CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Acción: Tutela (impugnación) Expediente: 11001-03-15-000-2023-03427-011 Actor: Richard Nicolás Martínez Olivera Accionados: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” y Sección Primera de la misma Corporación, Fiscalía General de la Nación, Procuraduría General de la Nación, Alcaldía de Bogotá e Inspección de Policía 13B de la localidad de Teusaquillo de esta ciudad Tema: Tutela contra providencia judicial y mora judicial Derecho presuntamente vulnerado: Al debido proceso Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el accionante en contra del fallo del 14 de agosto de 2023 emitido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”2, que aceptó el desistimiento de la acción de tutela frente a la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación y negó el amparo deprecado en cuanto al (i) Consejo de Estado, Sección Primera, por cuanto sí decidieron la medida cautelar formulada en la acción de amparo 11001-03-15- 000-2022-05519-003; y (ii) la Subsección “A” de la Sección Tercera de esta Corporación, por carencia actual de objeto por hecho superado, al haberle impartido trámite a ese asunto en segunda instancia4.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Contexto fáctico. De manera preliminar, esta Sala procederá a enunciar los hechos probados en el expediente, así como los argumentos expuestos por el actor frente a la providencia judicial objeto de censura. Luego, se revisará lo relativo a la procedencia general de la acción de tutela y, finalmente, se determinará lo que, en Derecho corresponda en torno a las pretensiones del demandante. 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 2 C. P. Martín Bermúdez Muñoz. 3 Dicho trámite le correspondió al despacho a cargo del consejero de Estado Oswaldo Giraldo López. 4 Asignado al despacho cuya titular es la consejera de Estado Marta Nubia Velásquez Rico.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-03427-01 Actor: Richard Nicolás Martínez Olivera 2 Hechos probados. a) El 18 de octubre de 2022 el accionante presentó acción de tutela en contra de la Vicepresidencia de la República, de la Procuraduría General de la Nación, de la Alcaldía Mayor de Bogotá e Inspección de Policía 13B y la Personería Local de Teusaquillo de esta ciudad (expediente 11001-03-15-000-2022-05519-00), en la que solicitó ordenar el archivo de las diligencias surtidas en virtud de una querella promovida en su contra por el señor Víctor Martínez Martínez por «perturbación a la posesión» (expediente 2022633490100686E), toda vez que, un trámite de esa naturaleza debía conocerlo los jueces de la jurisdicción civil.

Como medida cautelar, pidió suspender la audiencia que se celebraría ahí en esos días5. b) Del asunto constitucional conoció el Consejo de Estado, Sección Primera, que el 25 de octubre de 2022 lo remitió por competencia a los juzgados municipales de Bogotá, donde fue asignado por reparto al Juzgado Diecinueve (19) Civil Municipal de esa ciudad, el cual, al estimar que no le correspondía conocerlo, promovió conflicto negativo de competencias ante la Corte Constitucional, la cual, con auto 10 del 26 de enero de 2023, señaló que era la primera de las mencionadas Corporaciones la que debía tramitarlo. c) El 9 de febrero de 2023 el Consejo de Estado, Sección Primera, en cumplimiento de lo decidido por la Corte Constitucional, admitió la tutela y pidió a la Inspección 13B de Policía de Teusaquillo de Bogotá copia de los trámites administrativos derivados de la querella formulada por el señor Víctor Martínez Martínez.

Adicionalmente, negó la medida cautelar de suspensión de la querella policiva. d) Posteriormente, dicha Corporación a través de sentencia del 20 de abril de 2023 negó el amparo pretendido en el expediente 11001-03-15-000-2022-05519-00, al estimar que el procedimiento policivo con radicación 2022633490100686E se adelantaba conforme al ordenamiento jurídico. e) Inconforme con la anterior decisión, el actor la impugnó, con fundamento en que se había realizado una indebida valoración probatoria porque hubo una manipulación en el proceso que llevó a que se dictara una sentencia con base en un documento inexistente o alterado. 5 No determina fecha alguna.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-03427-01 Actor: Richard Nicolás Martínez Olivera 3 f) El 4 de julio de 2023 el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, desató la referida alzada, en el sentido de modificar el fallo de primera instancia que negó el amparo deprecado, para en su lugar, declararlo improcedente, por cuanto se configuraron los fenómenos jurídicos de la cosa juzgada y temeridad, determinación que fue notificada el 6 siguiente.

