Radicación: 52001 23 33 000 2022 00052 01 Accionante: Oscar Hernán Goyes Luna 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 52001-23-33-000-2022-00052-01 Accionante: OSCAR HERNÁN GOYES LUNA Accionado: CENTRO DE SERVICIOS JUDICIALES DE TÚQUERRES Tesis: No es procedente interponer una acción de tutela, cuando lo pretendido por la parte actora es que se ordene el reintegro a un cargo que ocupaba en provisionalidad y no ha interpuesto el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ni se acredita la configuración de un perjuicio irremediable.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el actor en contra del fallo de tutela proferido el 24 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Nariño que negó el amparo de los derechos fundamentales.
1. SÍNTESIS DEL CASO El señor Oscar Hernán Goyes Luna promovió acción de tutela contra el Centro de Servicios Judiciales de Túquerres (Nariño) con el fin de que se amparen los derechos fundamentales al trabajo, la seguridad social y al mínimo vital; para ello formuló las siguientes pretensiones1: 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 52001 2333 000 2022 00052 01.
Radicación: 52001 23 33 000 2022 00052 01 Accionante: Oscar Hernán Goyes Luna 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Como pretensión principal: Que se TUTELEN de manera definitiva los Derechos Fundamentales señalados precedentemente y en consecuencia se ordene a la RAMA JUDICIAL – CENTRO DE SERVICIOS JUDICIALES DE TÚQUERRES, que dentro de las CUARENTA Y OCHO HORAS siguientes al fallo que así lo disponga, reasuma mi reintegro al cargo que venía desempeñando en las mismas o mejores condiciones laborales que tenía al momento de mi desvinculación, sin solución de continuidad.
Como pretensión subsidiaria: Que se TUTELEN de manera transitoria y para evitar un perjuicio irremediable, los Derechos Fundamentales señalados precedentemente y en consecuencia se ordene a la RAMA JUDICIAL – CENTRO DE SERVICIOS JUDICIALES DE TÚQUERRES, que dentro de las CUARENTA Y OCHO HORAS siguientes al fallo que así lo disponga, reasuma mi reintegro al cargo que venía desempeñando en las mismas o mejores condiciones laborales que tenía al momento de mi desvinculación, sin solución de continuidad […]”.
2. SITUACIÓN FÁCTICA El accionante informó que desde el 1 de septiembre de 2014 fue vinculado en provisionalidad a la Rama Judicial. Indicó que el último cargo que desempeñó fue el de “Citador de Juzgado de Circuito y Equivalentes Grado III – Centro de Servicios Judiciales de Túquerres (N)”2. Afirmó que el 4 de febrero de 2022 le entregaron una copia de la Resolución nro. 0004 del 2 de febrero de 2022, mediante la cual “se declara cesante el cargo de Citador Grado III a partir de la fecha en que el titular tome posesión del mismo”3.
Explicó que en el Centro de Servicios Judiciales de Túquerres existe otro cargo de citador grado III, de manera que “la persona nombrada en propiedad podría asumir el otro de idénticas condiciones”4. 2 Ibídem. 3 Ibídem. 4 Ibídem. Radicación: 52001 23 33 000 2022 00052 01 Accionante: Oscar Hernán Goyes Luna 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Argumentó que la Resolución nro. 0004 del 2 de febrero de 2022 desconoce la condición de pre-pensionado del actor, puesto que cuenta con 60 años de edad y un total de 1.478.28 semanas cotizadas.
Sostuvo que la condición de pre - pensionado fue puesta en conocimiento a los jueces del circuito de Túquerres mediante escrito del 5 de enero de 2022 dirigido a el Coordinador del Centro de Servicios Judiciales. Afirmó que, “de acuerdo con la proyección de pensión de vejez, realizada por Protección, la garantía de pensión mínima está prevista para el día 15 de octubre de 2023, fecha en la que se redimirá el Bono Pensional, es decir, me faltan un (1) año y ocho (8) meses para acceder a una pensión en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”5.
Manifestó que “la desvinculación al cargo que venía desempeñando afecta mi derecho al mínimo vital, me impide tener los ingresos mínimos necesarios para continuar cotizando al sistema pensional y para solventar los gastos básicos para mi propia subsistencia, ya que afirmo bajo la gravedad del juramento que la fuente de mis ingresos es, de manera exclusiva, mi trabajo como empleado de la Rama Judicial desde el año 2014”6.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. Por auto del 15 de febrero de 20227, el Tribunal Administrativo de Nariño admitió la tutela y dispuso notificar al Juez Coordinador del Centro de Servicios Judiciales de Túquerres, esto es, al Juez Penal del Circuito de 5 Ibídem. 6 Ibídem. 7 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 52001 2333 000 2022 00052 01.
