trabajo, artículos 67 a 70. Afirma que el concepto de violación, refiere el derecho constitucional al trabajo y la protección, especial del mismo, y expone sobre el principio de la primacía de la realidad, cuando se ocultan los elementos del contrato de trabajo a través de otro tipo de vinculaciones como el contrato de prestación de servicio.
Además, la actividad de instructora desempeñada por la demandante, corresponde al giro normal del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, como institución educativa. 2. Contestación de la demanda El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA por intermedio de apoderada judicial, se opuso a la declaratoria de nulidad del acto administrativo, dado que la entidad actuó de acuerdo a la Ley y ha dado todas las garantías legales y constitucionales, pues en ningún momento ha tenido relación laboral con la demandante, que tampoco vulneró sus derechos laborales, por cuanto ésta nunca prestó sus servicios personales en calidad de instructora bajo subordinación. Señaló que, las comunicaciones que pudieron haberse dado entre personal del SENA y la accionante, simplemente obedecían a una relación de coordinación, que se requería para lograr el efectivo desarrollo de los contratos de prestación de servicios.
Manifestó que, se debe acreditar los tres elementos de la relación laboral, los cuales no existen en el presente caso, no existió subordinación y dependencia alguna, solo una relación de coordinación de actividades que debía desarrollar la demandante. Hizo referencia, que para ser parte de la planta de cargos del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA como instructora, esta entidad debe efectuar un concurso en el que los participantes deben realizar una serie de pruebas y poseer una serie de condiciones, que de acuerdo a la Resolución No 000986 del 25 de mayo de 2007; por lo que todos los cargos de las entidades públicas deben estar sometidas a las reglas establecidas por la Comisión Nacional de Servicio Civil, sin que pueda equipararse un contratista con un funcionario público por el solo hecho de tener un contrato, menos aun cuando no fue suscrito con el ente demandado.
Propuso las excepciones de prescripción y cobro de lo no debido. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda a través de la sentencia del veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), accedió a las pretensiones de la demanda, y a título de restablecimiento del derecho le ordenó al SENA, a pagar las Prestaciones sociales del orden legal (vacaciones, cesantías, intereses, dotación y primas legales) a favor de la señora Gladys Londoño Valencia, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos en el periodo del 5 de septiembre de 2012 hasta el 2 de mayo de 2016.
Y las diferencias que surjan en virtud de los derechos prestacionales y que impliquen variación del ingreso base para los aportes de seguridad social. Que se condene a la demandada a pagar en favor de la demandante los porcentajes de cotización correspondiente a pensión y salud, que debió trasladar a los fondos respectivos, durante el tiempo acreditado.
Se computará el tiempo laborado para efectos pensionales. Sin condena en costas. Así las cosas, se probó que la demandante prestó sus servicios en el SENA, percibió una remuneración y se encontraba subordinada en el cumplimiento del objeto, de acuerdo a todas las pruebas aportadas, como es brindar capacitación y formación como instructora en materias de medicina estética, salud ocupacional y primera infancia a los aprendices, además recibía instrucciones, rendía informes de cumplimiento, asistía a capacitaciones, programación de clases y horario; lo que permitió inferir que este tipo de actividades son propias del giro ordinario de la entidad, que son tareas de instrucción o docencia. Por lo anterior, en virtud del principio de la primacía de la realidad, existió una verdadera relación laboral entre las partes, desvirtuando la independencia y autonomía propia de un contrato de prestación de servicio y demostrando la existencia de un contrato laboral.
En cuanto al reintegro, manifestó su imposibilidad toda vez que no se ajusta a la existencia de un acto administrativo que disponga el nombramiento, posesión y disponibilidad presupuestal, ya que no ocupaba un cargo conforme los requerimientos normativos, o reintegro a la planta del ente demandado, del cual no hacía parte la actora, sin perjuicio del reconocimiento de los emolumentos y efectos prestacionales que corresponden a la relación laboral que emerge de la realidad de los contratos estatales ejecutados.