La demanda de tutela. El señor Richard Nicolás Martínez Olivera, quien actúa en nombre propio, interpuso el presente recurso de amparo, con el fin de obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente quebrantado por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, la Sección Primera de esa misma Corporación, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Alcaldía de Bogotá y la Inspección de Policía 13B de Teusaquillo de esta ciudad.

Por consiguiente, solicitó:6 (i) decretar la medida de suspensión provisional negada con auto del 9 de febrero de 2023; (ii) ordenar al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” decidir, en segunda instancia, aquella acción de amparo; y (iii) disponer que la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación impartan el trámite respectivo a las denuncias y quejas que ha presentado.

Hechos. El tutelante aduce que el asunto constitucional 11001-03-15-000-2022-05519-00 fue negado el 20 de abril de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Primera, al estimar que el procedimiento policivo con radicación 2022633490100686E se adelantaba conforme al ordenamiento jurídico, sin embargo, no decretaron la medida cautelar deprecada, en afectación de sus derechos fundamentales y, pese a que dicha decisión fue impugnada y el trámite constitucional ingresó al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, “hace más de 20 días”, no se ha 6 Se aclara que el demandante consigna en el escrito inicial una serie de afirmaciones que no tienen, en principio, relación entre sí, por lo que las pretensiones y hechos que se exponen en esta providencia, comportan una interpretación integral de lo planteado en la solicitud de amparo y de lo que se infiere de las pruebas adosadas a este trámite constitucional, en atención al principio de oficiosidad (Corte Constitucional, sentencia T-389 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva: “Respecto del papel del juez de tutela, esta Corte ha advertido que cuenta con amplias facultades de interpretación, en razón a su función de garante de los derechos fundamentales de las personas, y su rol es mucho más activo que el de otros operadores jurídicos.

En esta medida es su deber esclarecer los hechos que dieron origen a la acción así como eventualmente las pretensiones que llevarían a la salvaguarda de los mismos [ ]. 15. Por lo tanto, es claro que el juez de tutela no está supeditado a las formalidades que se exigen en otras jurisdicciones, y en esta medida está dentro de sus facultades la interpretación extensiva que realice acerca de la demanda”).

Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-03427-01 Actor: Richard Nicolás Martínez Olivera 4 desatado, en segunda instancia, lo que comporta quebranto de su prerrogativa superior al debido proceso. Adicionalmente, el actor expuso que resulta procedente convocar a la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación a estas diligencias, comoquiera que no han atendido las denuncias y quejas que ha presentado con ocasión de los múltiples acosos que ha sufrido en razón a su orientación sexual. 1.2 Contestaciones de la acción. 1.2.1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”7.

Afirma que debe negarse el amparo deprecado, por cuanto se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado, pues el 4 de julio del año en curso se decidió el asunto constitucional con radicado 11001-03-15-000-2022-05519-00. 1.2.2 Consejo de Estado, Sección Primera8. Solicita declarar improcedente la tutela de la referencia, por cuanto se controvierte un fallo emitido en una acción de la misma naturaleza y no se constata la configuración de una situación fraudulenta en el expediente 11001-03-15-000-2022-05519-00. 1.2.3 Procuraduría General de la Nación9.

Asevera que carece de legitimación en la causa por pasiva, habida cuenta de que de los hechos expuestos en la solicitud de amparo no se evidencia una acción u omisión de su parte que quebrante la garantía superior señalada por el actor y las pretensiones por él formuladas no se relacionan con sus funciones. 1.2.4 Fiscalía General de la Nación10.