Radicación: 52001 23 33 000 2022 00052 01 Accionante: Oscar Hernán Goyes Luna 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Túquerres, así como vincular a la señora Claudia Guadalupe Caicedo Luna8. Adicionalmente, requirió al accionante para que aportara copia de los documentos de nombramiento y posesión en el cargo de citador del Juzgado de Circuito y Equivalentes Grado III del Centro de Servicios Judiciales de Túquerres y copia de la historia laboral. 3.2.
La señora Claudia Guadalupe Caicedo Luna rindió informe en oportunidad vía correo electrónico9, en el que solicitó la desvinculación del trámite tutelar y la protección del “derecho adquirido de “traslado por carrera administrativa” (…) por estar ocupando el cargo de citador de circuito grado III en propiedad desde el 1 de junio de 2009”.
Indicó que el 7 de octubre de 2021 solicitó a los magistrados del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño emitir concepto favorable y/o autorización para ser trasladada del Juzgado Quinto de Familia del Circuito de Pasto al Centro de Servicios Judiciales de Túquerres, teniendo en cuenta la opción de sede publicada en la página web.
Anotó que el 13 de diciembre de 2021, le fue notificada la Resolución nro. 052 del 10 de diciembre de 2021, mediante la cual fue aceptado el traslado y se hizo el nombramiento. Afirmó que el 2 de febrero de 2022 tomó posesión del cargo. 3.3. Por memorial enviado vía correo electrónico el 17 de febrero de 202210, el actor adjuntó los documentos requeridos en el auto que admitió la tutela. 8 Esta orden se cumplió el 15 de febrero de 2022.
Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 52001 2333 000 2022 00052 01. 9 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 52001 2333 000 2022 00052 01. 10 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 52001 2333 000 2022 00052 01.
Radicación: 52001 23 33 000 2022 00052 01 Accionante: Oscar Hernán Goyes Luna 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.4. El Juez Coordinador del Centro de Servicios Judiciales de Túquerres rindió informe en oportunidad vía correo electrónico11, en el que explicó lo siguiente: “[…] El 21 de enero de 2022 se realizó reunión trimestral de jueces y en el punto 5 del orden del día el Señor Juez Coordinador hizo un recuento de la solicitud de traslado por carrera de la señorita CLAUDIA GUADALUPE CAICEDO LUNA y se puso a consideración del colegiado de jueces que había dos (02) vacantes definitivas del cargo de citador grado III con categoría de circuito, las cuales estaban ocupadas por nombramiento en provisionalidad por los señores CRISTIAN DANILO CHAMORRO y OSCAR HERNAN GOYES LUNA, quienes habían presentado solicitudes que fueron compartidas por el chat de jueces, para el correspondiente debate.
El señor CRISTIAN DANILO CHAMORRO adujo que los ingresos los derivaba del cargo que desempeñaba en el centro de servicios judiciales, con los cuales había podido brindar una mejor calidad de vida a su menor hija de 03 años y costear sus estudios de derecho en la Universidad Mariana de Pasto. Por su parte OSCAR HERNAN GOYES LUNA aducía que tenía la condición de pre-pensionado, como quiera que tenía cotizado más de 1.400 semanas en el régimen de ahorro individual con solidaridad, en PROTECCIÓN S. A., faltándole únicamente la edad, por cuanto había cumplido 60 años en octubre de 2021.
Después de un arduo debate, la Junta de Jueces, por unanimidad decidió que el señor GOYES LUNA no accedía a la garantía de la estabilidad laboral reforzada, por cuanto dicha protección la tienen los trabajadores que les faltare cumplir el requisito mínimo de semanas de cotización y tener derecho a la pensión de vejez, ya que el requisito relacionado con la edad, podía ser cumplido con posterioridad, de ahí que la situación del señor GOYES LUNA no encuadraba en las reglas establecidas en la SU 003 de 2018 para los pre pensionados, y al analizar la situación concreta, se consideró que no tenía la condición de pre pensionado, porque tenía más de 1.300 semanas cotizadas y solo le faltaba el requisito de la edad, para pensionarse al menos con el salario mínimo; se entiende que el peticionario pretendía mejorar el salario base de liquidación de la mesada pensional, para incrementar el monto de la misma, por eso se consideró que no tenía la condición de pre pensionado y para el efecto se tuvo como referentes jurisprudenciales las sentencias T- 500 de 2019 y SU 003 de 2018.