Sin condena en costas. 4. Fundamento del recurso de apelación 4.1. Por la entidad demandada El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA a través de apoderado judicial mediante escrito visible a folios 285 a 286 del expediente, en el cual manifiesta que en la relación entre las partes se presentó interrupciones, indicando claramente que existió solución de continuidad.
Señaló que frente al tema en el Consejo de Estado, han existido varias tesis considerando que cuando excede el en algunos casos 1 día y en otros el término de 15 días hay interrupción. Considera que prestación de servicio no ha sido de manera permanente, ya que la formación profesional que presta como instructora no alcanza a laborar más de 180 horas al mes, de acuerdo a lo expuesto por el Alto Tribunal cuando desato el recurso de apelación en sentencia del 26 de julio de 2018.
Así las cosas, no se configuro el contrato realidad, pues las labores de instrucción del SENA no fueron permanentes, sino que obedecían a los horarios asignados que en muchas ocasiones no superaban las 180 horas, por lo que solicitó se revoque la sentencia en su totalidad. Además, el comportamiento de la actora atenta contra la entidad, pues desconoce el principio de buena fe, conociendo las condiciones de tiempos, modo y lugar. 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 8 de julio de 2021, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. 5.1 Por la parte de demandada La entidad reitera los argumentos, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, por cuanto existió interrupción en la prestación de servicio, ya que no fue de manera permanente, puesto que en la formación profesional que presta como instructora no alcanza a laborar más de 180 horas al mes, de acuerdo a lo expuesto por el Alto Tribunal cuando desato el recurso de apelación en sentencia del 26 de julio de 2018. 5.2.
Parte demandante El apoderado ratificó los argumentos presentados durante el proceso, señalando que la sentencia debe ser confirmada, por corresponder a una decisión justa y equitativa, por cuanto en el debate probatorio se demostró que entre la señora Gladys Londoño Valencia y el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, se presentó una relación laboral que fue ocultada bajo maniobra administrativa, en virtud de la cual, se hacía ver a la actora como una funcionaria ocasional, vinculada a través de contratos de prestación de servicios, situación que fue desvirtuada en el plenario, acreditándose una verdadera relación. El Agente del Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del estado, vencido el término para presentar alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la demandante le asiste el derecho o no para reclamar del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como Instructor, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.
El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de la sentencia del 29 de noviembre de 2019, accedió a las pretensiones. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. En cuanto a la Ley 80 de 1993 y el principio de Primacía de la Realidad La Ley 80 de 1993 que en su artículo 32, numeral 3, dispone: “Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3 Contratos de prestación de servicios.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso, estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” El artículo 22 del C.S.T. define el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “1. (…) Es aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal u otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante una remuneración. 2.
Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.” El Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 123 consagra los elementos esenciales para que se configure un contrato de trabajo, como son: La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo.
La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y Un salario como retribución del servicio.
Estos tres elementos, son constitutivos de una relación contractual del trabajador oficial, diferentes de las exigencias previstas para las relaciones legales. Distinta es la situación del contrato de prestación de servicios, al cual la administración por disposición legal puede celebrar con personas naturales, cuando la planta de personal no alcance para atender eficazmente el funcionamiento normal y adicionalmente, cuando se requieran conocimientos especializados.
Como vimos líneas atrás, la Ley 80 de 1993 contempla que quienes celebren contratos bajo la modalidad de prestación de servicios, no tienen derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales por cuanto el propósito de dichos contratos es desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, a fin de satisfacer las necesidades en beneficio del interés público.
Sin embargo, tal situación podría variar cuando se logre demostrar que mediante el contrato de prestación de servicios se pretenda desnaturalizar el contrato de trabajo, relación propia de los trabajadores oficiales que en las entidades públicas distintas a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las de Economía Mixta, se dediquen a las labores de construcción y mantenimiento de obras públicas, cuya relación es estrictamente contractual, regida por contrato laboral, así sea que las formalidades indiquen un contrato de prestación de servicios.