Sostiene que, si bien el actor interpuso denuncia11 contra el Gobernador del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina12, esta fue archivada el 30 de agosto de 2020 por no obrar pruebas que demuestren una presunta conducta ilícita, decisión comunicada el 1° de septiembre de 2022. Además, indica que, en la base de datos de ese ente investigador no tiene pendientes por tramitar más denuncias que hayan sido formuladas por el tutelante. 7 Por conducto de la titular del despacho que conoció, en segunda instancia, la tutela con radicación 11001-03-15-000-2022- 05519-00. 8 A través del ponente de la sentencia de 20 de abril de 2023. 9 Por intermedio del señor jefe del área jurídica del ente estatal que regenta. 10 Mediante el señor fiscal coordinador de la fiscalía delegada ante la Corte Suprema de Justicia. 11 No determina el día 12 Por la presunta omisión en que pudo incurrir al no destinar los recursos a los que se refiere el Decreto 2762 de 1991 para la protección del turista, por cuanto no adelantó actividad alguna para salvaguardar la vida de un ciudadano italiano que falleció luego de haber sido atacado por un tiburón tigra mientras disfrutaba el mar.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-03427-01 Actor: Richard Nicolás Martínez Olivera 5 1.2.5 La Alcaldía de Bogotá e inspección de policía 13B de la localidad de Teusaquillo de esta ciudad guardaron silencio en la oportunidad prevista para el efecto. 1.3 Providencia impugnada. Mediante fallo del 14 de agosto de 2023, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, aceptó el desistimiento de la tutela frente a la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación y negó el amparo deprecado en cuanto al Consejo de Estado Sección Primera, porque sí decidió sobre la medida cautelar formulada en el expediente 11001-03-15-000-2022-05519-00; y (ii) de la Sección Tercera, Subsección “A”, de esta Corporación, por carencia actual de objeto por hecho superado, al haberle impartido trámite a ese asunto constitucional en segunda instancia. Sostiene que acaeció el fenómeno de carencia actual de objeto por hecho superado, comoquiera que el 4 de julio de 2023 se decidió, en segunda instancia, la tutela con radicación 11001-03-15-000-2022-05519-00. 1.4 La impugnación. Inconforme con la anterior providencia, el tutelante la impugnó, al estimar que “no estaba de acuerdo con lo decidido”, pues la querella “la gan[ó]”, lo que evitó que quienes pretendían “robarle el apartamento en el que habita” con ocasión de su orientación sexual lo lograran.

Además, insiste en que la medida provisional solicitada en el expediente 11001-03-15-000-2022-05519-00 debió ser decretada. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 3213 del Decreto ley 2591 de 199114 y 2515 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201916 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 13 “Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente (…)”. 14 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 15 “(…) Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto”. 16 Por medio del cual se expide “(…) el reglamento interno del Consejo de Estado”.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-03427-01 Actor: Richard Nicolás Martínez Olivera 6 2.2 Cuestiones preliminares. 2.2.1 Desistimiento en la acción de tutela. El artículo 2617 (inciso 2) del Decreto 2591 de 199118 consagra la posibilidad de desistir de la acción de tutela, norma que debe interpretarse conforme al artículo 314 del Código General del Proceso (CGP)19, (aplicable en los trámites constitucionales de esa naturaleza, por remisión de los artículos 4º20 y 2.2.3.1.1.321 de los Decretos 306 de 199222 y 1069 de 201523), que prevé: “El demandante podrá desistir de las pretensiones mientras no se haya pronunciado sentencia que ponga fin al proceso.

Cuando el desistimiento se presente ante el superior por haberse interpuesto por el demandante apelación de la sentencia o casación, se entenderá que comprende el del recurso”. Ahora bien, el desistimiento solo es procedente cuando, además de colmarse la exigencia prevista en la precitada norma, el accionante o su apoderado (desde luego con facultad expresa para tal efecto24) comprometa exclusivamente sus pretensiones individuales (“(…) pues el trámite de la tutela adquiere carácter público cuando (…) están en juego puntos que afectan el interés general porque entonces, deberán ser resueltos en forma prevalente, haciendo en consecuencia inadmisible el desistimiento de quien promovió la acción”25).