En relación con la situación de CRISTIAN DANILO CHAMORRO tampoco se le reconoció la calidad de padre cabeza de familia, porque si bien estaba cumpliendo con las obligaciones de padre, no tenía la custodia y cuidado personal de su menor hija, porque la 11 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 52001 2333 000 2022 00052 01.
Radicación: 52001 23 33 000 2022 00052 01 Accionante: Oscar Hernán Goyes Luna 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co misma se encontraba bajo el cuidado de la madre, por lo que no se cumplía con el requisito de la dependencia económica y afectiva de manera permanente, por lo que se negó la garantía de estabilidad laboral reforzada como padre cabeza de familia.
La conclusión a que se arribo es que ninguno de los dos que se desempeñaban en los cargos de citador grado III con categoría de circuito en provisionalidad (sic) los requisitos para acceder a la garantía de estabilidad laboral reforzada como pre pensionado o padre cabeza de familia. Sin embargo, la plenaria voto por darle continuidad en la permanencia del cargo al señor CRISTIAN DANILO CHAMORRO por haber demostrado calidad en el desempeño de sus funciones, espíritu de colaboración para sacar adelante la virtualidad de las audiencias públicas orales […]”. [Mayúsculas en el informe] De otro lado expuso que, “en cuanto al reclamo del reintegro a la otra vacante de citador grado III que se encontraba en vacancia definitiva, no es posible, y el señor GOYES LUNA lo sabía que dicho cargo iba a ser proveído en propiedad, por cuanto ya había salido la lista de elegibles que superaron el concurso de méritos para ocupar en propiedad dicho cargo.
En efecto, el 03 de febrero del año en curso le fue notificado al suscrito el Acuerdo de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura mediante el cual se formuló la lista de elegibles que habían superado el concurso de méritos para ocupar en propiedad el cargo de citador, equivalente nominado grado III, con categoría de circuito para el Centro de Servicios Judiciales de Túquerres, y en reunión extraordinaria de jueces, el 15 de febrero de 2022 se decidió nombrar en propiedad a la persona que ocupo el primer puesto, o sea, a la señorita KAREN ELIZABETH PERUGACHE SALAZAR”.
4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del 24 de febrero de 2022, dispuso lo siguiente12: 12 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 52001 2333 000 2022 00052 01. Radicación: 52001 23 33 000 2022 00052 01 Accionante: Oscar Hernán Goyes Luna 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…]
PRIMERO. - Negar las pretensiones de la acción de tutela presentada por el señor Oscar Hernán Goyes Luna, por las razones expuestas en la presente providencia […]”. Para dilucidar el asunto explicó que la tutela era procedente, dado que, aunque el accionante puede promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir el acto administrativo que lo declaró cesante del cargo que desempeñaba, lo cierto es que el medio de control es ineficaz, “pues debido a los amplios términos que toma la jurisdicción para resolver un asunto ordinario, es probable que para la fecha de la sentencia, el accionante ya cumpla con la edad requerida para acceder a su pensión”13.
Dicho lo anterior, indicó que, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, el actor tiene 60 años de edad y pertenece al régimen de ahorro individual, en el que ha cotizado un total de 1.478,28 semanas. Además, tiene un bono por valor de $16.940.429 correspondiente a otro régimen y un capital ahorrado de $54.743.191. Examinó que, como el actor está afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, el análisis de la estabilidad laboral reforzada implica determinar “si con el valor del ahorro hasta la actualidad, el accionante puede acceder al derecho pensional dentro de los dos años siguientes que le restan para adquirir el estatus de pensionado, o si alcanza la garantía de la pensión mínima con las semanas cotizadas”14.
En ese sentido, señaló que, según la proyección hecha por la AFP, “hasta la fecha de su jubilación, el actor tendría una pensión equivalente a un millón de pesos, es decir, alcanza a disfrutar de la garantía de la pensión mínima; de hecho, tal y como lo ha dicho la Corte, dicha garantía se obtiene cuando “i) en el caso de los hombres, cumplan 62 años y coticen un mínimo de 1.150 semanas y (ii) se demuestre que las pensiones, 13 Ibídem. 14 Ibídem.
Radicación: 52001 23 33 000 2022 00052 01 Accionante: Oscar Hernán Goyes Luna 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co rentas y remuneraciones que perciba el eventual peticionario, no sean superiores a la suma que recibiría por concepto de la referida garantía, cuyo monto equivaldrá al salario mínimo legal mensual vigente” (…)”15.