O en el caso de los empleados públicos, cuando se desnaturalice el propio vínculo laboral. Así mismo la H. Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, estableció las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, así: “3. Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo.
El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.
En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
“( ) Como bien es sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere de la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir ordenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales- contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del con trato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esa naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente, sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horarios de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho a prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
(Negrilla del Despacho). En este orden de ideas, se puede colegir que el contrato de prestación de servicios puede ser desnaturalizado siempre y cuando sea evidente la subordinación o dependencia respecto del empleador, lo cual conlleva el derecho al pago de prestaciones sociales o indemnización a título de restablecimiento del derecho, según sea el caso.
Para desvirtuar el contrato de prestación de servicios se deben acreditar tres elementos característicos de toda relación laboral, así lo manifestó el H. Consejo de Estado en la providencia del 23 de junio de 2005, Expediente No. 0245, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante.: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.
( ) La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: (…) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando el demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (…)” Y en igual sentido misma Corporación posteriormente sobre los elementos que desvirtúan la existencia de un contrato de prestación de servicios expuso: “No existe discusión en cuanto a que para ostentar la calidad de empleado público es necesario cumplir las previsiones del artículo 122 de la Constitución, como son que el empleo se encuentre contemplado en la respectiva planta, que tenga asignadas funciones y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Adicionalmente se deben cumplir los presupuestos de ley: Nombramiento y Posesión. El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
(…) “El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
(…) La tesis que actualmente maneja esta Corporación al momento de indemnizar este tipo de controversias, se limita a condenar al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, pero liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. Dicho argumento es justificado, en que como quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público, carece del derecho al pago de todas las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones (…) De conformidad con las normas trascritas y la jurisprudencia citada en precedencia, se puede arribar a dos conclusiones: la primera, que para que haya una vinculación laboral se requiere que concurran tres elementos, a saber: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo, b) Continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, dependencia que debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato, y c) Un salario como retribución del servicio, y la segunda, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia del empleado respecto del empleador, evento en el cual surgirá no la declaratoria de una relación legal y reglamentaria, puesto que la calidad de empleado público requiere el cumplimiento de ciertos requisitos tanto constitucionales como legales, sino el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en virtud del principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales.
Sobre el elemento de la subordinación o dependencia, punto álgido en el caso de autos, en el mismo pronunciamiento la Corte Constitucional expuso lo siguiente: “Subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador en el contrato de trabajo. (…) 7. Esta corporación ha señalado que la relación de subordinación del trabajador es determinante de la relación laboral, que el poder subordinante del empleador comprende de modo general la dirección de las actividades de aquel, la imposición de reglamentos y la función disciplinaria y que el empleador está sujeto en su ejercicio a los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana, a los derechos fundamentales que en ella se sustentan y a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, así: ‘La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.
Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél’”.
De lo anteriormente expuesto, se colige que es imprescindible la acreditación de los elementos descritos para desvirtuar la existencia de un contrato de prestación de servicios, contrario sensu, evidenciar la relación laboral, que de demostrarse acarreará el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, que establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales, en aras de proteger los derechos mínimos de las personas, contemplados en normas que regulan la materia.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.3.2.
Del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Ahora bien, la Ley 119 de 1994 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones.”, establece: ARTÍCULO 2o. MISIÓN. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, está encargado de cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país. Por su parte, el Decreto 1424 de 1998 publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998 “Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena”, definió la Educación con el siguiente tenor literal: “ARTICULO 22.
EDUCACION. Se entiende por educación el desarrollo de facultades físicas, intelectuales o morales mediante la aplicación de una serie de contenidos académicos realizados en establecimientos o instituciones educativas, públicas o privadas, oficialmente reconocidas y aprobadas, que conduzcan a la obtención de certificados, títulos o grados.” (Resaltado y Subrayado fuera del texto).