En el asunto sub examine, la Sala evidencia que el 17 de julio de 2023 el actor allegó a estas diligencias solicitud de desistimiento, frente a la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación, la cual colma los presupuestos mencionados en precedencia, pues (i) cuando se formuló no se había emitido fallo de primera instancia y (iii) el actor interpuso únicamente la acción de tutela de la referencia, por tanto, la renuncia a sus pretensiones solo le concierne a él. 17 “Cesación de la actuación impugnada.

Si estando en curso la tutela, se dictare resolución, administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y de costas, si fueren procedentes. El recurrente podrá desistir de la tutela, en cuyo caso se archivará el expediente. Cuando el desistimiento hubiere tenido origen en una satisfacción extraprocesal de los derechos reclamados por el interesado, el expediente podrá reabrirse en cualquier tiempo, si se demuestra que la satisfacción acordada ha resultado incumplida o tardía”. 18 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 19 Ley 1564 de 2012. 20 “Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho decreto”. 21 “De los principios aplicables para interpretar el procedimiento previsto por el Decreto 2591 de 1991.

Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código General del Proceso, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho Decreto». 22 “Por medio del cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991”. 23 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho”. 24 Sentencia T-10 de 1998: “En primer lugar, para la Corte es claro que ninguna persona distinta del interesado en la defensa de sus derechos fundamentales puede retirar la demanda, ni desistir, sin la expresa manifestación de aquél. Y el juez de tutela no puede basarse en el dicho de un tercero -que lo es el apoderado cuando carece de facultad en cuanto al desistimiento se refiere- para abstenerse de fallar, como es su deber”. 25 Auto 235 de 2007.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-03427-01 Actor: Richard Nicolás Martínez Olivera 7 En ese orden de ideas, se confirmará el fallo impugnado, en lo que atañe a la aceptación del desistimiento antedicho. 2.2.2 Carencia actual de objeto. Se ha pregonado, con acierto, que la acción de tutela se encuentra orientada a garantizar la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando ellos sean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública26; sin embargo, si la circunstancia que dio origen a la trasgresión desaparece, se configura el fenómeno que se conoce como hecho superado, el cual da como resultado una carencia de objeto para decidir de fondo el asunto.

Al respecto, la Corte Constitucional27 ha definido este fenómeno jurídico en los siguientes términos: “4.4.1. La jurisprudencia de esta Corporación, en reiteradas oportunidades, ha señalado que la carencia actual de objeto sobreviene cuando frente a la petición de amparo, la orden del juez de tutela no tendría efecto alguno o “caería en el vacío”28.

Al respecto se ha establecido que esta figura procesal, por regla general, se presenta en aquellos casos en que tiene lugar un daño consumado o un hecho superado. 4.4.2. El hecho superado tiene ocurrencia cuando lo pretendido a través de la acción de tutela se satisface y desaparece la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados por el demandante, de suerte que la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso específico resultaría a todas luces inocua y, por lo tanto, contraria al objetivo de protección previsto para el amparo constitucional29.

En este supuesto, no es perentorio incluir en el fallo un análisis sobre la vulneración de los derechos fundamentales cuya protección se demanda, salvo “si considera que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, [ya sea] para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así lo considera.

De otro lado, lo que sí resulta ineludible en estos casos, es que la providencia judicial incluya la demostración de la reparación del derecho antes del momento del fallo. Esto es, que se demuestre el hecho superado”30 (Subrayado por fuera del texto original.) 4.4.3. Precisamente, en la Sentencia T-045 de 200831, se establecieron los siguientes criterios para determinar si en un caso concreto se está o no en presencia de un hecho superado, a saber: “1.