Expuso que el accionante superó el número de semanas que le permiten ser beneficiario de una pensión mínima, toda vez que, para ello, se requieren 1.150 semanas cotizadas y el actor tiene 1.478,28, “luego, esperar al cumplimiento de la edad para acceder a la pensión por fuera del cargo que desempeñaba no frustra el derecho pensional del prenombrado, que es en últimas lo que pretende evitar la garantía de estabilidad laboral reforzada: la imposibilidad de acceder a la pensión”16.
Concluyó que, “como se acredita que el accionante cuenta con las garantías mínimas para acceder a su pensión de vejez en el régimen al cual se encuentra afiliado, no le es extensible el beneficio de la estabilidad laboral reforzada, pues si bien en el Régimen de Ahorro Individual prima el capital ahorrado, lo cierto es que cuando no se alcanza a tener este monto, pero se acredita un mínimo de semanas cotizadas, se puede acceder a la pensión mínima, con lo cual se deduce que el actor no quedará desamparado en su vejez”17.
En consecuencia, por no ser beneficiario de una estabilidad laboral reforzada, “no era posible que la autoridad accionada lo mantuviera en su cargo, máxime, cuando fue nombrado en provisionalidad y no se cumplen las condiciones para su continuidad”18. 15 Ibídem. 16 Ibídem. 17 Ibídem. 18 Ibídem. Radicación: 52001 23 33 000 2022 00052 01 Accionante: Oscar Hernán Goyes Luna 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, el actor lo impugnó con fundamento en lo siguiente19: Alegó que “si bien, en la decisión impugnada se señalan las razones por las cuales no es posible acceder a la pretensión de la acción de tutela con fundamento en mi condición de pre-pensionable, nada se dice frente a la vulneración directa que se hace a mi derecho al mínimo vital, estando debidamente demostrada la situación crítica a la que me veo enfrentado al carecer de unos ingresos mínimos desde el momento de mi desvinculación hasta cuando pueda acceder a la pensión equivalente al salario mínimo.
Este período de tiempo, fácilmente puede ser de dos años o más, tiempo durante el cual estaré en condición de precariedad”. Reiteró que sus ingresos se derivaban exclusivamente del salario como funcionario de la Rama Judicial y que, al ser una persona mayor de 60 años, no es posible conseguir otro trabajo, lo que constituye una grave vulneración al mínimo vital, “puesto que ya no tendré posibilidades de continuar solventando mis necesidades básicas, hasta tanto cumpla el requisito de edad para proceder a solicitar la pensión de vejez”20.
Por último, indicó que “en Túquerres existen dos cargos de igual categoría. El otro cargo está siendo ocupado por una persona joven que no tiene la condición de padre cabeza de hogar y quien, por su edad, tiene mayores posibilidades que el suscrito para conseguir otro trabajo y bien pudo haberse prescindido de él para dejar vacante el cargo para la persona que llega en propiedad”21. 19 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 52001 2333 000 2022 00052 01. 20 Ibídem. 21 Ibídem.
Radicación: 52001 23 33 000 2022 00052 01 Accionante: Oscar Hernán Goyes Luna 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por auto del 3 de marzo de 2022 se concedió la impugnación22 y la misma fue asignada por acta de reparto el 7 de marzo de 202223.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA
6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 199124, en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 201525, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 202126, así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 201927 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2.
HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente28: 22 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 52001 2333 000 2022 00052 01. 23 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 52001 2333 000 2022 00052 01. 24 El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.
El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.
Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará […]”. 25 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 26 "Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela". 27 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. 28 Lo que se desprende de las pruebas aportadas por las partes.
Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 52001 2333 000 2022 00052 01. Radicación: 52001 23 33 000 2022 00052 01 Accionante: Oscar Hernán Goyes Luna 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.2.1. Por medio de la Resolución nro. 0004 del 2 de febrero de 2022, el Juez Coordinador del Centro de Servicios Judiciales de Túquerres – Nariño, dispuso: “[…]
PRIMERO: DECLARASE cesante del cargo de citador grado III con la denominación de circuito al Señor OSCAR HERNAN GOYES LUNA, identificado con cédula de ciudadanía nro. 12.975.982 de Pasto, a partir del dos (02) de febrero de 2022, es decir, desde el momento que tome posesión del cargo la titular del cargo en Propiedad, por los motivos expuestos en la parte considerativa de este acto administrativo […]”. 6.2.2.
En la historia laboral del señor Oscar Hernán Goyes Luna, expedida por Protección el 16 de febrero de 2022, consta lo siguiente: Radicación: 52001 23 33 000 2022 00052 01 Accionante: Oscar Hernán Goyes Luna 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
6.3. ANÁLISIS DE LA SALA En el asunto bajo examen, el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante fallo del 24 de febrero de 2022, negó el amparo de los derechos fundamentales por considerar que el actor no es beneficiario de la estabilidad laboral reforzada de pre - pensionado, puesto que ya superó el número de semanas que le permiten el reconocimiento de la garantía de una pensión mínima.
El accionante impugnó la precitada decisión con fundamento en que el acto que dispuso su desvinculación afecta el derecho al mínimo vital, toda vez que, hasta la fecha en la que pueda solicitar la garantía de la pensión mínima, no tendrá la posibilidad de sustentar sus necesidades básicas, debido a que cuenta con 60 años de edad y no es posible conseguir otro trabajo, a lo que agregó que sus ingresos derivaban exclusivamente del salario que percibía como funcionario de la Rama Judicial.
Para resolver los reparos del extremo recurrente, la Sala estima pertinente establecer si la acción de tutela es procedente, dado que lo pretendido por el actor es que, a través de este mecanismo constitucional, se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando. Para ello, lo primero que la Sala precisa es que el a quo consideró que la tutela era procedente en la medida que, aunque el actor podía promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, éste no resultaba eficaz debido a los amplios términos en los que la jurisdicción resuelve un asunto de esta naturaleza, por lo que afirmó era probable que para la fecha de la sentencia, el accionante ya hubiese cumplido con la edad requerida para acceder a una pensión. Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que el transcurso del tiempo o la posible mora en el trámite de un proceso judicial no es argumento suficiente para desvirtuar la eficacia del mecanismo ordinario;
Radicación: 52001 23 33 000 2022 00052 01 Accionante: Oscar Hernán Goyes Luna 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no obstante, en algunos casos y bajo ciertas condiciones, dicho factor puede convertirse en un criterio definitorio, especialmente, tratándose de personas de la tercera edad o en un estado de debilidad manifiesta que vean seriamente afectado su mínimo vital o su subsistencia, ante lo cual se justifica la adopción de una medida transitoria29.
En concordancia con lo anterior, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha explicado en reiteradas oportunidades que la tutela es improcedente “cuando se solicita el reintegro de empleados públicos a sus cargos, toda vez que los actos administrativos por medio de los cuales la administración decide separarlos de los mismos pueden controvertirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, salvo que se evidencie la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues en estos eventos dicho medio de defensa no proporciona una protección eficaz y adecuada a los derechos amenazados o vulnerados y, en consecuencia, el amparo constitucional procedería de forma excepcional”30.
Así las cosas, como en este caso lo pretendido por el actor consiste en que, través de la acción de tutela, se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando, la petición de amparo, en principio, es improcedente, salvo que se encuentre acreditado la ocurrencia de un perjuicio irremediable. La Corte Constitucional ha señalado que, para establecer si el perjuicio es irremediable, deben estar reunidos los siguientes elementos: i) la inminencia del daño, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente, entendiendo por amenaza no la simple posibilidad de lesión, sino la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de forma injustificada; ii) la gravedad, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; 29 Sentencia T -005 del 13 de enero de 2014.
M.P.: Mauricio González Cuervo. 30 Sentencia T – 500 del 22 de octubre de 2019. M.P.: Alberto Rojas Ríos. Radicación: 52001 23 33 000 2022 00052 01 Accionante: Oscar Hernán Goyes Luna 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) la urgencia, que exige la adopción de medidas prontas o inmediatas para conjurar la amenaza; iv) la impostergabilidad de la tutela, que implica acreditar la necesidad de recurrir al amparo como mecanismo expedito y necesario para la protección de los derechos fundamentales31.