El artículo 2 del Decreto 1426 de 1998 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.”, publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998, clasifica el cargo de Instructor conforme con las siguientes funciones: “Comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada.” (Negrita del Despacho) La normatividad que regula al personal de Instructores del SENA, establece que dicha entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que se desarrollan; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de Instructor coordina y ejecuta actividades académicas.
La Ley 115 de 1994 en su artículo 1º y 2, consagra que: “Artículo
1. OBJETO DE LA LEY. La educación es un proceso de formación permanente, personal, cultural y social que se fundamenta en una concepción integral de la persona humana, de su dignidad, de sus derechos y de sus deberes. La presente Ley señala las normas generales para regular el Servicio Público de la Educación que cumple una función social acorde con las necesidades e intereses de las personas, de la familia y de la sociedad.
Se fundamenta en los principios de la Constitución Política sobre el derecho a la educación que tiene toda persona, en las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra y en su carácter de servicio público. De conformidad con el artículo 67 de la Constitución Política, define y desarrolla la organización y la prestación de la educación formal en sus niveles preescolar, básica (primaria y secundaria) y media, no formal e informal, dirigida a niños y jóvenes en edad escolar, a adultos, a campesinos, a grupos étnicos, a personas con limitaciones físicas, sensoriales y psíquicas, con capacidades excepcionales, y a personas que requieran rehabilitación social.
La Educación Superior es regulada por ley especial, excepto lo dispuesto en la presente Ley.” “Artículo 2º. SERVICIO EDUCATIVO. El servicio educativo comprende el conjunto de normas jurídicas, los programas curriculares, la educación por niveles y grados, la educación no formal, la educación informal, los establecimientos educativos, las instituciones sociales (estatales o privadas) con funciones educativas, culturales y recreativas, los recursos humanos, tecnológicos, metodológicos, materiales, administrativos y financieros, articulados en procesos y estructuras para alcanzar los objetivos de la educación.” (Destacado y subrayado extratexto) Ahora bien, de acuerdo a lo expresado, la función prestada por el SENA a través de los Instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, así que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal.
No puede ser otra su categoría pues no hace parte de los niveles propios de educación formal ni se cataloga dentro de la definición de educación informal, regulándose de esta manera por las normas generales del Servicio Público de Educación. 3. De lo probado en el proceso -Certificado No. 084, proferido la Subdirectora del Centro de Comercio y Servicios del SENA Regional Risaralda, en el cual relaciona los contratos de prestación de servicio suscritos con la demandante Gladys Londoño Valencia, para la ejecución de programas de formación integral profesional del centro de comercio y servicios del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA Seccional Risaralda (f. 77 cd. 1). -Contrato de prestación de servicios No. 1170 del 05 de septiembre de 2012, suscrito entre la entidad demandada y la demandante, referente a actividades como instructor para impartir formación profesional integral en el programa de formación titulada en técnico en estética corporal del Centro de Comercio y Servicios del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA Regional Risaralda, con una duración de ciento un días (101) (fs. 45 a 49 cd. 1). -Contrato de prestación de servicios No. 0209 del 18 de enero de 2013, suscrito entre las partes, de carácter temporal, para desarrollar la formación profesional integral del Centro de Comercio y Servicios de la Regional Risaralda, con una duración de 10 meses y 27 días (fs. 50 a 55 cd. 1). -Contrato de prestación de servicios No. 0558 del 22 de enero de 2014, y adición y prórroga suscrito entre las partes, de carácter temporal, para desarrollar la formación profesional integral, del Centro de Comercio y servicios de la Regional Risaralda, con una duración de 10 meses y 20 días (fs. 56 a 62 C1). -Contrato de prestación de servicios No. 0355 del 24 de enero de 2015, suscrito entre las partes, de carácter temporal, para atender todas las modalidades en los programas de