Que con anterioridad a la interposición de la acción exista un hecho o se carezca de una determinada prestación que viole o amenace violar un derecho fundamental del accionante o de aquél en cuyo favor se actúa. 2. Que durante el trámite de la acción de tutela el hecho que dio origen a la acción que generó la vulneración o amenaza haya cesado. 26 Artículo 86 de la Carta Política. 27 Corte Constitucional, sentencia T-59 de 2016, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 28 Sentencia T-235 de 2012, M.P. Humberto Sierra Porto, en la cual se cita la Sentencia T-533 de 2009, M. P. Humberto Sierra Porto. 29 Sentencia T-678 de 2011, M. P. Juan Carlos Henao, en donde se cita la Sentencia SU-540 de 2007, M. P. Álvaro Tafur Galvis.

Al respecto, el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991 dispone que: “[s]i, estando en curso la tutela, se dictare resolución, administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y de costas, si fueren procedentes”. 30 Sentencia T-685 de 2010, M.P. Humberto Sierra Porto. 31 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-03427-01 Actor: Richard Nicolás Martínez Olivera 8 3. Si lo que se pretende por medio de la acción de tutela es el suministro de una prestación y, dentro del trámite de dicha acción se satisface ésta, también se puede considerar que existe un hecho superado.” (Énfasis propio)]. Conforme a lo anterior, resulta necesario analizar si la presunta vulneración del derecho constitucional fundamental invocado en el caso sub examine aún persiste en relación con la Subsección “A” de la Sección Tercera y la Sección Primera del Consejo de Estado.

Para dilucidar ese aspecto, cabe precisar que, en el escrito de tutela el actor pidió que se ordenara a la Sección Tercera, Subsección “A” de esta Corporación decidir, en segunda instancia, la acción de tutela con radicación 11001-03-15-000-2022- 05519-00, puesto que no se había emitido sentencia, a pesar de haber trascurrido más de veinte (20) días desde su ingreso al respectivo despacho, no obstante, la Sala evidencia que el 4 de julio de 202332 las mencionadas autoridades emitieron el pronunciamiento suplicado33, en consecuencia, acaeció el fenómeno de carencia actual de objeto por hecho superado en lo concerniente a la aludida pretensión, como se concluyó en el fallo impugnado, situación que impone confirmarlo sobre el particular.

Ahora bien, en lo que atañe a la pretensión de decretar la medida cautelar solicitada en el expediente 11001-03-15-000-2022-05519-00, la Sala estima que también carece de objeto, dado que el trámite constitucional en el que se deprecó ya culminó, por ende, resulta improcedente emitir algún pronunciamiento sobre el particular, ya que su finalidad era que se impartieran órdenes orientadas a salvaguardar preceptos constitucionales mientras se dictaba un fallo definitivo, lo que, se reitera, ya ocurrió. En ese orden de ideas, se impone confirmar la sentencia impugnada, que negó el amparo deprecado respecto de la Sección Primera del Consejo de Estado, pero en el entendido de que, sobre la precitada pretensión, se configura una carencia actual de objeto.

III. DECISIÓN 32 C. P. Marta Nubia Velásquez Rico. 33 Notificada electrónicamente el 6 de julio de 2023. Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-03427-01 Actor: Richard Nicolás Martínez Olivera 9 Por las razones expuestas, la Sala considera que, se configura una carencia actual de objeto, y, por consiguiente, se impone confirmar el fallo impugnado, pero en el entendido de que, sobre estas últimas opera ese fenómeno procesal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. CONFIRMAR la sentencia del 14 de agosto de 2023, a través de la cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, aceptó el desistimiento de la tutela frente a la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación y negó el amparo deprecado en cuanto al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, y la Sección Primera de esta Corporación, pero en el entendido de que, sobre la súplica relacionada con estos últimos también acaece una carencia actual de objeto, conforme a lo indicado en la parte motiva de esta providencia. 2º.

NOTIFÍQUESE este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º.

COMUNÍQUESE la presente decisión a la Subsección “B” de la Sección Tercera de esta Corporación y remítasele copia. 4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

(Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Acción de tutela 11001-03-15-000-2023-03427-01 Actor: Richard Nicolás Martínez Olivera 10