Adicionalmente, en la sentencia SU – 691 de 2017, la Corte Constitucional indicó que “para la comprobación de la inminencia de un perjuicio irremediable que justifique la procedencia de la acción de tutela, se deben observar criterios como (i) la edad de la persona, por ser sujeto de especial protección en el caso de las personas de la tercera edad;
(ii) el estado de salud del solicitante y su familia; y (iii) las condiciones económicas del peticionario del amparo o de las personas obligadas a acudir a su auxilio. En estos eventos, debe mencionarse que la Corte ha exigido que se haya desplegado cierta actividad procesal administrativa mínima por parte del interesado. // Por lo general, en el caso de desvinculaciones de servidores públicos, la posibilidad de configuración de un perjuicio irremediable gira en torno del derecho al mínimo vital”. [Destacado por la Sala] En los escritos de tutela y de impugnación, el accionante sustentó la ocurrencia de un perjuicio irremediable en que el acto administrativo que dispuso su desvinculación desconoce la condición de pre -pensionado, puesto que tiene 60 años de edad y 1.478.28 semanas cotizadas, que la garantía de la pensión mínima solo se hará efectiva hasta el 15 de octubre de 2023, y, por ende, dicho acto afecta su derecho al mínimo vital, en la medida que la fuente de sus ingresos provenían de manera exclusiva del salario que devengaba como funcionario de la Rama Judicial y que, al ser una persona mayor de 60 años, no es posible conseguir otro trabajo, por lo que está debidamente demostrada la situación crítica en la que se encuentra, pues no tiene manera de sustentar sus necesidades básicas hasta el momento en el que pueda acceder a la garantía de una pensión mínima. 31 Sentencia T – 005 del 13 de enero de 2014.
M.P.: Mauricio González Cuervo. Radicación: 52001 23 33 000 2022 00052 01 Accionante: Oscar Hernán Goyes Luna 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, la Sala estima que, en este evento, no está acreditada la configuración de un perjuicio irremediable, según la razones que pasan a explicarse: 6.3.1.
En primer lugar, sobre la condición de pre – pensionado del actor, se recuerda que en la sentencia SU – 003 de 201832, la Corte Constitucional definió el alcance del concepto de pre-pensionado así: “Acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión”.
Además, en dicha providencia también precisó que “cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de pre-pensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.
En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez”. En este caso, está acreditado con la historia laboral del señor Goyes Luna, expedida el 16 de febrero de 2022 por el fondo de pensiones Protección, que tiene 60 años de edad y 1.478,28 semanas cotizadas. Además, allí también se indicó que el actor cumple con las semanas para ser beneficiario de la garantía de una pensión mínima.
Por último, consta que tiene un capital ahorrado de $54.743.191 y un bono pensional de $16.940.429. 32 M.P.: Carlos Bernal Pulido. Radicación: 52001 23 33 000 2022 00052 01 Accionante: Oscar Hernán Goyes Luna 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De contera, tal como lo expuso el a quo, el accionante, para la fecha en la que fue desvinculado del cargo, ya había cotizado más de 1.150 semanas, por lo que es beneficiario de la garantía de una pensión mínima, de conformidad con el artículo 65 de la Ley 100 de 1993 y lo señalado por la historia laboral expedida por el citado fondo de pensiones, de modo que, solo faltaría que el actor cumpla con el requisito de la edad para el reconocimiento de tal prestación. En consecuencia, el actor no es beneficiario del fuero de estabilidad laboral reforzada de pre – pensionado, por cuanto el único requisito que le falta cumplir para acceder a la garantía de una pensión mínima es el de la edad, el cual puede ser cumplido de manera posterior con o sin vinculación laboral vigente y, por tal razón, es que el acto administrativo que declaró cesante del cargo al señor Goyes Luna no frustra el acceso a una pensión. De manera que la Sala concluye que, frente a este argumento, no se evidencia la configuración de un perjuicio irremediable, puesto que la desvinculación del accionante no impide que, una vez cumplido el requisito de la edad, sea reconocida la garantía de una pensión mínima. 6.3.2.
De otro lado, el actor también argumentó que tiene 60 años de edad y anota que, por ello, no es posible desempeñar otro trabajo. Frente al criterio de la edad como un factor que posibilite el amparo constitucional, la Corte ha explicado lo siguiente33: “[…] El adulto mayor es aquel que supera la expectativa de vida, y en cada caso en particular acredita alguna circunstancia de especial consideración, con fundamento en lo siguiente: “De acuerdo a lo anterior, esta Sala de Revisión considera que así como la tarea de determinar la edad pensional resulta propia del Congreso, quien deberá fijar desde cuando inicia la tercera edad para efectos de la procedencia de la acción de tutela, será dicha entidad.
Por lo tanto, con el fin de proteger la naturaleza excepcional 33 Corte Constitucional. Sentencia T- 037 del 9 de febrero de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo. Radicación: 52001 23 33 000 2022 00052 01 Accionante: Oscar Hernán Goyes Luna 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y subsidiaria de la misma, en la presente sentencia será adoptada como criterio para establecer la tercera edad, la expectativa de vida de los colombianos certificada por el DANE correspondiente a los 74 años.
Así, quienes cuenten con 74 años o más serán considerados sujetos de especial protección constitucional como pertenecientes a la tercera edad, razón por la cual el estudio de procedencia del amparo constitucional se realizará de manera flexible.” 37. La anterior posición se reiteró en la sentencia T-844 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo), en cuya oportunidad el accionante interpuso la acción de tutela como mecanismo definitivo de protección de sus derechos fundamentales, sin acudir a la vía judicial establecida por el Legislador para dirimir conflictos relacionados con el reconocimiento pensional, que en este escenario es la jurisdicción ordinaria, al considerar que era un adulto mayor y sujeto de especial protección. Dicho amparo fue declarado improcedente con fundamento en la siguiente regla de decisión: “2.
Razón de la decisión. La acción de tutela será procedente como mecanismo definitivo, cuando los accionantes alcancen la expectativa de vida de los colombianos certificada por el DANE en 74 años. Así mismo, será procedente como mecanismo definitivo en los casos donde sin importar la edad del accionante y existiendo otro medio de defensa, se acredite que el mismo no es idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales del actor.
Finalmente, la acción de tutela procederá como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable” […]”. ( La Sala destaca) En otra oportunidad, la Corte Constitucional indicó34: “[…] 16.2. En este punto conviene precisar que el término “persona de la tercera edad” y el concepto “adulto mayor”, que a menudo se usan indistintamente, no pueden ser empleados como sinónimos. 16.3.
El concepto “adulto mayor” fue definido en la Ley 1276 de 2009. En ella se apela a la noción de “vejez” propia del sistema de seguridad social en pensiones, con el fin de identificar la población destinataria de la atención integral en los centros vida. De cara a lo dispuesto por el Legislador en esa norma, será adulto mayor quien supere los 60 años o aquel que sin superar esa edad, pero con más de 55 años, tenga condiciones de “desgaste físico, vital y psicológico [que] así lo determinen”.
(…) 16.4. Por su parte, la calidad de “persona de la tercera edad” solo puede ostentarla quien no solo es un adulto mayor, sino que ha 34 Corte Constitucional. Sentencia T – 015 del 22 de enero de 2019. M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicación: 52001 23 33 000 2022 00052 01 Accionante: Oscar Hernán Goyes Luna 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co superado la esperanza de vida.
No todos los adultos mayores son personas de la tercera edad; por el contrario, cualquier persona de la tercera edad será un adulto mayor. Para efecto de precisar a qué edad una persona puede catalogarse en la tercera edad, esta Corporación ha acudido a la esperanza de vida certificada por el DANE. Ha asumido que la tercera edad inicia cuando la persona supera la expectativa de vida fijada por aquel organismo público, misma que varía periódicamente.
A esta se le conoce como la tesis de la vida probable, que en este caso concreto fue aplicada por el ad quem. Durante el periodo comprendido entre 2015 y 2020, conforme el documento titulado “Indicadores Demográficos Según Departamento 1985-2020. Conciliación Censal 1985-2005 y Proyecciones de Población 2005-2020” emitido por el DANE, la esperanza de vida al nacer para la totalidad de la población en Colombia (sin distinguir entre hombres y mujeres), se encuentra estimada en los 76 años.
Por lo tanto, una persona será considerada de la tercera edad solo cuando supere esa edad, o aquella que certifique el DANE para cada periodo específico. (…) El efecto útil de esta separación fijada por la jurisprudencia constitucional en desarrollo el principio de igualdad, se presenta al valorar en cada caso concreto la eficacia de los mecanismos judiciales ordinarios que tiene a disposición el accionante.
Pero cobra especial relevancia cuando se debaten asuntos asociados a la pensión de vejez, en relación con los cuales la mayoría de los interesados habrá superado los 60 años y tendrá la calidad de adulto mayor. De considerarse que todos los adultos mayores requieren una especial protección constitucional y un análisis más flexible en relación con el principio de subsidiariedad, sería necesario concluir que todas las peticiones de vejez que ellos hagan a través de la acción de tutela son procedentes.
Tal perspectiva, terminaría por hacer que las vías ordinarias de defensa judicial laboral en esa materia en particular queden inoperantes. Ello trastocaría la naturaleza excepcional de la acción de tutela y comprometería el sistema de distribución de las competencias judiciales y jurisdiccionales, pues implica indirectamente asumir que la acción de tutela es el único mecanismo idóneo para reclamar pensiones de vejez de personas con más de 60 años.
(…) 16.6. Respecto a este asunto concreto a pesar de que Marceliano Neme Esquinas afirmó, tanto en el escrito de tutela como en el de impugnación, que él era una persona de la tercera edad, la Sala encuentra que él es un adulto mayor, pero definitivamente no es una persona de la tercera edad, al no haber superado la expectativa Radicación: 52001 23 33 000 2022 00052 01 Accionante: Oscar Hernán Goyes Luna 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de vida y, por lo tanto, no precisa un trato especial en razón de su edad […] ”.
(La Sala destaca) De la jurisprudencia en cita, se desprende que la accionante no es una persona de la tercera edad, puesto que no ha superado la expectativa de vida certificada por el DANE; en consecuencia, en este caso, el factor de la edad no hace procedente la acción de tutela. 6.3.3. Por último, el actor también alegó que el acto de desvinculación afecta su derecho al mínimo vital, dado que la fuente de sus ingresos provenían de manera exclusiva del salario que devengaba como funcionario de la Rama Judicial y que, al ser una persona mayor de 60 años, no es posible conseguir otro trabajo, por lo que aseguró que “ya no tendré posibilidades de continuar solventando mis necesidades básicas, hasta tanto cumpla el requisito de edad para proceder a solicitar la pensión de vejez”35.
Sobre este punto, la Sala advierte, como explicó en líneas precedentes, que la verificación de la inminencia como elemento del perjuicio irremediable que haga procedente la tutela, debe atender algunos criterios como i) la edad de la persona; ii) el estado de salud del solicitante y su familia, y iii) las condiciones económicas del accionante.
Examinados en este caso, se tiene que el actor, como ya se indicó, no es un sujeto de especial protección debido a su edad; el señor Goyes Luna, en los escritos de tutela e impugnación, no expuso ninguna circunstancia de la que se desprenda que padece quebrantos de salud. En cuanto a las condiciones económicas, aseguró que sus ingresos provenían del salario que devengaba como funcionario de la Rama Judicial y que el acto administrativo vulnera el derecho al mínimo vital porque no tendrá posibilidades de solventar sus necesidades básicas hasta que 35 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 52001 2333 000 2022 00052 01.
Radicación: 52001 23 33 000 2022 00052 01 Accionante: Oscar Hernán Goyes Luna 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumpla con el requisito de la edad para que se le reconozca la garantía de la pensión mínima; sin embargo, no se evidencia una afectación al mínimo vital, ni está acreditado que no pueda desempeñarse en otra actividad productiva, como empleado o independiente, y, por consiguiente, tampoco se acredita la configuración de un perjuicio irremediable, debido a que las circunstancias del accionante, o de aquéllos que tienen el deber de socorrerlo, no les impiden laborar para obtener el cubrimiento de sus necesidades básicas36.
Conforme con lo señalado, la Sala considera que, en este evento, no se evidencia la configuración de un perjuicio irremediable que afecte el mínimo vital del accionante, en la medida que el acto administrativo que dispuso la desvinculación del actor no frustra el acceso a una pensión y las condiciones de salud, así como el factor de la edad, no impiden al señor Goyes Luna continuar laborando para sustentar sus necesidades básicas.
Por consiguiente, la petición de amparo es improcedente, por cuanto no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable y lo pretendido por el actor es que el juez de tutela ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando, de modo que tiene la posibilidad de promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que puede solicitar las medidas cautelares que considere procedentes para proteger sus derechos de acuerdo con el artículo 229 y siguientes del CPACA.
Vale la pena mencionar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que “la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es, en principio, un mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para proteger los derechos fundamentales de los servidores públicos desvinculados de las entidades públicas, al estar dotado de herramientas propicias para, entre otras cosas, suspender los efectos de actos 36 Al respecto, puede verse la Sentencia T – 500 del 22 de octubre de 2019.
M.P.: Alberto Rojas Ríos. Radicación: 52001 23 33 000 2022 00052 01 Accionante: Oscar Hernán Goyes Luna 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativos que generen perjuicios irremediables a los demandantes, en cualquier etapa del proceso y sin que el rechazo inicial de la solicitud, sea obstáculo para que posteriormente sean solicitadas las cautelas necesarias”37.
Por todo lo expuesto, la Sala revocará el fallo proferido el 24 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Nariño que negó el amparo de sus derechos fundamentales para, en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR el fallo proferido el 24 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Nariño que negó el amparo de los derechos fundamentales y, en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor Oscar Hernán Goyes Luna, según lo explicado en la parte motiva.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. 37 Sentencia SU 691 del 23 de noviembre de 2017. M.P.: Alejandro Linares Cantillo. Radicación: 52001 23 33 000 2022 00052 01 Accionante: Oscar Hernán Goyes Luna 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el ley.