formación profesional integral del Centro de Comercio y Servicios de la Regional Risaralda, con una duración de 10 meses y 21 días (fs. 63 a 68 C1). -Contrato de prestación de servicios No. 053 del 22 de enero de 2016, suscrito entre las partes, para realizar actividades como instructor en los programas de formación profesional integral en el nivel y modalidad que le sea asignada en el Centro de Comercio y Servicios de la Regional Risaralda, con una duración de 10 meses y 23 días (fs. 69 a 74 C1). -Renuncia al contrato de prestación de servicios No. 053 de 2016 y acta de terminación por mutuo acuerdo del contrato de prestación de servicio, fechado el 2 de mayo del mismo año (fs. 75 y 76 C1). -A folio 40 a 44 C1, obra solicitud de reconocimiento de una relación laboral y reintegro; radicada ante el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA el 01 de junio de 2017 con el No. 1-2017- 001401, por los servicios que se dicen prestados entre el 05 de septiembre de 2012 y el 02 de mayo de 2016. - Oficio No. 2-2017-001894 del 07 de julio de 2017, negativo de la solicitud anterior (fs. 35 a 39 C1). - Audiencia de pruebas del 29 de agosto de 2019, se recibieron los testimonios de los señores Alexander Giraldo Román y Alba Luz Quintero, rendidos (f. 238ss C1-1): El señor Alexander Giraldo Román, Señaló que se desempeñó como instructor del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA desde el 2001 hasta el 2015 y conoció a la demandante Gladys Londoño Valencia desde el año 2012, por cuanto compartían grupo de formación en la entidad, la actora orientaba la competencia de fisiología y anatomía, en el curso en el que el testigo era director.
Las actividades que realizaba estaban relacionadas con la medicina, fisiología del ejercicio y anatomía, las que prestaba la demandante, luego la conoció como Instructora de medicina estética, fue líder del grupo de estética para ejecutar los procesos curriculares. Respecto del horario, informa que eran asignados por los Coordinadores Académicos, en ese tiempo el señor Mario Rodríguez y correspondían ocho (8) horas diarias y entre 160 y 168 mensuales.
Refiere el testigo que como director de grupo, debía estar al tanto que las clases dictadas por la demandante se cumplieran en los horarios previamente fijados, la prestación del servicio siempre fue de manera permanente, nunca se presentó quejas o reclamos por alumnos, sobre la inasistencia de la actora a las clases que debía dictar. Refiere que las órdenes eran dictadas por los Coordinadores, conoció de reuniones de la demandante como líder en los procesos fijados por los coordinadores, donde participaban también los instructores, además de un viaje a Europa realizado por la demandante, con viáticos del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, todo lo cual se daba por órdenes previas de los Coordinadores de la entidad, participaba en actividades de actualización. También recibían correos electrónicos, implementados para el diseño del proceso o proyecto formativo, reuniones donde se comparte con líderes e instructores.
Manifiesta que el primer elemento que les entregan es el delantal de labor, y todos los equipos para cumplir las labores, eran de la institución o los suministraba la Coordinación Académica del SENA, en el caso de la demandante, contaba con equipos especiales de estética (computadores, pantallas de televisión, masajeadores, entre otros), que pertenecían a dicha entidad y también le entregaban los insumos, bálsamos y aceites que eran solicitados por la actora al momento de requerirlos.
Indica que la labor no se podía delegar, siempre debía ser realizada de manera directa e intransferible y para ausentarse del trabajo, solicitaba autorización a los coordinadores, que era el jefe inmediato. Sobre las interrupciones, informa que en el mes de diciembre son las vacaciones y al año siguiente se reanuda la formación académica, no obstante, el coordinador asigna el grupo y proceso formativo del año que sigue, el cual se debía elaborar por los instructores.
Informa que la diferencia con los instructores de planta es que ellos tenían una carga académica de 6 horas diarias, los contratistas más cargas, más horas, pero las labores son iguales. Señala que para legalizar la cuenta mes a mes, debía presentar informe diligenciando en la plataforma Sofiaplus, consignar todas las actividades que realizaban con los diferentes grupos que tenía asignados, se relacionaban todas las actividades, en el informe físico detallaba todo y era confrontado con la plataforma.
Finaliza indicando el testigo, que también tiene una demanda en curso. La señora Alba Luz Quintero Quintero, indicó que fungió como psicóloga en el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, desde el año 2008 hasta diciembre de 2016, y allí conoció a la demandante a partir del año 2012 hasta mayo de 2016 cuando renunció al contrato. Respecto las funciones de la demandante, refiere que se desempeñó como instructora en cosmetología, daba clases en ese programa, y otras competencias asignadas como salud ocupacional y primera infancia. Que la señora Londoño Valencia debía cumplir con ocho (8) horas diarias de clase, de lunes a viernes en cosmetología y los sábados primera infancia. Las cuales generalmente se dictaba en el Centro de Servicios y Comercio del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA de la ciudad de Pereira.
Describe que la demandante contaba con un salón, que si bien la testigo no presenciaba las clases, sí se encontraba con la demandante en la Sala de Instructores. El jefe inmediato de la demandante era el señor Mario Rodríguez, coordinador del programa, quien establecía los horarios, con la calificación y fichas en la plataforma. Se reunían con los instructores, para capacitaciones relacionadas con el proyecto misional del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, pero precisa que no observó instrucciones dadas a la demandante.
En el área de cosmetología, los equipos e implementos eran suministrados por esta entidad. Señala que no podía enviar a otra persona en reemplazo para ejercer la función asignada y agrega que cualquier permiso para ausentarse del SENA debía solicitarlo al Coordinador. A final de año en el mes de diciembre, salían a vacaciones y volvían en enero; cada una de las fichas de preparación de clases debía estar lista.
La preparación de trabajos y proyectos se hace por fuera de las ocho (8) horas de clase. Informa que la diferencia con los instructores de planta es el horario laboral, ya que laboran 6 horas diarias, mientras que los contratistas trabajan 8 horas, y los primeros tienen todas las prestaciones sociales de ley. La interventoría del contrato la ejercía el Coordinador y afectos de legalizar el pago, debía aportar la planilla de seguridad social, la planilla con las horas trabajadas y estar al día con sofiaplus. 4.
Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral. Para ello, la parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.
En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio y las funciones desempeñadas de la demandante a través de la celebración de los contratos de prestación de servicios en el periodo comprendido entre el 5 de septiembre de 2012 hasta el 2 de mayo de 2016, ya que prestó lo servicios en calidad de Instructora Docente en el área de medicina estética o cosmetología en el SENA - Regional Risaralda.
Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos y órdenes de servicios allegados, los comprobantes de pago proferidos por la institución educativa, se observa que la demandante percibió una remuneración por ejecutar la función por horas en las instalaciones del SENA o donde la entidad a bien tuviere que enviarlo a ejecutar esta función. Respecto de la subordinación y dependencia, se configuró este elemento por cuanto los contratos celebrados no fueron de manera temporal, ya que durante más de tres años prestó los servicios al SENA, es decir desde el 5 de septiembre de 2012 hasta el 2 de mayo de 2016, en el cumplimiento de funciones y horarios de trabajo propios de la entidad, desarrollando idénticas funciones a las asignadas a los instructores de planta, que permiten exponer a todas luces, el interés de la administración por emplear de modo permanente los servicios de la demandante, desconociendo los emolumentos correspondientes, toda vez, que no tenía autonomía ni independencia para el desarrollo de los contratos, pues sus labores fueron ejecutadas de manera personal, utilizando las instalaciones e implementos de la entidad, como se colige del acervo probatorio obrante en el proceso.
Así las cosas, prestó sus servicios al SENA Regional Risaralda en calidad de instructora y formadora profesional, brindando sus conocimientos a los aprendices, que a su turno le eran expresamente asignados por los Coordinadores Académicos y los Jefes de Centro, según los planes docentes previamente definidos por la entidad. De igual forma, cumplió con el horario que le fue asignado para adelantar la formación durante determinadas horas por día según el área de instrucción que previamente le fue definida; situación que de todos modos implicó la entrega de reportes a su superior, registrar información en la plataforma sofiaplus y la ejecución de la labor asignada en los tiempos que explícitamente le fueron estipulados, teniendo en cuenta el programa a desarrollar y las metas a cumplir.
Ahora bien, en lo que respecta a que desarrollo funciones idénticas a las establecidas para los instructores de planta, del material probatorio de los testimonios recepcionados, quienes en calidad de instructores señalaron, que en el SENA la única diferencia entre los formadores contratistas y los de planta, es el horario puesto que los primeros trabajan 8 horas y los de planta 6 horas, en cuanto a la prestación del servicio no existe ninguna diferencia, son los mismos servicios y cumplían las mismas funciones, atender las directrices impartidas para el desarrollo de la labor encomendada, cumplimiento de actividades, por lo cual no era una actividad independiente ni autónoma porque se encontraba gobernada por los Coordinadores Académicos del SENA.
Todo lo anterior corrobora que la actora, en su condición de contratista del SENA, no sólo cumplía un horario de trabajo, sino que se encontraba bajo la supervisión de un jefe, y su labor no difería de la desarrollada por el personal de la planta de la entidad. Por lo anterior, no hay duda de que la labor desarrollada por la accionante al servicio del SENA, además de ser personal, era subordinada a las instrucciones y condiciones impuestas previamente por la entidad.
En el recurso de apelación presentado por la entidad demanda, adujo que se presentaron interrupciones y por este hecho se presentó solución de continuidad, por lo que no se podría predicar de la permanencia en la prestación del servicio. En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la misma sentencia de unificación, la Sala manifestó que: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se indicó sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo laboral. *se hace la salvedad que el cuadro aportado en el recurso de apelación tiene los plazos errados, el cuadro anterior fue corroborado con los contratos aportados.
Así las cosas, observa la Sala que la actora prestó sus servicios del 5 de septiembre de 2012 hasta el 2 de mayo de 2016, de forma continua aunque se presentaron interregnos no relevantes, por no superar los 30 días hábiles; tal como lo manifestaron los testigos fueron periodos en el cual la entidad y los aprendices salían a vacaciones, reanudando actividades en enero.
Por lo anterior, no existe interrupción que afecte a la accionante. La parte demandante presentó reclamación ante la entidad el 1 de junio de 2017, ya que desde la renuncia (el 2 de mayo de 2016), hasta la petición trascurrieron alrededor de 1 año y 28 días; por cuanto el conteo de los tres años vencía en el año 2019, encontrándose dentro del periodo y por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de todos los contratos desde el 5 de septiembre de 2012 hasta el 2 de mayo de 2016 y no se configuró de manera alguna solución de continuidad.
Respecto de la temporalidad que hace alusión la parte demandada en el recurso de apelación, como se explicó anteriormente se presentaron interrupciones no relevantes entre un contrato y otro, por lo que no hay lugar a declarar la prescripción en el reconocimiento de los derechos de la actora. Esta Sala de decisión, modificará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por cuanto se realizará las siguientes precisiones.
En cuanto a los aportes para pensión, la entidad deberá calcular el ingreso base de cotización con base pensional de la demandante en los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel, y si existe diferencia entre aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá que efectuar los aportes correspondientes.
Respecto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por la demandante a cuenta propia, tienen la naturaleza de parafiscales, es decir, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el accionante, por lo que la sentencia será modificada en ese aspecto. Así las cosas, la sentencia deberá ser confirmada atendiendo a las precisiones expresadas en los acápites precedentes relativos a la devolución de los aportes en seguridad social En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR el numeral QUINTO (5) en cuanto a los aportes para pensión, la entidad deberá calcular el ingreso base de cotización con base en los honorarios pactados para la época en que la actora prestó sus servicios mes a mes y con base en ello, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá que efectuar los aportes correspondientes, y respecto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por la demandante, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente a la contratista.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por la accionante. SEGUNDO.- CONFÍRMASE, en todo lo demás la sentencia de primera instancia proferida el veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), por el Tribunal Administrativo de Risaralda, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva.
TERCERO. - Sin condena en costas. CUARTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER