CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad Radicación: 11001-03-24-000-2021-00342-00 Demandante: Organización Social Corporación Afrocolombiana San Benito Abad (Osanba) Demandado: Ministerio del Interior y Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) Terceros: Agencia Nacional de Hidrocarburos, Corporación para el Desarrollo Sostenible de la Mojana y el San Jorge (Corpomojana), Alcaldía de San Benito de Abad, CNE OIL & GAS S.A.S. y Canacol Energy Colombia S.A.S Tema: Derecho a la consulta previa Auto que resuelve solicitud de medida cautelar El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente: (i) en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las Resoluciones 0498 de 24 de mayo de 20131, 1084 de 31 de octubre de 20132 y 0741 de 23 de junio de 20153, expedidas por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), y (ii) en la suspensión provisional de la Certificación 970 de 30 de mayo de 20124 y de la Resolución ST 0239 de 28 de abril de 20205, proferidas por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior.
También se pronunciará sobre la medida cautelar orientada a declarar la suspensión de las actividades de explotación y exploración de hidrocarburos desarrolladas por las empresas CNE OIL & GAS S.A.S. y GEOPRODUCTION OIL AND GAS COMPANY OF COLOMBIA, en el marco de los precitados actos administrativos. I.
ANTECEDENTES I.1. La demanda 1. La Organización Social Corporación Afrocolombiana San Benito Abad Sucre (OSANBA) demandó a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales 1 “Por la cual se otorga una Licencia Ambiental Global y se toman otras determinaciones”. Licencia Ambiental para el proyecto denominado “Área de Perforación Exploratoria Porro Norte - VIM- 5” a la sociedad OGX PETRÓLEO E GAS S. A., localizado en el municipio de San Benito Abad, en el departamento de Sucre. 2 “Por la cual se resuelve recurso de reposición interpuesto contra la resolución 498 del 24 de mayo de 2013”. 3 Se autorizó la cesión total de los derechos y obligaciones derivadas de la Licencia Ambiental otorgada a la sociedad OGX PETRÓLEO E GAS S. A. (antes OGX PETRÓLEO E GAS LTDA) mediante la Resolución 498 del 24 de mayo de 2013 a la empresa CNE OIL & GAS S.A.S. 4 “Sobre la presencia o no de grupos étnicos en las zonas de proyectos, obras u actividades a realizarse” para el proyecto denominado “Área de Perforación Exploratoria Porro Norte - VIM- 5” a la sociedad OGX PETRÓLEO E GAS S. A., localizado en el municipio de San Benito Abad, en el departamento de Sucre. 5 “Sobre la procedencia o no de la consulta previa con comunidades étnicas para proyectos, obras o actividades” para el proyecto denominado “PROYECTO ÁREA DE PERFORACIÓN EXPLORATORIA – APE PORRO NORTE”” a la sociedad CNE OIL & GAS S.A.S., localizado en el municipio de Chinú, en el departamento de Córdoba y en el municipio de San Benito Abad, en el departamento de Sucre. 2 Radicación: 11001032400020210034200 Demandante: OSANBA Demandado: ANLA Y MINISTERIO DEL INTERIOR (ANLA) y al Ministerio del Interior, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del CPACA. 2.
Este Despacho inadmitió la demanda mediante auto de 6 de agosto de 20216. 3. La parte demandante, dentro del término procesal conferido, subsanó los errores advertidos en el auto inadmisorio y modificó las pretensiones de la demanda, las cuales quedaron así: […]
PRIMERO. - Que se declare la nulidad de la resolución 498 DEL 24 DE MAYO DE 2013 Expedida por la autoridad nacional de licencias ambientales ANLA por medio de la cual se otorga una licencia ambiental y se toman otras decisiones.
SEGUNDO: Que se declare la nulidad de la certificación 970 de 30 de mayo de 2012, mediante la cual el Ministerio del Interior señala que "en el área de influencia directa para el proyecto Perforación Exploratoria, Área de Interés Porro Norte en el Bloque VIM5, localizado en jurisdicción de municipio de San Benito Abad, Departamento de Sucre, no se identifica la presencia de comunidades indígenas, ni de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.
Que en las bases de datos de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minoría, no se encuentra registro de resguardos legalmente constituidos, ni comunidades ni parcialidades indígenas por fuera de resguardo indígenas. Que en las bases de datos de la Dirección de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, no se encuentra registro de Consejos Comunitarios de Comunidades Negras, adjudicación de títulos colectivos ni inscripción en el registro único de consejos comunitarios.
De igual forma, no aparece registro alguno de Comunidades Raizales ni Palenqueras en la zona de influencia directa"
TERCERO: Que se declare la nulidad de la resolución 1084 de 31 de octubre de 2013 por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición contra la resolución 498 del 24 de mayo de 2013.
CUARTO: Que se declare la nulidad de la resolución 741 "por la cual se autoriza la cesión total de los derechos y obligaciones derivados de una licencia ambiental y se toman otras determinaciones"
QUINTO: Que se declare la nulidad de la Resolución No. ST-0239 DEL 28 DE ABRIL DE 2020, expedida DIRECCIÓN DE LA AUTORIDAD NACIONAL DE CONSULTA PREVIA DEL MINISTERIO DEL INTERIOR (…)
SEXTO: Que, como consecuencia de la nulidad de las resoluciones (sic), se ordene la suspensión inmediata de todas las resoluciones que hayan modificado las anteriores expedida por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales 'ANLA' en favor de la empresa invasora GEOPRODUCTION OIL AND GAS COMPANY OF COLOMBIA con Nit. No. 830111971-4;
Y CNE OIL & GAS SAS con Nit. No. 9000713658-0; representadas legalmente por ANDRÉS VALENZUELA PACHON o por quien las represente al momento de la notificación.
SEPTIMO: - Ordenar la Consulta Previa, vulnerada con ocasión de la explotación irregular de hidrocarburos en el territorio de asentamiento de LA ORGANIZACIÓN SOCIAL AFROCOLOMBIANA SAN BENITO ABADA "OSANBA" y de las demás comunidades de afrodescendientes con 6 Índice 4 del expediente digital del aplicativo Samai. 3 Radicación: 11001032400020210034200 Demandante: OSANBA Demandado: ANLA Y MINISTERIO DEL INTERIOR asentamientos en la zona de influencia del proyecto y demás comunidades indígenas en la zona independientemente de la organización a la que pertenezcan por parte de las empresas GEOPRODUCTION OIL AND GAS COMPANY OF COLOMBIA Y CNE OIL & GAS SAS.
Y demás empresa que estén desarrollando los proyectos con las licencias nulas.
OCTAVO: Condenar a las demandadas al Ministerio del Interior al pago de las agencias y costas en derecho" […]. 4. El Despacho, mediante auto de 3 de diciembre de 20217, admitió el medio de control de nulidad y ordenó la notificación personal de la demanda a la ANLA, al Ministerio del Interior, a la Agencia Nacional de Hidrocarburos, a la Corporación para el Desarrollo Sostenible de la Mojana y el San Jorge, a la Alcaldía de San Benito de Abad, a la sociedad Canacol Energy Colombia S.A.S. y a la sociedad Cne Oil & Gas S.A.S. I.2.
Los hechos expuestos en la solicitud de medida cautelar 5. La parte actora afirmó que, con fecha 11 de mayo de 2012, la empresa OGX PETRÓLEO E GAS LTDA. solicitó a la Dirección de Consulta Previa la certificación sobre la presencia de comunidades étnicas en el proyecto «PERFORACIÓN EXPLORATORIA ÁREA DE INTERÉS PORRO NORTE EN EL BLOQUE VIM-5», localizado en jurisdicción del municipio de San Benito Abad (Sucre). 6.
En virtud de lo anterior, mediante Certificación 970 de 30 de mayo de 2012, la Dirección de Consulta Previa indicó que en la zona de influencia directa de ese proyecto no había presencia de comunidades indígenas, afrocolombianas, raizales y palenqueras. 7. Adujo que, en el contexto de la anterior certificación, la ANLA otorgó Licencia Ambiental a la empresa OGX PETROELO E GAS LTDA, mediante Resolución 498 de 24 de mayo de 2013, para el desarrollo de ese proyecto. 8.
Señaló que en ese sector existe presencia de comunidades afrodescendientes e indígenas que no fue reconocida por el Ministerio del Interior debido a que las autoridades competentes no realizaron visitas al sector, ni consultaron con los representantes de los grupos étnicos. 9. Indicó que la ANLA, mediante la Resolución 1084 de 31 de octubre de 2013, modificó el numeral 7º del artículo tercero de la Resolución 498 de 2013, en el sentido de reducir el área de protección de 500 a 100 metros. 10.
Mencionó que, mediante Resolución 0741 de 23 de junio de 2015, la ANLA aprobó la cesión del licenciamiento a la empresa CNE OIL & GAS S.A.S. 7 Índice 12 del expediente digital del aplicativo Samai. 4 Radicación: 11001032400020210034200 Demandante: OSANBA Demandado: ANLA Y MINISTERIO DEL INTERIOR 11. Explicó que, con fecha 10 de diciembre de 2019, la empresa CNE OIL & GAS S.A.S. solicitó a la Dirección de Consulta Previa la actualización de la Certificación 970 de 30 de mayo de 2012. 12.
Agregó que, mediante Resolución ST 0239 de 28 de abril de 2020, el Ministerio del Interior adicionó la Resolución 970 del 30 de mayo de 2012, en el sentido de reconocer la presencia de algunas comunidades étnicas y reafirmar «que no había comunidades afrodescendientes ni negras». 13. Adicionalmente, adujo que el Ministerio del Interior, mediante Resolución 1573 de 16 de diciembre de 2016, certificó la presencia de comunidades afrodescendientes en los municipios de Nechí (Antioquia), Ayapel (Córdoba), Magangué, Achí, San Jacinto del Cauca (Bolívar), Guaranda, Majagual, Sucre, San Benito Abad, Caimito y San Marcos (Sucre), respecto del proyecto denominado: «MEJORAR LA CAPACIDAD DE ADAPTACIÓN Y LA RESILENCIA EN LA GESTIÓN DEL AGUA EN LA REGIÓN DE LA MOJANA».
I.3. Las solicitudes de medida cautelar 14. La parte actora elevó las siguientes solicitudes cautelares: […]
PRIMERO. Que se ordene la suspensión provisional de la resolución 498 DEL 24 DE MAYO DE 2013 Expedida por LA AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES ANLA por medio de la cual se otorga una licencia ambiental y se toman otras decisiones.
SEGUNDO: Que se ordene la suspensión provisional de la certificación 970 del 30 de mayo de 2012, mediante la cual el Ministerio del Interior señala que "en el área de influencia directa para el proyecto Perforación Exploratoria, Área de Interés Porro Norte en el Bloque VIM5, localizado en jurisdicción de municipio de San Benito Abad, Departamento de Sucre, no se identifica la presencia de comunidades indígenas, ni de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.
Que en las bases de datos de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minoría, no se encuentra registro de resguardos legalmente constituidos, пі comunidades ni parcialidades indígenas por fuera del resguardo indígena. Que en las bases de datos de la Dirección de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, no se encuentra registro de Consejos Comunitarios de Comunidades Negras, adjudicación de títulos colectivos ni inscripción en el registro único de consejos comunitarios.
De igual forma, no aparece registro alguno de Comunidades Raizales ni Palenqueras en la zona de influencia directa"
TERCERO: Que se ordene la suspensión provisional de la resolución 1084 de 31 de octubre de 2013 por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición contra la resolución 498 del 24 de mayo de 2013.
CUARTO: Que se ordene la suspensión provisional de la resolución 741 "por la cual se autoriza la cesión total de los derechos y obligaciones derivados de una licencia ambiental y se toman otras determinaciones".
QUINTO: Que se ordene la suspensión provisional de la Resolución No. ST- 0239 DEL 28 DE ABRIL DE 2020, expedida DIRECCIÓN DE LA 5 Radicación: 11001032400020210034200 Demandante: OSANBA Demandado: ANLA Y MINISTERIO DEL INTERIOR AUTORIDAD NACIONAL DE CONSULTA PREVIA DEL MINISTERIO DEL INTERIOR (…)
SEXTO: Que se ordene la suspensión provisional e inmediata de todas las resoluciones que hayan modificado las anteriores expedida por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales 'ANLA' igualmente ordenar suspender provisionalmente de inmediato la exploración y explotación de hidrocarburos en favor de la empresa invasora GEOPRODUCTION OIL AND GAS COMPANY OF COLOMBIA con Nit.
No. 830111971-4; y CNE OIL & GAS SAS con Nit. No. 9000713658- O; representadas legalmente por ANDRÉS VALENZUELA PACHON o por quien las represente al momento de la notificación.
SEPTIMO: en atención que se trata de suspensión de administrativos y la defensa de intereses colectivos de pueblos indígenas solicitamos que no se ordene caución en este caso. […] 15. Como fundamento de la petición cautelar, la accionante indicó que la Certificación 970 de 2012 y las Resoluciones 0498 de 2013, 1084 de 2013, 0741 de 2015 y ST 0239 de 2020, transgreden el derecho de la consulta previa de las comunidades étnicas que residen en el área del proyecto, de conformidad con lo previsto en los artículos 2°, 7°, 29, 40, 228 y 330 (parágrafo) de la Constitución Política, en las Leyes 21 de 1991, 70 de 1993 y 165 de 1994, en el artículo 76 de la Ley 99 de 1993, en el artículo 46 de la Ley 1437 de 2011, en los Decretos 1320 de 1998 y 200 de 2003, y en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo – OIT. 16.
Mencionó que: «la omisión en certificar la procedencia de comunidades o de realizar las visitas de verificación en aquellas comunidades que son intervenidas por el proyecto en mención, obedece a un capricho de los funcionarios del Ministerio del Interior, que atenta contra los derechos a la protección y permanencia en el territorio, a las defensas de las riquezas naturales y al proyecto de vida de las comunidades étnicas». 17.
Igualmente, sostuvo que: «en el desarrollo de la Consulta previa se debe tener en cuenta el Derecho Indígena, es decir, las normas y procedimientos propios que los pueblos indígenas desarrollan principios que orientan la vida comunitaria y que reflejan no solo aspectos sociales sino, su relación con la naturaleza que les ha posibilitado el que hoy, en nuestro país, las zonas de mejor conservación y donde se cuenta con la mayor cantidad de recursos naturales, sean sus territorios». 18.
Aseguró que: «la resolución 1573 de 2016 es la propia dirección de consulta previa que reconoce la existencia y así lo certifica de varias parcialidades indígenas y cabildos así como de varios consejo comunitarios en el municipio de SAN BENITO ABAD». 19. Afirmó que: «integrantes de nuestra comunidad de un cabildo hermano perteneciente al mismo resguardo le solicito a la empresa incluirlos en la consulta previa y la empresa respondió con una retórica ilegal y pese al conocimiento que obtuvo de la presencia de nuestra comunidad no le indico a la autoridad 6 Radicación: 11001032400020210034200 Demandante: OSANBA Demandado: ANLA Y MINISTERIO DEL INTERIOR competente de la petición que le habían formulado, ni informo este hecho a la autoridad competente, guardando silencio y por esa vía violando el derecho a la consulta previa».
II.- TRASLADO DE LAS SOLICITUDES DE MEDIDA CAUTELAR 20. De la solicitud de medida cautelar se corrió traslado8 a las partes y a los terceros interesados, para que se pronunciaran sobre la misma, en el término de cinco días (5) días, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del CPACA. II.1. El apoderado judicial de la sociedad Canacol Energy Colobmia S.A.S., (antes sociedades Geoproduction Oil & Gas Company of Colombia y CNE OIL & GAS S.A.S.), mediante escrito de 16 de diciembre de 20219 se opuso a la solicitud cautelar, luego de considerar que la petición no cumple con los requisitos de procedibilidad previstos en el artículo 231 del CPACA. 21.
Señaló que: «la medida cautelar es absolutamente improcedente por cuanto de la revisión de la demanda y sus pruebas no se aprecia una violación clara de normas de superior jerarquía, ni mucho menos que se hayan conculcado o amenazado los Derechos Fundamentales de la parte que solicita la cautela». 22. Además, mencionó que: «para demostrar semejantes imputaciones lo correcto hubiese sido que a la demanda se allegaran elementos de juicio que desde el punto de vista técnico revelaran los impactos que viene sufriendo o que sufrirá la comunidad demandante». 23.
Advirtió que la Resolución 1573 de 2016 contiene una certificación proferida por el Ministerio de Interior que «se produjo de manera general y tan solo da cuenta de la presencia de la comunidad demandante en el Municipio de San Benito Abad, pero no dentro del área de influencia del proyecto denominado «Área de Perforación Exploratoria APE Porro Norte - VIM-5», lo cual es de obligatoria demostración en el juicio de marras».
II.2. La apoderada judicial de la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), mediante escrito de 16 de diciembre de 202110, se opuso a la solicitud cautelar, luego de considerar que no están demostradas las razones de hecho y derecho que sustenten la petición, así como tampoco el perjuicio irremediable. II.3. El apoderado judicial de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), mediante escrito de 12 de enero de 202211, solicitó la desestimación de la cautela, por cuanto la petición no cumple con los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA. 8 Mediante auto de 3 de diciembre de 2021 Índice 13 aplicativo Samai. 9 Índice 22 y 24 del expedien digital en el aplicativo Samai. 10 Índice 25del expedien digital en el aplicativo Samai. 11 Índice 27 del expedien digital en el aplicativo Samai. 7 Radicación: 11001032400020210034200 Demandante: OSANBA Demandado: ANLA Y MINISTERIO DEL INTERIOR 24.
Señaló que: «de la información que obra en el expediente LAV0004-12 no se evidencia ningún incumplimiento de las obligaciones establecidas en la licencia ambiental del proyecto o la existencia de daño o peligro inminente para el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana que amerite ordenar la suspensión del proyecto». 25.
Indicó que la ANLA estaba en «la obligación de verificar que se haya cumplido con el requisito de Consulta Previa a las comunidades étnicas que estén previamente reconocidas por el Ministerio del Interior y que sean objeto de Consulta Previa siempre y cuando así lo haya certificado la Autoridad competente, circunstancia que NO se cumple en el presente caso, dado que las certificaciones que reposan en el expediente dan cuenta de la INEXISTENCIA de comunidades étnicas y por ende no hubo lugar a verificar la realización de la Consulta Previa». 26.
Afirmó que lo anteriormente expuesto se comprueba con: […] la Certificación 970 del 30 de mayo de 2012 (…) donde se certifica que en el área de influencia del proyecto APE Porro Norte – VIM5 no existe presencia de comunidades étnicas. El INCODER, mediante radicado 20122118396 del 14 de junio de 2012, certificó “que las coordenadas correspondientes al área de influencia del proyecto Perforación Exploratoria - Área de Interés Porro Norte Bloque VIM 5, localizado en jurisdicción de municipio de San Benito Abad, Departamento de Sucre, no coinciden con las coordenadas de Resguardos Indígenas titulados, ni con territorios colectivos de Comunidades Negras”.
De la misma manera, las autoridades municipales del municipio de San Benito Abad, manifestaron a esta Autoridad en la reunión llevada a cabo el día 7 de febrero de 2013 que no reconocen minorías étnicas en el área de influencia directa del proyecto Área de Perforación Exploratoria Porro Norte- VIM5 y que de igual forma, desconocen que se estén adelantando procesos de constitución de resguardos actualmente allí. En el Esquema de Ordenamiento Territorial 2001-2009, no se hace referencia a población indígena o afrodescendiente en el municipio.
De lo verificado en el AID durante la visita de evaluación, el grupo evaluador no identificó la presencia de población étnica como tampoco de territorios titulados a los mismos o en trámite de titulación, tal y como se registra en el concepto técnico 1242 del 22 de marzo de 2013. También, la Resolución ST-0239 del 28 de abril de 2020 expedida por la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, en la cual se menciona en el artículo segundo que: “no procede la Consulta Previa con comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras para el proyecto: “Área de Perforación Exploratoria Porro Norte”, localizado en la jurisdicción del municipio de Chinú, en el DEPARTAMENTO DE Córdoba y en el municipio de San Benito Abad, en el departamento de Sucre […].
II.4. El apoderado del Ministerio del Interior, mediante escrito de 17 de enero de 202212, solicitó denegar la cautela deprecada, en atención a que: «la violación alegada por la demandante no surge de la mera confrontación del contenido de las normas, sino que implica un estudio a profundidad que, como tal, sólo puede 12 Índice 30 del expedien digital en el aplicativo Samai. 8 Radicación: 11001032400020210034200 Demandante: OSANBA Demandado: ANLA Y MINISTERIO DEL INTERIOR adelantarse en el marco de la sentencia, una vez se haya agotado el trámite del proceso». 27.
Aseguró que todas las actuaciones que realizó la Dirección de Consulta Previa para efectos de proferir las Resoluciones 970 y ST – 0239 se llevaron a cabo en el marco de las competencias establecidas en los Decretos 2893 de 2011 y 2353 de 2019, y en las Directivas Presidenciales 1 de 2010 y 10 de 2013. 28. Explicó que el 23 de mayo de 2012 la Dirección de Consulta Previa realizó un concepto geográfico, cartográfico y espacial que sirvió de fundamento a la decisión adoptada en la certificación 970. 29.
Sostuvo que el representante legal de la empresa CNE OIL & GAS S.A.S. solicitó a la Dirección de Consulta Previa, con fecha 10 de diciembre de 2019, la actualización de la certificación 970. Por ello, la Dirección de Consulta Previa realizó las siguientes actividades: […] 1) Verifica que la información aportada por el solicitante cumpla con los requisitos para adelantar el trámite correspondiente; 2) Identifica las actividades a desarrollar para el Proyecto, Obra o Actividad objeto de análisis que han sido señaladas por el peticionario; 3) Identifica el área específica objeto de intervención aportada por el solicitante; 4) Consulta las siguientes bases de datos institucionales de comunidades étnicas para identificar aquellas que posiblemente sean susceptibles de ser afectadas por el desarrollo del Proyecto, Obra o Actividad13. 5) Realiza el análisis cartográfico, correspondiente al análisis de topografía, hidrografía, vías de acceso, división político administrativa e infraestructura social, entre otros, existentes en el contexto territorial del Proyecto, Obra o Actividad y de las comunidades étnicas que surjan del análisis anterior (paso 4); 6) En caso de identificar comunidades étnicas susceptibles de ser afectadas por el desarrollo del Proyecto, Obra o Actividad, se realiza el análisis geográfico consistente en identificar las zonas de asentamientos, usos y costumbres, tránsito y movilidad; el contexto territorial y las relaciones que se dan en ese entorno; 7) Realiza el análisis geográfico del proyecto, consistente en el estudio de las relaciones que se tejen entre individuos, naturaleza y sociedad en un espacio y tiempo determinado, haciendo uso de técnicas asociadas a la ubicación y distribución de fenómenos geográficos.
Estas relaciones pueden ser de orden político, social, económico, cultural y pueden crear, modificar y transformar el espacio donde se desarrollan; 8) Realiza el análisis geográfico y establece si hay coincidencia entre los contextos geográficos del proyecto y la comunidad étnica. Como resultado surgen tres eventos, así: i) si existe coincidencia se emite un concepto que concluirá que se registra presencia de comunidades étnicas; ii) si no existe coincidencia se emite un concepto que concluirá que no se registra presencia de 13 Base de datos para Consulta de la Dirección de Asuntos Indígenas en Servidor NAS-02 (Mijnascen02). - Base de datos para Consulta de la Dirección Comunidades Negras en Servidor NAS-02 (Mijnascen02).CONSOLIDADO RES.
INDIGENA - 66 - 11 INFORMATIVO. – INCODER -CONSOLIDADO TITULOS COLECTIVOS 2011- INCODER. -Información Cartográfica IGAC 2010. http://sigotn.igac.gov.co/sigotn/. -Base de datos de Consulta Previa construida a partir de Verificaciones en Campo (…) Base cartográfica de Resguardos Indígenas constituidos. Base cartográfica de Consejos Comunitarios constituidos.
Base de datos de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías. Base de datos de la Dirección de Comunidades Negras, Raizales y Palenqueras. Base de datos de Consulta Previa. Fuentes de información secundaria 9 Radicación: 11001032400020210034200 Demandante: OSANBA Demandado: ANLA Y MINISTERIO DEL INTERIOR comunidades étnicas; iii) si la información no permite determinar la coincidencia, se deberá realizar visita de verificación en campo. […] 30.
Indicó que, una vez el solicitante presentó la información necesaria para absolver la petición, la Dirección de Consulta Previa realizó visitas de verificación en el territorio los días 17, 18, 19 y 22 de febrero de 2020. II.5. Los demás terceros con interés guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 31. Para efectos de resolver la solicitud de decreto de medida cautelar y por razones metodológicas, la Sala Unitaria empezará por efectuar: (i) un análisis de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo;
(ii) un estudio de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo; (iii) sobre la medida cautelar tendiente a dar órdenes o imponer obligaciones de hacer o no hacer; para posteriormente (iv) resolver los reparos en concreto. III.1. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 32.
Uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. 33.
En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 34. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.14 14 Artículo 230 del CPACA 10 Radicación: 11001032400020210034200 Demandante: OSANBA Demandado: ANLA Y MINISTERIO DEL INTERIOR 35.
Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. III.2. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional del acto administrativo acusado 36.
En el marco de las diversas medidas cautelares, instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 23115 y siguientes del CPACA. 37. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida.
Por lo que su finalidad está dirigida a «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho»16. 38. Respecto de los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA sobre la procedencia de una solicitud cautelar de suspensión provisional, esta Sección recientemente precisó que la verificación de los criterios de: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entiende acreditada en el evento en que el demandante demuestre que el acto 15 «[…] Artículo 231.
Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]». 16 Providencia citada ut supra, consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 11 Radicación: 11001032400020210034200 Demandante: OSANBA Demandado: ANLA Y MINISTERIO DEL INTERIOR acusado es contrario a las normas superiores invocadas17.
En tal sentido, la Sala, en la providencia de 13 de mayo de 202118, precisó lo siguiente: […] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.
En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]19 (negrillas fuera del texto original) III.3.
La medida cautelar consistente en impartir órdenes o imponer obligaciones de hacer o no hacer 39. El numeral 5° del artículo 230 de la Ley 1437 consagró que es posible solicitar al juez que ordene el restablecimiento de una situación al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante, en los siguientes términos: […]
ARTÍCULO 230. CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: […] 5.
Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. (…)
PARÁGRAFO. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente […].
(negrillas del Despacho) 40. Esta tipología de cautela busca, de forma temporal y accesoria, la adopción de una conducta que evite una sentencia nugatoria mientras la autoridad judicial adelanta el trámite procesal y adopta la decisión definitiva. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; C.P. Dr. Hernando Sánchez Sánchez; auto de 19 de junio de 2020;
Expediente con núm. único de radicación: 110010324000201600295- 00. 18 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 54001-23-33-000- 2018-00285-01, CP. Oswaldo Giraldo López. 1. 19 Criterio que la Sala ya había sostenido en providencia de 20 de junio de 2020 (número único de radicación 11001-03-24-000-2016-00295-00, CP: Hernando Sánchez Sánchez) al señalar que: “[…] cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]”. 12 Radicación: 11001032400020210034200 Demandante: OSANBA Demandado: ANLA Y MINISTERIO DEL INTERIOR III.4.
Análisis preliminar del caso concreto 41. En el asunto sub examine, la Organización Social Corporación Afrocolombiana San Benito Abad solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las Resoluciones 0498 de 24 de mayo de 2013, 1084 de 31 de octubre de 2013 y 0741 de 23 de junio de 2015, expedidas por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA).
También deprecó la suspensión de los efectos de la Certificación 970 de 30 de mayo de 2012 y de la Resolución ST 0239 de 28 de abril de 2020, proferidas por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior. Adicionalmente, deprecó la suspensión de las actividades de explotación y exploración de hidrocarburos desarrolladas por las empresas CNE OIL & GAS S.A.S. y GEOPRODUCTION OIL AND GAS COMPANY OF COLOMBIA en el marco de la licencia ambiental del proyecto denominado «PERFORACIÓN EXPLORATORIA ÁREA DE INTERÉS PORRO NORTE EN EL BLOQUE VIM-5». 42.
En su criterio, los citados actos transgreden el derecho a consulta previa de las comunidades afrodescendientes que residen en el área de influencia de ese proyecto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, 7°, 29, 40, 228 y 330 (parágrafo) de la Constitución Política, en las Leyes 21 de 1991, 70 de 1993 y 165 de 1994, en el artículo 76 de la Ley 99 de 1993, en el artículo 46 de la Ley 1437 de 2011, en los Decretos 1320 de 1998 y 200 de 2003, y en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo – OIT. 43.
Con miras a determinar si le asiste la razón a la demandante, en primer lugar, es pertinente verificar si la Certificación 970 de 2012 está o no produciendo efectos jurídicos. Posteriormente, el Despacho resolverá si los demás actos administrativos cuestionados transgreden el derecho fundamental a la consulta previa, y si la solicitud cautelar de suspensión provisional de actividades respeta el objeto del medio de control de nulidad.
III.4.1. De la producción de efectos jurídicos por parte de los actos acusados 44. Antes de resolver la solicitud de cautela, es necesario determinar si la Certificación 970 de 30 de mayo de 2012 está o no produciendo efectos jurídicos. La certificación en comento, valga resaltarlo, es el acto administrativo que resolvió la solicitud de 11 de mayo de 2012 de evaluación de la procedencia de la consulta previa en el área de influencia del proyecto: «PERFORACIÓN EXPLORATORIA AREA DE INTERES PORRO NORTE EN EL BLOQUE VIM5», localizado en el municipio de San Benito Abad, en el departamento de Sucre. 45.
Ese acto administrativo, en su parte resolutiva, precisó lo siguiente: […]
PRIMERO. Que no se identifica la presencia de comunidades indígenas en la zona de influencia directa, para el proyecto: "PERFORACIÓN EXPLORATORIA ARE DE INTERÉS PORRO NORTE EN EL BLOQUE VIM-5*, localizado en jurisdicción del municipio de San Benito 13 Radicación: 11001032400020210034200 Demandante: OSANBA Demandado: ANLA Y MINISTERIO DEL INTERIOR Abad, en el departamento de Sucre, identificado con las siguientes coordenadas:
SEGUNDO. Que en la base de datos de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías, no se encuentra registro de Resguardos legalmente constituidos, ni Comunidades o parcialidades indígenas por fuera de Resguardo en la zona de influencia directa, identificada con las coordenadas mencionadas en el numeral primero de la presente Certificación, para el proyecto "PERFORACIÓN EXPLORATORIA ÁREA DE INTERÉS PORRO NORTE EN EL BLOQUE VIM-5* localizado en jurisdicción del municipio de San Benito Abad, en el departamento de Sucre.
TERCERO. Que no se identifica la presencia de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras en la zona de influencia directa, para el proyecto: *PERFORACIÓN EXPLORATORIA AREA DE INTERES PORRO NORTE EN EL BLOQUE VIM-5" localizado en jurisdicción del municipio de San Benito Abad, en el departamento de Sucre, identificado con las siguientes coordenadas:
CUARTO. Que en las bases de datos de la Dirección de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, no se encuentra registro de Consejos Comunitarios de Comunidades Negras, adjudicación de títulos colectivos ni inscripción en el registro único de consejos comunitarios para el proyecto: "PERFORACIÓN EXPLORATORIA ÁREA DE INTERÉS PORRO NORTE EN EL BLOQUE VIM- 5" localizado en jurisdicción del municipio de San Benito Abad, en el departamento de Sucre.
De igual forma no aparece registro alguno de Comunidades Raizales ni Palenqueras en la zona de influencia directa, identificada con las coordenadas mencionadas en numeral tercero de la presente Certificación. […] (negrillas fuera del texto) 46. Sin embargo, el Despacho pone de presente que, mediante oficio EXTMI19- 52147 de 10 de diciembre de 2019, el representante legal de la empresa CNE OIL & GAS S.A.S. solicitó a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa la actualización de la Certificación 970 de 30 de mayo de 2012. 47.
Además, a través del Oficio EXTMI19-52420 de 12 de diciembre de 2019, la misma empresa requirió a dicha Dirección que realizará una visita de verificación de la presencia o no de comunidades indígenas Lomas de Palito, Tacasuan y Jegüita, de la etnia Zenú, en el área del «PROYECTO ÁREA DE PERFORACIÓN 14 Radicación: 11001032400020210034200 Demandante: OSANBA Demandado: ANLA Y MINISTERIO DEL INTERIOR EXPLORATORIA – APE PORRO NORTE», localizado en los municipios de Chinú (Córdoba) y de San Benito Abad (Sucre). 48.
En virtud de lo anterior, a través de Oficio OFI19-57370 de 27 de diciembre de 2019, la Dirección de Consulta Previa solicitó información adicional para continuar con el procedimiento administrativo, y una vez la empresa CNE OIL & GAS S.A.S. allegó -mediante Oficio EXTMI2020-1911 de 27 enero de 2020- la información requerida, la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa expidió la Resolución ST 0239 de 28 de abril de 2020, cuya parte resolutiva es del siguiente tenor: […]
PRIMERO. Que procede la consulta previa con las siguientes Comunidades Indígenas:
1. COMUNIDAD INDÍGENA TACASUAN, registrada mediante Resolución No. 0046 del 26 de marzo de 2014 de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías, del Ministerio del Interior.
2. COMUNIDAD INDÍGENA LOMAS DE PALITO, registrada mediante Resolución No. 0036 del 28 de febrero de 2014, expedida por la Dirección de Asuntos Étnicos, ROM y Minorías del Ministerio del Interior. Para el proyecto: “PROYECTO ÁREA DE PERFORACIÓN EXPLORATORIA – APE PORRO NORTE”, localizado en jurisdicción del municipio de Chinú, en el departamento de Córdoba y en el municipio de San Benito Abad, en el departamento de Sucre; identificado con las coordenadas referidas en la parte considerativa del presente acto administrativo.
SEGUNDO. Que no procede la consulta previa con Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, para el proyecto: “PROYECTO ÁREA DE PERFORACIÓN EXPLORATORIA – APE PORRO NORTE”, localizado en jurisdicción del municipio de Chinú, en el departamento de Córdoba y en el municipio de San Benito Abad, en el departamento de Sucre, identificado con las coordenadas referidas en la parte considerativa del presente acto administrativo.
TERCERO. Que no procede la consulta previa con Comunidades Rom, para el proyecto: “PROYECTO ÁREA DE PERFORACIÓN EXPLORATORIA – APE PORRO NORTE”, localizado en jurisdicción del municipio de Chinú, en el departamento de Córdoba y en el municipio de San Benito Abad, en el departamento de Sucre, identificado con las coordenadas referidas en la parte considerativa del presente acto administrativo.
CUARTO. Que la información sobre la cual se expide la presente resolución aplica específicamente para las características técnicas y coordenadas relacionadas y entregadas por el solicitante mediante el oficio con radicado externo EXTMI2020-1911 del 27 de enero de 2020 para el proyecto: “PROYECTO ÁREA DE PERFORACIÓN EXPLORATORIA – APE PORRO NORTE”, localizado en jurisdicción del municipio de Chinú, en el departamento de Córdoba y en el municipio de San Benito Abad, en el departamento de Sucre.
QUINTO. Los efectos del presente acto administrativo se circunscriben al ejercicio del derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades étnicas objeto de la presente resolución para el proyecto: “PROYECTO ÁREA DE PERFORACIÓN EXPLORATORIA – APE PORRO NORTE”. En tal sentido, no reconoce derecho adicional alguno, ni confiere potestades o prerrogativas 15 Radicación: 11001032400020210034200 Demandante: OSANBA Demandado: ANLA Y MINISTERIO DEL INTERIOR distintas a las que aquí se enuncian; ni sustituye las funciones de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías, ni de la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales, y Palenqueras, en materia de registro de comunidades étnicas.
SEXTO: Conforme a lo anterior si la parte interesada decide ejecutar el proyecto de que trata esta resolución, deberá solicitar a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa el inicio del proceso de consulta conforme a los lineamientos del artículo 330 de la Constitución Política, los artículos 6 y 7 de la Ley 21 de 1991, el artículo 76 de la Ley 99 de 1993 y la Directiva Presidencial 10 de 2013.
SÉPTIMO: Si el ejecutor advierte o estima posibles afectaciones directas, con ocasión del desarrollo de sus actividades, sobre comunidades étnicas, en el marco del estándar de la debida diligencia, deberá manifestarlo a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, con el fin de evaluar lo expresado, en el marco de sus competencias.
OCTAVO: Contra el presente acto administrativo procede el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, los cuales deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, ante la Subdirección Técnica de Consulta Previa de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo). […] (negrillas fuera del texto original) 49.
En atención a las anteriores premisas, se evidencia, en esta etapa inicial del proceso, que la Resolución ST 0239 de 28 de abril de 2020 derogó tácitamente la Certificación 970 de 30 de mayo de 2012, entendiendo que dicha derogatoria se configuró por cuanto el nuevo texto contiene «disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior» (Art. 71, Código Civil). 50.
Sobre el fenómeno de la derogatoria, la Corte Constitucional, en la Sentencia C- 229 de 201520, precisó lo siguiente: […] La derogación ha sido definida como la “abolición, anulación o revocación de una norma jurídica por otra posterior, procedente de autoridad legítima (…)”21. La Corte Suprema de Justicia al referirse al asunto concluía “(…) Es un principio universalmente reconocido que cuando un legislador emite dos voluntades diversas, la más reciente prevalece (…)”22.
Se entiende entonces que se trata de una situación en la cual un enunciado legal es retirado del ordenamiento jurídico por voluntad de quien tiene la potestad para expedir tales mandatos y, opera bajo el supuesto según el cual, entre varias manifestaciones de voluntad vertida sobre el mismo asunto, ha de acogerse la última. Un aspecto adicional que se expone en la mencionada cita, hace relación a las bondades que, se supone, inspiran la Ley más reciente, pues se entiende que fue expedida para conjurar las dificultades suscitadas por las disposiciones precedentes o, que estas últimas en su momento no pudieron resolver. 20 Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 21 Cabanellas Guillermo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual 28ª.
Edición vol. III, Heliasta, Buenos Aires 2003, p.158 22 Sala de Casación Civil, marzo 28 de 1994, M.P. Humberto Murcia Ballén, Gaceta Judicial 2415, p. 116 16 Radicación: 11001032400020210034200 Demandante: OSANBA Demandado: ANLA Y MINISTERIO DEL INTERIOR Respecto del fenómeno jurídico de la derogación el artículo 3º de la Ley 153 de 1887, ha establecido lo siguiente: “ARTÍCULO 3.
Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería.” Como se puede colegir de lo transcrito, la derogación de los enunciados legales reviste diversas formas, tales son, la expresa, la tácita y la orgánica.
(…) Desde una perspectiva doctrinal, las nociones de derogación tácita y expresa han sido entendidas del siguiente modo: (…) expresa, cuando el legislador determina de manera concreta que la nueva norma remplaza a la anterior o la deja simplemente sin efecto; y la tácita, resultante de la incompatibilidad entre el precepto nuevo y el antiguo, por disponer ambos sobre la misma materia y en términos contrapuestos.
También constituye derogación tácita la desaparición de los motivos que han justificado la norma legal; así, una ley de presupuestos queda derogada al vencer el periodo para el cual se había establecido (…)23 […] 51. Significa lo expuesto que la Certificación 970 de 30 de mayo de 2012 perdió su fuerza ejecutoria por la configuración de la causal prevista en el numeral 5° del artículo 91 del CPACA, a saber: […]
ARTÍCULO
91. PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: (…) 5.
Cuando pierdan vigencia. […] 52. Frente a dicha causal, la doctrina ha señalado lo siguiente: […] Se encuentra consagrada en el numeral 5 del artículo 91 del CPACA. La amplitud o generalidad de la expresión “vigencia” utilizada por la norma para identificar una causal distinta a las anteriores, tiene el inconveniente de que estas técnicamente implican también pérdida de vigencia, atendiendo la noción que de vigente trae el Diccionario de la Lengua Española, según la cual se puede decir que la pérdida de fuerza ejecutoria significa dejar de estar en vigor u observancia. Sin embargo, para que pueda ser justificada y diferenciada de las demás habrá de entenderla como referida a situaciones distintas de las previstas en las demás causales atrás comentadas, que no encuadren en ellas, así como aquellas en las que el acto administrativo se extingue o desaparece del mundo jurídico y, como consecuencia obvia, desaparece su fuerza jurídica, como son la anulación, revocación, cancelación, derogación, retiro del acto, etc., (…).
Por ello, hubiera sido más apropiado denominarla por 23Cabanellas Guillermo Diccionario Enciclopédico (…) ibid. 17 Radicación: 11001032400020210034200 Demandante: OSANBA Demandado: ANLA Y MINISTERIO DEL INTERIOR extinción del acto administrativo, situaciones que no se da en las anteriores causales […]24. 53. En este contexto, cabe recordar que la suspensión provisional de un acto administrativo tiene el propósito de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho»25.
Por ello, la procedencia de la medida depende de que el acto acusado este generando efectos jurídicos26. 54. Lo anterior significa que la solicitud cautelar deprecada por la parte actora perdió su objeto respecto de la Certificación 970 de 30 de mayo de 2012, pues como ya se mencionó, ese acto administrativo no está produciendo efectos jurídicos.
Ello sin perjuicio del control de legalidad que debe realizar esta jurisdicción frente a la totalidad de los actos administrativos demandados y que se plasmará en la decisión judicial que ponga fin al proceso, respecto de los efectos que produjeron durante su vigencia. III.4.2. De la solicitud de suspensión provisional de las Resoluciones 0498 de 24 de mayo de 2013, 1084 de 31 de octubre de 2013 y 0741 de 23 de junio de 2015 55.
La organización demandante afirma que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales desconoció el derecho a la consulta previa a través de las Resoluciones 0498 de 2013, 1084 de 2013 y 0741 de 2015, porque el proyecto «Área de Perforación Exploratoria Porro Norte-VIM5» se superpone con el territorio de varias comunidades afrodescendientes y, sin embargo, esas autoridades comunitarias no participaron en la toma de las decisiones. 56.
Para resolver este planteamiento, cabe recordar que la consulta previa es un derecho fundamental que se origina en los artículos 1º, 7º, 70, 171, 176, 246, 286, 329 y 330 de la Constitución Política, en el Convenio 169 de la OIT «Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes», en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas adoptada en el 2007, y en otras normas e instrumentos de orden interno y supranacional. 57.
Precisamente, el artículo 7° superior enuncia que «el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana», y el inciso 2º del artículo 13 ibidem agrega que es su deber promover condiciones de igualdad para favorecer a los grupos más desprotegidos. 24 Berrocal Guerrero, Luís Enrique, “Manual del Acto Administrativo”, Bogotá D.C., Séptima Edición, 2016.
Pág. 507-508. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejera ponente: María Elizabeth García González. Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00270-00. Actor: Lucila Vanessa Palacios Medina. Demandado: Contraloría General De La República.
Referencia: Medio de control de Nulidad. 26 Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, Bogotá, 12 de diciembre de 2016. Radicación No. 11001-03-24-000-2015-00163-00. Ver también: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejero ponente: Guillermo Vargas Ayala. Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil dieciséis (2016).
Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00408-00. Actor: María Margarita Fernández Cáceres y Otros. Demandado: Departamento Administrativo De La Presidencia De La República. 18 Radicación: 11001032400020210034200 Demandante: OSANBA Demandado: ANLA Y MINISTERIO DEL INTERIOR 58. Este reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación fomenta la materialización de los derechos fundamentales de los grupos étnicos en condiciones equitativas con las demás personas que pertenecen al conglomerado social, y su propósito es garantizar que las comunidades indígenas27 y los pueblos tribales28, participen, en forma libre y autónoma, en la toma de las decisiones del Estado que puedan afectar su idiosincrasia, supervivencia y desarrollo. 59.
Ahora bien, con el propósito de delimitar los asuntos que son susceptibles de consulta, la Corte Constitucional desarrolló el concepto de «afectación directa» como un mecanismo tendiente a materializar esa prerrogativa, evitando el abuso de la figura. 60. El máximo Tribunal constitucional, en las sentencias C-418 de 200229, C-891 de 200230, C-208 de 200731, C-030 de 200832, C-461 de 200833, C-175 de 200934, 27 Entendidas como aquellas que desciendan «de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas». 28 Son aquellos “cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial”; por tanto conviene precisar que las comunidades negras encuadran dentro del concepto de “pueblos tribales”, por cuanto se enmarcan en los elementos objetivos y subjetivos previstos en el Convenio para su aplicación. 29 La Corte resolvió declarar la exequibilidad condicionada de la disposición demandada, “[…] bajo el entendido que en el procedimiento de señalamiento y delimitación de las zonas mineras indígenas se deberá dar cumplimiento al parágrafo del Artículo 330 de la Constitución y al Artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991 […]” 30 La Corte señaló que el principio participativo consagrado en el artículo 2° de la Constitución Política adquiere matices más intensos en relación con las comunidades indígenas y se concreta en el derecho de consulta que se desprende del artículo 330 de la Constitución y que corresponde a las previsiones del Convenio 169 de la OIT, en particular, a lo que sobre la materia se dispone en su artículo 6º. 31 El máximo tribunal constitucional precisó que la consulta previa, al consagrar expresamente en su artículo 27 que “[…]Los programas y los servicios de educación destinados a los pueblos interesados deben desarrollarse y aplicarse en cooperación con éstos, a fin de responder a sus necesidades particulares, y deberán abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas, sus sistemas de valores y todas las demás aspiraciones sociales, económicas y culturales […]”.
Expresó la Corte que “[…] [e]n esa medida, no cabe duda que la consulta previa para la adopción del sistema especial de educación de los grupos étnicos es un derecho fundamental de éstos y, por tanto, debe estar presente en cualquier medida de naturaleza legislativa o administrativa que pretenda tomar el Estado en la materia; medidas que, además, deben adoptarse teniendo en cuenta las particulares condiciones de los distintos grupos étnicos, de manera que se les garantice y asegure la preservación y continuidad de sus tradiciones e historia […]” 32 En dicha oportunidad se declaróinexequible la Ley Forestal, puesto que “[…] el deber de consulta no surge frente a toda medida legislativa que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas, sino únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente, evento en el cual, a la luz de lo expresado por la Corte en la Sentencia C-169 de 2001, la consulta contemplada en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT deberá surtirse en los términos previstos en la Constitución y en la ley […]”. 33 La Corte declaró la exequibilidad de la Ley 1151 de 2007, “[…] en el entendido de que se suspenderá la ejecución de cada uno de los proyectos, programas o presupuestos plurianuales incluidos en la misma que tengan la potencialidad de incidir directa y específicamente sobre pueblos indígenas o comunidades étnicas afrodescendientes, hasta tanto se realice en forma integral y completa la consulta previa específica exigida por el bloque de constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para ello por la jurisprudencia constitucional […]” 34 Al respecto la Corte precisó que: “[…] la obligación que, prosiguió, se refuerza por la existencia de materias específicas que cumplen con el requisito previsto en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, según el cual deben someterse al procedimiento de consulta previa aquellas medidas legislativas que afecten directamente a los pueblos indígenas y afrodescendientes, en cuanto que versan, entre otros aspectos, sobre la determinación del régimen jurídico predicable de los resguardos indígenas y los territorios de propiedad colectiva de las comunidades afrodescendientes.
Para la Corte, por consiguiente, no existía duda alguna acerca de la exigibilidad de la consulta previa a los pueblos indígenas y tribales para el caso del EDR […]”. 19 Radicación: 11001032400020210034200 Demandante: OSANBA Demandado: ANLA Y MINISTERIO DEL INTERIOR C-615 de 200935, C-702 de 201036, C-196 de 2012, C-389 de 2016 y C-007 de 2018, explicó que tal afectación refiere al evento en que el grupo étnico sea objeto de una intromisión intolerable en sus dinámicas sociales, económicas y culturales. 61.
Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto de 20 de junio de 2017, precisó cuáles son los presupuestos para la configuración de ese criterio, previas las siguientes consideraciones: […] Ante el carácter amplio y complejo del término “afectación directa”, la jurisprudencia nacional ha identificado una serie de criterios, no taxativos, que deben tomarse en cuenta para establecer la ocurrencia de esta.
Así, en la sentencia C-1051 de 2012 se señalaron los siguientes: i) La regulación de materias contenidas en el Convenio 169 de la OIT da lugar a una afectación directa. En este sentido, se ha indicado que sería necesario realizar la consulta previa cuando se trate de medidas relacionadas con: a) la prospección o explotación de los recursos existentes en los territorios de los pueblos indígenas o tribales, b) el traslado o reubicación de estos de las tierras que ocupan, c) la capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir sus derechos sobre estas por fuera de la comunidad, d) la organización y funcionamiento de programas especiales de formación profesional, e) las condiciones para crear instituciones de educación y autogobierno, y f) la enseñanza y conservación de la lengua.
(…) Sin embargo, la simple referencia temática a estos asuntos no es suficiente por sí misma para establecer una afectación directa; se requiere analizar en cada caso el alcance y contenido específico de cada medida como tal, para efectos de establecer su impacto y su nivel de afectación sobre el derecho, o los derechos, relevante(s) en cada caso”. ii) Debe tenerse en cuenta el significado que para las comunidades tengan los bienes o prácticas sociales afectadas con la medida. iii) Así mismo debe revisarse si la medida afecta los intereses de las comunidades: “La gravedad de la afectación de la medida legislativa debe igualmente evaluarse, teniendo en cuenta “aquellas políticas que en razón de su contenido o implicaciones interfieran directamente con los intereses de las comunidades diferenciadas”. iv) Puede existir una afectación directa cuando la medida tiene como propósito principal regular una o varias comunidades étnicas o tiene mayores efectos en estas que en el resto de la población. v) Se presenta una afectación directa si la medida legislativa regula materias sobre las cuales los pueblos indígenas tienen derechos constitucionales específicos. vi) Puede existir también una afectación directa cuando se trata de asuntos relacionados con los territorios de los grupos étnicos, tales como el territorio en sí mismo, el aprovechamiento de la tierra rural y 35 La Corte declaró la inexequibilidad de la Ley 1214 de 2008, por el incumplimiento del requisito de la consulta previa a las comunidades indígenas en lo que atañe a leyes aprobatorias de tratados internacionales 36 la sentencia C-702 de 2010,[38] la Corte declaró inexequible el inciso 8º del artículo 2º del Acto Legislativo N° 01 de 2009 extendiendo el deber de consulta a los actos reformatorios de la Constitución. 20 Radicación: 11001032400020210034200 Demandante: OSANBA Demandado: ANLA Y MINISTERIO DEL INTERIOR forestal o la explotación de recursos naturales en las zonas en que se asientan las comunidades. vii) Para determinar la afectación directa de una medida legislativa debe tomarse en consideración si esta es de aplicación directa, o si por el contrario consagra un marco normativo general que tiene que ser desarrollado posteriormente a través de otros actos jurídicos, como leyes y actos administrativos. viii) Finalmente, la ocurrencia de una afectación directa puede establecerse teniendo en cuenta los antecedentes históricos de la medida.
Ahora bien, también es importante destacar la importancia que tiene en el estudio del requisito de la afectación directa la materia objeto de la medida, especialmente cuando se trata de medidas de naturaleza general no dirigidas de forma particular o concreta a las comunidades étnicas […] (negrillas fuera de texto) 62. A partir del concepto de afectación directa, y según lo dispuesto en el Decreto Ley 2893 de 2011, la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa es la dependencia que tiene a su cargo las siguientes atribuciones: […] Artículo 16.
Funciones de la Dirección de Consulta Previa. Son funciones de la Dirección de Consulta Previa las siguientes: (…) 5. Expedir certificaciones desde el punto de vista cartográfico, geográfico o espacial, acerca de la presencia de grupos étnicos en áreas donde se pretenda desarrollar proyectos, obras o actividades que tengan influencia directa sobre estos grupos”. […](negrillas fuera del texto original) 63.
En el mismo sentido, la Directiva Presidencial 10 de 201337 precisa que la etapa de certificación consiste en: «determinar si para un proyecto, obra o actividad se certifica o no presencia de una comunidad étnica según los criterios del Convenio 169 de la OIT, la legislación nacional y la jurisprudencia constitucional sobre comunidades étnicas». 64.
De este modo, la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa es la entidad llamada a certificar cuáles son las comunidades o grupos étnicos que se verán afectados de forma directa por un proyecto, obra o actividad. 65. Ahora bien, para descender en el caso concreto, es importante mencionar que, a través de la Resolución 0498 de 24 de mayo de 2013, la Directora General de la ANLA resolvió lo siguiente: […]
ARTÍCULO PRIMERO. Otorgar licencia ambiental a la empresa OGX PETROLEO E GAS LTDA, para el proyecto "Área de Perforación Exploratoria Porro Norte-VIM5”, localizado en jurisdicción del municipio de San Benito Abad, departamento de Sucre, dentro de las siguientes coordenadas Magnas Sirgas Origen Bogotá: 37 GUÍA PARA LA REALIZACIÓN DE CONSULTA PREVIA. 21 Radicación: 11001032400020210034200 Demandante: OSANBA Demandado: ANLA Y MINISTERIO DEL INTERIOR ARTICULO SEGUNDO. La licencia ambiental que se otorga por el presente acto administrativo autoriza a la empresa OGX PETROLEO E GAS LTDA la construcción y operación de la siguiente infraestructura: (…) ARTICULO TERCERO- La licencia ambiental otorgada mediante el presente acto administrativo, sujeta al beneficiario de la misma al cumplimiento de las obligaciones contenidas en el Estudio de Impacto Ambiental - ElA, en el Pian de Manejo Ambiental - PMA, a la normatividad ambiental vigente, así como al cumplimiento de los siguientes requerimientos y obligaciones: (…) ARTICULO CUARTO- La licencia ambiental que se otorga a la empresa OGX PETRÓLEO E GAS LTDA mediante el presente acto administrativo, lleva implícito el uso, aprovechamiento o afectación de los recursos naturales renovables indicados a continuación: […] 66.
Por su parte, en la Resolución 1084 de 31 de octubre de 2013, la ANLA resolvió el recurso de reposición interpuesto por el titular del proyecto en contra de la Resolución 0498, en el siguiente sentido: […]
ARTICULO PRIMERO. Modificar el sub numeral 7), literal a, numeral 1 del artículo tercero de la Resolución 498 del 24 de mayo de 2013, así: "ARTÍCULO TERCERO, La licencia ambiental otorgada mediante el presente acto administrativo, sujeta al beneficiario de la misma al cumplimiento de las obligaciones contenidas en el Estudio de Impacto Ambiental - ElA, en el Plan de Manejo Ambiental - PMA, a la normatividad ambiental vigente, así como al cumplimiento de los siguientes requerimientos y obligaciones: 1.
Se establece la siguiente zonificación de manejo ambiental para el desarrollo de las diferentes actividades aprobadas del Proyecto. (…)
ARTICULO SEGUNDO. Confirmar la alternativa de vertimiento 2 del numeral 3 del artículo cuarto y el artículo octavo de la Resolución 498 del 24 de mayo de 2013, por lo expuesto en la parte motiva.
ARTICULO TERCERO. - Aclarar el nombre de la empresa señalado en los artículos décimo quinto y décimo sexto de la Resolución 498 del 24 de mayo de 2013, para que en lugar de la empresa PETRONOVA COLOMBIA, quede el de la empresa OGX PETROLEO E GAS LTDA, por lo expuesto en la parte motiva, ARTICULO CUARTO. Los demás artículos de la Resolución 498 del 24 de mayo de 2013 continúan plenamente vigentes. […] 67.
Posteriormente, a través de la Resolución 0741 de 23 de junio de 2015, la misma autoridad ambiental autorizó la cesión de ese licenciamiento, así: 22 Radicación: 11001032400020210034200 Demandante: OSANBA Demandado: ANLA Y MINISTERIO DEL INTERIOR […]
ARTÍCULO PRIMERO. Autorizar la cesión total de los derechos y obligaciones originados y derivados de la Licencia Ambiental otorgada a la empresa OGX PETROLEO E GAS S.A. (anteriormente OGX PETRÓLEO E GAS LTDA), mediante la Resolución 498 del 24 de mayo de 2013, para el proyecto "Área de Perforación Exploratoria Porro Norte-VIM5* localizado en jurisdicción del municipio de San Benito Abad, departamento de Sucre, a favor de la empresa CNE OIL & GAS S.A.S, identificada con el N.I.T. 900713658-0, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva del presente Acto Administrativo, ARTÍCULO SEGUNDO. A partir de la ejecutoria de la presente Resolución, tener como beneficiaria de la Licencia Ambiental otorgada mediante la Resolución 498 del 24 de mayo de 2013, para el proyecto "Área de Perforación Exploratoria Porro Norte-VIM5", localizado en jurisdicción del municipio de San Benito Abad, departamento de Sucre, a la empresa CNE OIL & GAS S.A.S, quien asume como cesionaria de todos los derechos y obligaciones derivados de la misma.
ARTÍCULO TERCERO. Como consecuencia de la cesión autorizada en el presente Acto Administrativo, la empresa CNE OIL & GAS S.A.S, será responsable ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales de los derechos y obligaciones contenidos en la Resolución 498 del 24 de mayo de 2013, quien asume como cesionaria de todos los derechos y obligaciones derivados de la misma.
PARAGRAFO. La empresa CNE OIL & GAS S.A.S, será responsable del cumplimiento de todas las obligaciones establecidas en los actos administrativos, emitidos como resultado del seguimiento efectuado a la viabilidad ambiental, la licencia ambiental y los planes de manejo ambiental; a sus modificaciones, adiciones, aclaraciones y/o complementos, y de los actos administrativos de seguimiento y control que se expidan como consecuencia de la cesión autorizada, a partir de la firmeza del presente acto administrativo. […] 68.
La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales adoptó esas decisiones sin agotar el procedimiento de consulta previa, en atención a que la Dirección encargada de certificar la obligatoriedad de ese mecanismo participativo, para la época de la expedición de los actos demandados, afirmó que el proyecto «Área de Perforación Exploratoria Porro Norte-VIM5» no afectaba de forma directa a ninguna comunidad étnica. 69.
La parte motiva de la Resolución 0498 de 24 de mayo de 2013 da cuenta de lo anterior en el siguiente apartado: […] Que mediante solicitud presentada a través de la Ventanilla Integral de Trámites Ambientales en Linea - VITAL, con número 0200090039234512001 del 30 de octubre de 2012, radicada en la Autoridad Nacional de Licencia Ambientales - ANLA con el número 4120-E1-53639 de la misma fecha, la empresa OGX PETROLEO E GAS LTDA., presentó solicitud de licencia ambiental para adelantar el proyecto "Área de perforación Exploratoria Porro Norte VIM-5*, localizado en jurisdicción del municipio de San Benito Abad, departamento de Sucre.
Que con la mencionada comunicación la Empresa allegó copia de los siguientes documentos: 23 Radicación: 11001032400020210034200 Demandante: OSANBA Demandado: ANLA Y MINISTERIO DEL INTERIOR 1. Certificación 970 de 30 de mayo de 2012, mediante la cual el Ministerio del interior señala que "en el área de influencia directa para el proyecto Perforación Exploratoria, Área de Interés Porro Norte en el Bloque VIM5, localizado en jurisdicción de municipio de San Benito Abad, Departamento de Sucre, no se identifica la presencia de comunidades indígenas, ni de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.
Que en las bases de datos de la Dirección de Asuntos indígenas, Rom y Minoría, no se encuentra registro de resguardos legalmente constituidos, ni comunidades ni parcialidades indígenas por fuera de resguardo indígenas. Que en las bases de datos de la Dirección de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, no se encuentra registro de Consejos Comunitarios de Comunidades Negras, adjudicación de títulos colectivos ni inscripción en el registro único de consejos comunitarios.
De igual forma, no aparece registro alguno de Comunidades Raizales ni Palenqueras en la zona de influencia directa. 2. Certificacion20122118396 del 14 de junio de 2012, expedida por el INCODER, en la cual el citado Instituto determino "que las coordenadas correspondientes al área de influencia del proyecto Perforación Exploratoria - Área de interés Porro Norte Bloque VIM5, localizado en jurisdicción de municipio de San Benito Abad, Departamento de Sucre, no coinciden con las coordenadas de Resguardos Indígenas titulados, ni con Territorios Colectivos de Comunidades Negras” […] 70.
En el plenario también obra la Certificación 970 de 30 de mayo de 2012 cuya parte considerativa indicó lo siguiente: […] Que la Dirección de Consulta Previa, a través del geógrafo contratado para el efecto procedió a revisar las bases de datos de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías, de la Dirección de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, el consolidado «Títulos Colectivos 2011 INCODER la Información Cartográfica IGAC 2010, en la zona de influencia del proyecto: "PERFORACIÓN EXPLORATORIA ÁREA DE INTERÉS PORRO NORTE EN EL BLOQUE VIM- 5". localizado en jurisdicción del municipio de San Benito Abad, en el departamento de Sucre, conforme a las coordenadas aportadas por el solicitante, a fin de constatar la presencia o registro de grupos étnicos que puedan resultar afectados directamente.
Que una vez revisadas las bases de datos mencionadas en el considerando anterior constatada y verificada la información desde el punto de vista geográfico, cartográfico y espacial, el geógrafo Carlos Ochoa, contratista del Ministerio del interior, conceptuó que: "No hay REGISTRO de resguardos constituidos, comunidades por fuera de resguardo, consejos comunitarios, adjudicación de títulos colectivos, ni inscripción en el registro único de consejos comunitarios, ni se identifica PRESENCIA de otros grupos étnicos", en la zona identificada con las coordenadas mencionadas en este acto y contenidas en la solicitud en estudio para el proyecto: "PERFORACIÓN EXPLORATORIA ÁREA DE INTERÉS PORRO NORTE EN EL BLOQUE VIM-5° localizado en jurisdicción del municipio de San Benito Abad, en el departamento de Sucre.
Como quiera que se trata de una verificación cartográfica y no una verificación en campo, la misma se ha realizado con las herramientas con que cuenta el Ministerio del Interior (sistemas de información geográfica) y presumiendo la buena fe de la información aportada por el solicitante, se certificará que no se identifica la presencia de grupos étnicos.
No obstante lo 24 Radicación: 11001032400020210034200 Demandante: OSANBA Demandado: ANLA Y MINISTERIO DEL INTERIOR anterior, en caso de constatarse por la empresa o por un tercero la presencia de grupos étnicos en el área referenciada y que eventualmente resulten afectadas con el proyecto descrito, será necesario realizar una visita de verificación en terreno en el área del proyecto. […](negrillas fuera del texto original) 71.
De acuerdo con lo anterior, el Despacho observa que el 23 de mayo de 201238, el funcionario del grupo de cartografía y geografía de la Dirección de Consulta Previa, Carlos Ochoa, realizó un concepto geográfico, cartográfico y espacial para identificar grupos étnicos en el proyecto «PERFORACIÓN EXPLORATORIA AREA DE INTERÉS PORRO NORTE BLOQUE VIM5», en el que hizo las siguientes observaciones: CONCEPTO: escriba el concepto pertinente de acuerdo con las siguientes opciones según sea el caso: 1.
No se identifica la presencia de resguardos constituidos, comunidades por fuera de resguardo, elección de consejos comunitarios, adjudicación de títulos colectivos, ni inscripción en el registro único de consejos comunitarios, ni se identifica presencia de otros grupos étnicos en el área de influencia del proyecto: PERFORACIÓN EXPLORATORIA AREA DE INTERÉS PORRO NORTE EN EL BLOQUE VIM-5.
Localizado en jurisdicción del Municipio de San Benito Abad, departamento de Sucre, de acuerdo a la confrontación con las siguientes base de datos Bases de datos consultadas FUENTE REPORTE (escriba el nombre del grupo étnico, si se identifica) Base de datos para Consulta de la Dirección de Asuntos Indígenas en Servidor NAS-02 (Mijnascen02 NO REPORTA Base de datos para Consulta de la Dirección Comunidades Negras en Servidor NAS-02 (Mijnascen02).
NO REPORTA CONSOLIDADO RES. INDIGENA - 66 - 11 INFORMATIVO – INCODER NO REPORTA CONSOLIDADO TITULOS COLECTIVOS 2011- INCODER NO REPORTA Información Cartográfica IGAC 2010. http://sigotn.igac.gov.co/sigotn/ NO REPORTA Base de datos de Consulta Previa construida a partir de Verificaciones en Campo. NO REPORTA 72. Esta información resulta coherente con la certificación 20122118396 de 14 de junio de 2012, proferida por el INCODER, conforme a la cual «las coordenadas correspondientes al área de influencia del proyecto Perforación Exploratoria – Área de Interés Porro Norte Bloque VIM5, localizado en jurisdicción de municipio de San Benito Abad, Departamento de Sucre, no coinciden con las coordenadas de Resguardos Indígenas, ni con Territorios Colectivos de Comunidades Negras». 73.
Así las cosas, en esta etapa inicial del proceso, la parte actora no logró acreditar la transgresión del derecho fundamental a la consulta previa de alguna comunidad afrodescendiente al momento de la expedición de los actos demandados. Nótese, en este mismo sentido, que el Consejo de Estado pacíficamente ha sostenido que el juicio de legalidad se realiza según «las circunstancias de hecho y de derecho que le sirvieron de fundamento o existentes al momento de su expedición»39. 38 Índice 30 del expedien digital en el aplicativo Samai. 39 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Sentencia de 27 de mayo de 2010. Rad.: 2005 - 01869. Consejero Ponente: doctor Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 25 Radicación: 11001032400020210034200 Demandante: OSANBA Demandado: ANLA Y MINISTERIO DEL INTERIOR 74. El Despacho advierte que la parte actora allegó, junto con el escrito de la demanda, la Resolución 0070 de 2009 a través de la cual el Director de Asuntos para Comunidades Negras, Afrodescendientes y Palenqueras del Ministerio del Interior inscribió a la organización OSANBA en el Registro Único Nacional Consejos Comunitarios y Organizaciones de Comunidades Negras Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras. 75.
Adicionalmente, se tiene que la parte demandante aportó copia de la Resolución 1573 de 16 de diciembre de 2016, acto administrativo en el que la Dirección de Consulta Previa certificó la presencia de comunidades afrodescendientes en los municipios de Nechí (Antioquia), Ayapel (Córdoba), Magangué, Achí, San Jacinto del Cauca (Bolívar), Guaranda, Majagual, Sucre, San Benito Abad, Caimito y San Marcos (Sucre), respecto del proyecto denominado: «MEJORAR LA CAPACIDAD DE ADAPTACIÓN Y LA RESILIENCIA EN LA GESTIÓN DEL AGUA EN LA REGIÓN DE LA MOJANA». 76.
Sin embargo, también es una realidad que estas pruebas no acreditan plenamente que el proyecto «PERFORACIÓN EXPLORATORIA ÁREA DE INTERÉS PORRO NORTE EN EL BLOQUE VIM-5». pueda generar una afectación directa a la organización OSANBA ni a otro grupo o comunidad étnica, en tanto no se demostró que esas obras y actividades constituyan una intromisión intolerable en sus dinámicas sociales, económicas y culturales. 77.
Sumado a lo anterior, cabe resaltar que cada proyecto económico cuenta con unas características únicas, especiales e indivisibles, en virtud de las cuales las autoridades competentes evalúan si esas obras o actividades: (i) afectan los intereses de las comunidades; (ii) impactan bienes o prácticas sociales de los grupos étnicos; (iii) tienen mayores efectos sobre estas que en el resto de la población; o (iv) se desarrollan específicamente sus territorios colectivos.
Por ende, no es posible comparar las decisiones adoptadas en los actos acusados con lo resuelto en la Resolución 1573 de 16 de diciembre de 2016. 78. En este orden de ideas, el eje central de esta problemática judicial será esclarecido en la etapa probatoria, momento en el que la Sala recaudará las pruebas necesarias para establecer si las Resoluciones 0498 de 24 de mayo de 2013, 1084 de 31 de octubre de 2013 y 0741 de 23 de junio de 2015, debieron surtir, o no, el trámite de consulta previa40. 79.
Las consideraciones precedentes conducen al Despacho a señalar que ninguno de los medios de prueba que hasta ahora obran en el plenario corroboran plenamente que las obras desarrolladas en las coordenadas del proyecto «PERFORACIÓN EXPLORATORIA ÁREA DE INTERÉS PORRO NORTE EN EL 40 Valga resaltar que, para efectos de acreditar sus planteamientos, la parte actora solicitó que se […] se recibirán los testimonios de los señores IVAN CAMPO ORTEGA, DIOGENES CARDENAS y BRAYAN DIAZ JULIO […]. 26 Radicación: 11001032400020210034200 Demandante: OSANBA Demandado: ANLA Y MINISTERIO DEL INTERIOR BLOQUE VIM-5», impacten directamente otras comunidades negras, afrocolombianas, raizales o palenqueras. 80.
En este contexto, y teniendo en cuenta la tesis jurídica sostenida en las providencias de esta Sección de 4 de marzo41 y de 9 de julio de 202042, así como el criterio esbozado por la Sección Quinta en los autos de 18 de septiembre de 201243, 17 de marzo de 201644 y 27 de junio de 201845, no es posible emitir un pronunciamiento de fondo sobre la procedencia de una solicitud cautelar en la que existe una duda probatoria sobre los presupuestos del juicio de legalidad.
III.4.3. De la solicitud de suspensión provisional de la Resoluciones ST – 0239 de 28 de abril de 2020 81. La organización demandante también afirma que la Resolución ST – 0239 de 28 de abril de 2020, proferida por la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, quebranta el derecho a la consulta previa de esa y otras organizaciones afrodescendientes. 82.
Sin embargo, tal y como se mencionó en el anterior apartado, las pruebas recaudadas hasta el momento no lograron desvirtuar la presunción de legalidad que cobija a la resolución demandada. 83. En el acervó se demostró que el representante legal de la empresa CNE OIL & GAS S.A.S solicitó a la Dirección de Consulta Previa, a través de memoriales de 10 y 12 diciembre de 2019, que actualizará el certificado 970 de 2012 y que realizará una visita de verificación para establecer la presencia, o no, de las comunidades indígenas Lomas de Palito, Tacasuan y Jegüita, de la etnia Zenú en el área del «PROYECTO ÁREA DE PERFORACIÓN EXPLORATORIA – APE PORRO NORTE». 84.
En virtud de lo anterior, los días 17 y 27 de diciembre de 2019, la Dirección de Consulta Previa convocó una reunión para aclarar temas técnicos, administrativos y solicitó información adicional para dar continuidad al trámite de certificación. 85. También se demostró que la empresa CNE OIL & GAS S.A.S., mediante oficio de 27 de enero de 202046, allegó la información adicional requerida y explicó que el Ministerio del Interior registró unas comunidades indígenas, con posterioridad a la expedición de la licencia ambiental de 2013, así: 41 Radicación: 11001032400020180047000, demandantes: UCB PHARMA S.A. Y Laboratorios Biopas S.A. 42 Expediente: 11001032400020180028900, Actor: Juan Carlos Salazar Torres y Guido Alejandro Machado Peláez. 43 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 18 de septiembre de 2012, Radicación número: 11001- 03-28-000-2012-00049-00, CP: Alberto Yepes Barreiro. 44 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 17 de marzo de 2016, Radicación número: 76001-23-33- 000-2015-01577-01, CP: Lucy Jeannette Bermúdez 45Consejo De Estado, Sección Quinta, sentencia de 18 de septiembre de 2012, Radicación número: 11001- 03-28-000-2012-00049-00, CP: Alberto Yepes Barreiro. 46 Índice 30 del expedien digital en el aplicativo Samai. 27 Radicación: 11001032400020210034200 Demandante: OSANBA Demandado: ANLA Y MINISTERIO DEL INTERIOR […] Es de aclarar que las coordenadas del polígono solicitadas en la actualización de la certificación mediante radicado EXTMI19-52147 del 10 de diciembre de 2019, son las mismas que las suministradas en la certificación No. 970 del 30 de mayo de 2012, por lo tanto, no existe modificación alguna del área Proyecto.
El objeto de la actualización obedece a la posible existencia de comunidades indígenas de la Etnia Zenú reconocidas y registradas por el Ministerio del Interior con posterioridad a la emisión de la licencia ambiental, por lo cual, la compañía requiere que sea el Ministerio del Interior quien certifique la presencia o no de comunidades étnicas en el Provecto. […] (negrillas fuera del texto original) 86.
En atención a lo anterior, la Dirección de Consulta Previa realizó una visita de verificacion los días 17 y 22 de febrero de 2020, con la participación de la geógrafa Angie Eraso, de la politóloga Meyda Tafur y de la antropóloga Rosalina Caputo. 87. Respecto del desarrollo de esta visita, la Resolución ST – 0239 de 2020 señala que el objeto de la misma fue: «Recopilar información acerca de las zonas de asentamiento, tránsito y movilidad, usos y costumbres, de las Comunidades Indígenas Lomas de Palito, Tacasuan y Jegüita, del Pueblo Zenú, con el fin de determinar si éstas son susceptibles de posibles afectaciones directas por el desarrollo del “PROYECTO ÁREA DE PERFORACIÓN EXPLORATORIA – APE PORRO NORTE”, localizado en jurisdicción del municipio de Chinú, en el departamento de Córdoba, y en el municipio de San Benito Abad, en el departamento de Sucre». 88.
El mismo acto administrativo explica que la Dirección de Consulta Previa realizó las siguientes actividades de análisis para cumplir con los anteriores objetivos: […] - Se llevó a cabo un grupo focal dirigido a representantes e integrantes de las Comunidades Indígenas Tacasuan y Jegüita, donde se emplearon las técnicas de investigación cualitativa de entrevista y observación directa con el objetivo de caracterizar a la comunidad y sus zonas de asentamiento, usos, costumbres, tránsito y movilidad. - Se analizó información primaria tomada en campo (registros fotográficos, registro de coordenadas, entrevistas, observación in situ, cartografía social, etc.). - Se analizó y recolectó información de fuentes secundarias. - Se realizó un análisis de la información recolectada y se emitió el presente informe que consolidó el concepto antropológico, cartográfico y geográfico, para establecer la presencia o no de las comunidades indígenas Lomas de Palito, Tacasuan y Jegüita, del Pueblo Zenú en el área de solicitud del proyecto. […] (negrillas fuera del texto original) 89.
De la visita de 17 de febrero de 2020, se destacó lo siguiente: […] El día 17 de febrero de 2020 se realizó la reunión de visita de verificación en las instalaciones de la Alcaldía Municipal de San Benito Abad, a la cual 28 Radicación: 11001032400020210034200 Demandante: OSANBA Demandado: ANLA Y MINISTERIO DEL INTERIOR asistieron integrantes de las comunidades indígenas de Lomas de Palito, Tacasuan y Jegüita; la delegada de la Defensoría del Pueblo de Sucre; el personero municipal de San Benito Abad, las profesionales de la DANCP y los delegados de la empresa CNE OIL & GAS S.A.S. El objetivo de dicha reunión era aclarar los aspectos a tener en cuenta en el desarrollo de la visita de verificación, la cual se realizaría en respuesta a una solicitud de la empresa CNE OIL & GAS S.A.S., radicada ante la DCP en el mes de diciembre de 2019.
En la reunión, las profesionales de la DANCP contextualizaron a los asistentes sobre el objetivo de la visita de verificación, y explicaron la misión de la DANCP en el marco de los derechos fundamentales de las minorías étnicas en Colombia, así como los criterios para determinar la procedencia o no de la consulta previa con comunidades étnicas en el área de un proyecto, conforme a lo establecido en la Directiva Presidencial número 10 del 07 de noviembre de 2013, en el Capítulo II del Decreto 2613 del 20 de noviembre de 2013 y en la Sentencia SU-123 del 15 de noviembre de 2018, referentes a las zonas de asentamiento, usos y costumbres, tránsito y movilidad de comunidades étnicas con el objetivo de recolectar información que permita identificar posibles afectaciones para estas comunidades.
Se explicó que dicho procedimiento obedecía a la solicitud de visita de verificación, de la empresa CNE OIL & GAS en el marco del “PROYECTO ÁREA DE PERFORACIÓN EXPLORATORIA – APE PORRO NORTE”, localizado en jurisdicción del municipio de Chinú, en el departamento de Córdoba, y en el municipio de San Benito Abad, en el departamento de Sucre.
Se explicó además que el objetivo de la visita era determinar la procedencia o no de la Consulta Previa con las 3 comunidades mencionadas (Jeguita, Tacasuan y Lomas de Palito) con respecto a las posibles afectaciones del “PROYECTO ÁREA DE PERFORACIÓN EXPLORATORIA – APE PORRO NORTE”; no obstante, para el caso de la Comunidad Indígena Lomas de Palito se decidió que no se realizaría visita de verificación toda vez que dicha comunidad había sido visitada en dos ocasiones anteriores, la última de ellas realizada en el año 2018, con lo cual se caracterizó y se georreferenciaron completamente sus sitios de interés. La directiva de la comunidad estuvo de acuerdo con esta decisión siempre y cuando se visitara un solo punto que para ellos era de gran importancia y que no fue cartografiado anteriormente por problemas de tiempo. […] (negrillas fuera del texto original) 90.
Respecto de la visita de 18 de febrero de 2020, se resaltó lo siguiente: […] La visita de verificación para el “PROYECTO AREA DE PERFORACIÓN EXPLORATORIA - APE PORRO NORTE” inició con la Comunidad Indígena de Tacasuan de la etnia Zenú, el día 18 de febrero del presente año, la reunión tuvo lugar en el corregimiento de Cispataca, en la parcela de la familia Chávez, comuneros de Tacasuan.
Para dicha diligencia estuvieron presentes el asesor y comunero Rafael Montes De Oca, la guardia indígena y demás comuneros, los profesionales de la empresa y las profesionales de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa (en adelante DANCP). En primer lugar, las profesionales de la DANCP explicaron el propósito de la visita de verificación, en el marco de la solicitud presentada por la empresa. 29 Radicación: 11001032400020210034200 Demandante: OSANBA Demandado: ANLA Y MINISTERIO DEL INTERIOR Así mismo, dieron a conocer la dinámica de la misma, la cual se dividió en tres actividades: 1.
Se realizó toma de coordenadas con GPS de los puntos de interés de la comunidad. Los miembros de la Parcialidad Indígena hicieron claridad que no comparten territorio con otras comunidades indígenas en la zona. Se identificaron diferentes puntos en los que llevan a cabo actividades como comunidad, que giran en torno a las ciénagas y diferentes acuíferos de la zona. 2.
Se hicieron entrevistas con los miembros de la comunidad que dieron cuenta de los lugares de asentamiento, usos y costumbres, y tránsito y movilidad. En dichas entrevistas, la comunidad manifestó debido a su estrecha relación con el agua, algunas veredas en las que habitan y desarrollan actividades comunitarias se encuentran propensas a inundaciones. 3.
Se realizó un taller de cartografía social, en el cual las personas que participaron debían dibujar el mapa del territorio e identificar los puntos de relevancia para la comunidad. Entre los lugares de interés que refirieron se encuentran algunas parcelas, en las que predominan los cultivos de arroz, maíz, yuca, etc. Dichos cultivos se realizan a grande escala y son vendidos por toneladas; las ciénagas (La Olaya y Cispataca) y los diferentes arroyos presentes en la zona permiten además de la pesca para el sustento diario, también permite el tránsito y movilidad de los miembros de la comunidad. […] (negrillas fuera del texto original) 91.
En relación con la visita de 19 de febrero de 2020, se destacó lo siguiente: […] El día 19 de febrero, se llevó a cabo una reunión con miembros de la Comunidad Indígena Jegüita, en la casa de la señora Martha Vides, Alguacil 4 de la comunidad, ubicada en el corregimiento San Isidro del municipio de San Benito Abad, el cual es el punto de encuentro de la junta directiva y demás miembros de la comunidad para la realización de algunas de sus actividades comunitarias.
A éste encuentro asistieron el capitán Edwin Salcedo, Nefer Pérez, en calidad de alguacil mayor, Elías Acosta, en calidad de y demás afiliados a la comunidad, los delegados de la empresa CNE OIL & GAS S.A.S. y las profesionales de la DANCP del Ministerio del Interior. En la reunión, las profesionales de la DANCP contextualizaron a los asistentes sobre el objetivo de la visita de verificación, y explicaron la misión de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa en el marco de los derechos fundamentales de las minorías étnicas en Colombia, así como los criterios para determinar la procedencia o no de la consulta previa con comunidades étnicas en el área de un proyecto, conforme a lo establecido en la Directiva Presidencial número 10 del 07 de noviembre de 2013, en el Capítulo II del Decreto 2613 del 20 de noviembre de 2013 y en la Sentencia SU-123 del 15 de noviembre de 2018, referentes a las zonas de asentamiento, usos y costumbres, tránsito y movilidad de comunidades étnicas con el objetivo de recolectar información que permita identificar posibles afectaciones para estas comunidades.
Se explicó que dicho procedimiento obedecía a la solicitud de visita de verificación, de la empresa CNE OIL & GAS en el marco del “PROYECTO ÁREA DE PERFORACIÓN EXPLORATORIA – APE PORRO NORTE”, localizado en jurisdicción del municipio de Chinú, en el departamento de Córdoba, y en el municipio de San Benito Abad, en el departamento de Sucre.
Se dio a conocer la metodología de la visita de verificación donde se explicó: primero; se realizaría un ejercicio de caracterización; segundo, se efectuaría un ejercicio de cartografía social; y tercero, se realizaría un 30 Radicación: 11001032400020210034200 Demandante: OSANBA Demandado: ANLA Y MINISTERIO DEL INTERIOR recorrido por las zonas de interés identificadas previamente por la comunidad durante la cartografía social.
En la visita de verificación, se logró corroborar que la Comunidad Indígena Jegüita del Pueblo Zenú, se encuentra registrada mediante resolución No. 0052 del 03 de abril de 2014 de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, con un patrón de asentamiento disperso en los corregimientos Santiago Apostol, La Ventura, Corral Viejo, Jegua, San Isidro y San Roque; y en las veredas: Rancho La Tía y La Molina, en jurisdicción del municipio de San Benito Abad, en el departamento de Sucre.
Una vez realizado el ejercicio de caracterización, se tuvo conocimiento que dentro de la Comunidad Indígena Jegüita, la agricultura, la pesca, la caza y la elaboración de artesanías son las principales actividades económicas, las cuales son desarrolladas de manera individual dentro en los solares de las viviendas y en terrenos o fincas de propiedad de cada afiliado, lo anterior básicamente para la subsistencia y al autoconsumo de sus integrantes y el excedente es intercambiado a modo de trueque con miembros de la misma comunidad o de comunidades vecinas.
Otra fuente de sustento es el trabajo de algunos miembros prestando sus servicios en el oficio de amas de casa, jornaleo, mototaxismo, el comercio informal y la cría de cerdos y gallinas. Las personas que conforman la Comunidad Indígena Jegüita han vivido por generaciones en el territorio que actualmente habitan, lo cual ha permitido que compartan valores y modos de vida, a través de los vínculos familiares, del compadrazgo, las relaciones de amistad y de vecindad que han tejido con el pasar de los años.
La mayoría de las viviendas que se encuentran en el área rural, están elaboradas con rejillas de diferentes maderas y barro, pisos de arena y tejas de zinc, las instituciones educativas y demás infraestructura veredal y algunas de las casas que se encuentran en la zona rural están hechos en bloque, cemento y techos de zinc. En cuanto a servicios públicos, la comunidad indígena solo cuenta con energía eléctrica y agua en algunas veredas, para la cocción de los alimentos lo hacen mediante hornos de leña y hornos de binde; y para el manejo de los desechos la comunidad entierra o quema las basuras.
Manifestaron que la mayoría de los cabildantes tienen conocimiento de la utilización de plantas medicinales como: la gavilana, la verbena, la guanacona, el orégano, el toronjil, entre otras, comúnmente utilizadas en el tratamiento de algunas enfermedades y las cuales son cultivadas en huertas caseras. Una vez realizada la cartografía social, en la cual participaron activamente los miembros de la comunidad, se evidenció que ellos identifican y reconocen el territorio en donde realizan sus prácticas diarias, dentro del cual señalaron 8 sitios de interés para ser georreferenciados durante el recorrido.
Finalizada la segunda parte de la agenda propuesta y con la identificación de los puntos de interés a visitar, se inició el recorrido en campo para la georreferenciación. […] (negrillas fuera del texto original) 92. Sobre la visita de 22 de febrero de 2020, se destacó lo siguiente: […] Atendiendo a la solicitud elevada el día 17 de febrero del presente año, por la Comunidad Indígena Lomas de Palito, en la cual requerían se 31 Radicación: 11001032400020210034200 Demandante: OSANBA Demandado: ANLA Y MINISTERIO DEL INTERIOR visitara un punto de relevancia para la comunidad que en las visitas anteriores no se había tenido en cuenta por dificultades presentadas con el tiempo estimado en los recorridos.
Para llevar a cabo la toma del punto y el reconocimiento del interés particular de la comunidad en este mismo, se estableció que el lugar de encuentro para llevar a cabo dicha diligencia sería la plaza principal del municipio de San Benito Abad. Asistieron a la actividad, en representación de la comunidad, las señoras Margarita Imbett, Piedad Alemán y el capitán Hidaldo Rodríguez, los delegados de la empresa CNE OIL & GAS S.A.S. y delegadas de la DANCP del Ministerio del Interior.
Los miembros de la comunidad que estaban haciendo el acompañamiento dirigieron a los funcionarios hacia la vereda Los Pinos, a la finca El Ajonjolí. Al arribar al predio expresaron que este fue otorgado por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER), dicho predio posee 472 hectáreas y fue adjudicado a 77 familias pertenecientes a la Comunidad Indígena Lomas de Palito, adicional a ello informaron que el predio se encuentra en enajenación por 12 años.
Aunado a lo anterior, para el mantenimiento de la finca, designaron a una familia de la comunidad para que la habitara; en esta se realizan labores de siembra de yuca, maíz, mango y limón, y cría de pescados, dichos productos son utilizados para el consumo propio y la venta, afirmaron que con lo percibido de las ventas han reinvertido para el sostenimiento de la finca. […] (negrillas fuera del texto original) 93.
Como resultado de dicho análisis, la Dirección de Consulta Previa, en la resolución demandada, concluyó lo siguiente: […] RESULTADOS A partir de la verificación en campo realizada durante los días 17, 18, 19 y 22 de febrero de 2020 con los miembros de la COMUNIDAD INDÍGENA TACASUAN; la COMUNIDAD INDÍGENA JEGÜITA y la COMUNIDAD INDÍGENA LOMAS DE PALITO, del Pueblo Zenú, la cual tuvo como objetivo verificar y establecer si para el “PROYECTO ÁREA DE PERFORACIÓN EXPLORATORIA – APE PORRO NORTE”, procedía o no la Consulta Previa con dichas comunidades, teniendo en cuenta los criterios contemplados en Directiva Presidencial 10 de 2013 (zonas de asentamientos, zonas de tránsito y movilidad, y zonas de usos y costumbres) y la Sentencia de Unificación SU 123 de 2018, se evidenció para las comunidades verificadas lo siguiente: COMUNIDAD INDIGENA TACASUAN ● FRENTE A LAS ZONAS DE ASENTAMIENTO: De acuerdo con la información levantada en campo y el estudio etnológico, se puede evidenciar que la Comunidad Indígena Tacasuan se encuentra ubicada en los corregimientos de Punta de Blanco, Cispataca, Villa Nueva, Punta Nueva, La Ceiba, El Limón, en jurisdicción del municipio de San Benito Abad, departamento de Sucre.
En este sentido, si bien el corregimiento Cispataca, uno de los cuales es habitado por la comunidad, se superpone cartográficamente con el área a licenciar del “PROYECTO AREA DE PERFORACIÓN EXPLORATORIA - APE PORRO NORTE”, el alcance de las actividades a desarrollar en el proyecto se circunscriben a la vereda El Buhío y por lo tanto, no es posible ocasionar afectaciones al territorio que habitan, ni a los asentamientos de la comunidad, que pongan en riesgo su cohesión social. 32 Radicación: 11001032400020210034200 Demandante: OSANBA Demandado: ANLA Y MINISTERIO DEL INTERIOR ● FRENTE A ZONAS DE USOS Y COSTUMBRES A partir de los puntos levantados durante el desarrollo de la visita de verificación, teniendo en cuenta la cartografía básica y la información recopilada, en relación con el área del proyecto objeto de verificación, se constató que los sitios o lugares en donde los miembros de la Comunidad Indígena Tacasuan desarrollan prácticas culturales, sitios sagrados, espirituales, ceremoniales o de pagamento y prácticas para la subsistencia diaria identificados SI se verían afectados por las actividades en las ciénagas como la Cispataca, por el “PROYECTO AREA DE PERFORACIÓN EXPLORATORIA - APE PORRO NORTE”, toda vez que ancestralmente las comunidades zenú han tenido una estrecha relación con el agua, se les reconoce por poseer una cultura anfibia, lo cual se traduce en que la vida de la comunidad gira en torno a los cuerpos de agua que los abrazan.
Teniendo en cuenta lo anterior, las prácticas de subsistencia (agrícolas y pecuarias) y su seguridad alimentaria se podrían ver comprometidas frente a las zonas en las que se desarrollarían las actividades del proyecto. ● FRENTE A ZONAS DE TRÁNSITO Y MOVILIDAD Las zonas de tránsito y movilidad de los miembros de la Comunidad Indígena Tacasuan, NO coinciden geograficamente con el área del “PROYECTO AREA DE PERFORACIÓN EXPLORATORIA - APE PORRO NORTE”.
Lo anterior teniendo en cuenta las dinámicas tradicionales de uso del territorio señaladas por la comunidad durante el desarrollo de la verificación, dado que, la mayor parte del tiempo se transportan mediante las vías fluviales de las ciénagas (Cispataca y La Olaya) y en épocas de sequía deben recurrir a los caminos o trochas existentes en ejercicio de sus prácticas tradicionales y que a su vez entretejen las relaciones culturales, sociales, políticas y de intercambio no son de uso exclusivo de la comunidad y NO se superponen con las vías utilizadas para la ejecución del proyecto en mención. COMUNIDAD INDIGENA JEGÜITA ● FRENTE A LAS ZONAS DE ASENTAMIENTO: De acuerdo con la información levantada en campo y el estudio etnológico, se puede evidenciar que la Comunidad Indígena Jegüita se encuentra ubicada en los corregimientos Santiago Apostol, La Ventura, Corral Viejo, Jegua, San Isidro y San Roque; y en las veredas: Rancho La Tía y La Molina, en jurisdicción del municipio de San Benito Abad, en el departamento de Sucre.
En este sentido, si bien la vereda La Molina, una de las cuales es habitada por la comunidad se superpone cartográficamente con el área a licenciar del “PROYECTO AREA DE PERFORACIÓN EXPLORATORIA - APE PORRO NORTE”, el alcance de las actividades a desarrollar en el proyecto se circunscriben a la vereda El Buhío y por lo tanto no es posible determinar afectaciones al territorio que habitan, ni a los asentamientos de la comunidad, que pongan en riesgo su cohesión social. ● FRENTE A ZONAS DE USOS Y COSTUMBRES Las principales actividades económicas tradicionales que en la actualidad desarrollan los miembros la Comunidad Indígena Jegüita son la agricultura y la pesca.
A partir de los puntos levantados durante el desarrollo de la visita de verificación y teniendo en cuenta la cartografía básica en relación con el área del proyecto objeto de verificación, se constató que los sitios o lugares en 33 Radicación: 11001032400020210034200 Demandante: OSANBA Demandado: ANLA Y MINISTERIO DEL INTERIOR donde los miembros de la comunidad indígena desarrollan estas prácticas tradicionales y otras para la subsistencia diaria, así como también aquellos sitios señalados como de interés colectivo, no presentan coincidencias cartográficas y geográficas y no se encuentran cercanos al polígono del “PROYECTO AREA DE PERFORACIÓN EXPLORATORIA - APE PORRO NORTE”, por lo cual no se verían afectados por las actividades del mismo. ● FRENTE A ZONAS DE TRÁNSITO Y MOVILIDAD Las zonas de tránsito y movilidad de la Comunidad Indígena Jegüita respecto al “PROYECTO AREA DE PERFORACIÓN EXPLORATORIA - APE PORRO NORTE”, no coinciden cartográficamente con redes de caminos o trochas existentes en el sector que son de uso cotidiano pero no exclusivo de las personas integrantes de la comunidad. […] (negrillas fuera del texto original) […] CONCLUSIÓN Por lo anterior, para el “PROYECTO ÁREA DE PERFORACIÓN EXPLORATORIA – APE PORRO NORTE”, localizado en jurisdicción del municipio de Chinú, en el departamento de Córdoba, y en el municipio de San Benito Abad, en el departamento de Sucre, se concluye lo siguiente: 1.
Se determina la procedencia de la Consulta Previa con la Comunidad Indígena Tacasuan, registrada mediante Resolución No. 0046 del 26 de marzo de 2014 de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rrom y Minorías del Ministerio del Interior. 2. Se determina que NO procede Consulta Previa con la Comunidad Indígena Jegüita, registrada mediante Resolución No. 0052 del 03 de abril de 2014 de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rrom y Minorías, del Ministerio del Interior. 3.
Se determina la procedencia de la Consulta Previa con la Comunidad Indígena Lomas de Palito, registrada mediante resolución No. 0036 del 28 de febrero de 2014, expedida por la Dirección de Asuntos Étnicos, ROM y Minorías del Ministerio del Interior” […] (negrillas fuera del texto original) 94. En ese contexto, la Dirección de Consulta Previa, en la Resolución ST 0239 de 28 de abril de 2020, resolvió lo siguiente: […]
PRIMERO. Que procede la consulta previa con las siguientes Comunidades Indígenas:
1. COMUNIDAD INDÍGENA TACASUAN, registrada mediante Resolución No. 0046 del 26 de marzo de 2014 de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rrom y Minorías, del Ministerio del Interior.
2. COMUNIDAD INDÍGENA LOMAS DE PALITO, registrada mediante Resolución No. 0036 del 28 de febrero de 2014, expedida por la Dirección de Asuntos Étnicos, ROM y Minorías del Ministerio del Interior. Para el proyecto: “PROYECTO ÁREA DE PERFORACIÓN EXPLORATORIA – APE PORRO NORTE”, localizado en jurisdicción del municipio de Chinú, en el departamento de Córdoba y en el municipio de San Benito Abad, en el 34 Radicación: 11001032400020210034200 Demandante: OSANBA Demandado: ANLA Y MINISTERIO DEL INTERIOR departamento de Sucre; identificado con las coordenadas referidas en la parte considerativa del presente acto administrativo.
SEGUNDO. Que no procede la consulta previa con Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, para el proyecto: “PROYECTO ÁREA DE PERFORACIÓN EXPLORATORIA – APE PORRO NORTE”, localizado en jurisdicción del municipio de Chinú, en el departamento de Córdoba y en el municipio de San Benito Abad, en el departamento de Sucre, identificado con las coordenadas referidas en la parte considerativa del presente acto administrativo.
TERCERO. Que no procede la consulta previa con Comunidades Rom, para el proyecto: “PROYECTO ÁREA DE PERFORACIÓN EXPLORATORIA – APE PORRO NORTE”, localizado en jurisdicción del municipio de Chinú, en el departamento de Córdoba y en el municipio de San Benito Abad, en el departamento de Sucre, identificado con las coordenadas referidas en la parte considerativa del presente acto administrativo.
CUARTO. Que la información sobre la cual se expide la presente resolución aplica específicamente para las características técnicas y coordenadas relacionadas y entregadas por el solicitante mediante el oficio con radicado externo EXTMI2020-1911 del 27 de enero de 2020 para el proyecto: “PROYECTO ÁREA DE PERFORACIÓN EXPLORATORIA – APE PORRO NORTE”, localizado en jurisdicción del municipio de Chinú, en el departamento de Córdoba y en el municipio de San Benito Abad, en el departamento de Sucre.
QUINTO. Los efectos del presente acto administrativo se circunscriben al ejercicio del derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades étnicas objeto de la presente resolución para el proyecto: “PROYECTO ÁREA DE PERFORACIÓN EXPLORATORIA – APE PORRO NORTE”. En tal sentido, no reconoce derecho adicional alguno, ni confiere potestades o prerrogativas distintas a las que aquí se enuncian; ni sustituye las funciones de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías, ni de la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales, y Palenqueras, en materia de registro de comunidades étnicas. […] (negrillas fuera del texto original) 95.
Así las cosas, resulta claro que la Resolución ST 0239 de 28 de abril de 2020 da cuenta de la materialización del derecho a la consulta previa respecto de las comunidades residentes en el área de influencia del proyecto PROYECTO ÁREA DE PERFORACIÓN EXPLORATORIA – APE PORRO NORTE que sufrirían una afectación directa por ese proyecto, para lo cual la autoridad competente consideró las nuevas inscripciones de grupos étnicos y evaluó la totalidad del polígono del área del proyecto. 96.
De este modo, si la parte actora pretendía desvirtuar la presunción de legalidad que cobijaba a las resoluciones demandadas, debió aportar, junto con su solicitud cautelar, las pruebas técnicas que soportaran sus afirmaciones, puesto que el derecho de acceso a la administración de justicia conlleva la existencia de ciertas obligaciones de índole procesal47, cuyo desconocimiento genera consecuencias 47 Corte Constitucional, Sentencias C-1512 de 2000, C-1104 de 2001, C-662 de 2004, C-275 de 2006, C-227 de 2009 y C-279 de 2013, entre otras. 35 Radicación: 11001032400020210034200 Demandante: OSANBA Demandado: ANLA Y MINISTERIO DEL INTERIOR desfavorables, «como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso»48. 97.
Sin embargo, como la demandante todavía no ha demostrado que ese proyecto afecte directamente a esa organización y a otros grupos étnicos, el control de legalidad que pretende se plasmará en la decisión judicial que ponga fin al proceso, oportunidad en que la Sala estudiará en extenso todos los argumentos propuestos por las partes, y las pruebas que se decreten para tal efecto.
III.4.4. De la medida cautelar de suspensión de actividades 98. Ahora bien, respecto de la solicitud cautelar consistente en ordenar la suspensión de las actividades de explotación y exploración de hidrocarburos desarrolladas por la empresa CNE OIL & GAS S.A.S. en el marco de la licencia ambiental del proyecto denominado «PERFORACIÓN EXPLORATORIA ÁREA DE INTERÉS PORRO NORTE EN EL BLOQUE VIM-5», es claro que esa petición resulta improcedente, en virtud de las consideraciones expuestas previamente, y conforme a las cuales la parte actora no demostró: (i) la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) de su solicitud;
(ii) el periculum in mora, ni tampoco (iii) la proporcionalidad de la petición. 99. Nótese que el artículo 229 del CPACA, al momento de señalar la procedencia de las medidas cautelares, precisó lo siguiente: […]
ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. […] (negrillas fuera del texto) 100.
Como se observa, el juez encargado de resolver la controversia carece de facultades para adoptar cautelas que no tengan como propósito «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». Por eso, en los términos del artículo 230 de la norma ibidem, esta decisión previa debe «tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda». 101.
En esa medida, las solicitudes cautelares dentro del proceso deben respetar los límites demarcados por el artículo 137 del CPACA y, por ello, como las pretensiones de la demanda están direccionadas a obtener la declaratoria de nulidad de la certificación 970 de 30 de mayo de 2012 y de las Resoluciones 0498 de 24 de mayo de 2013, 1084 de 31 de octubre de 2013, 0741 de 23 de junio de 48 Ibidem. 36 Radicación: 11001032400020210034200 Demandante: OSANBA Demandado: ANLA Y MINISTERIO DEL INTERIOR 2015 y ST 0239 de 28 de abril de 2020, la parte actora no puede pretender que el juez conceda una cautela que excede el objeto de este medio de control. 102.
Por lo expuesto, la Sala Unitaria considera que las solicitudes cautelares evaluadas en este apartado no cuentan con vocación de prosperidad, pues no se advierte el cumplimiento de las exigencias previstas en el artículo 231 del CPACA a la luz de las pruebas obrantes en esta etapa inicial del proceso. 103. Finalmente, el Despacho recuerda que la decisión contenida en esta providencia, en los términos del inciso 2º del artículo 229 del CPACA, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que la presente decisión parte de un conocimiento sumario del litigio, y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas iniciales, no sujeta la decisión final, pues para ello es necesario agotar todo el debate procesal.
R E S U E L V E:
PRIMERO: NEGAR, por las razones expuestas en este proveído, la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de las Resoluciones 0498 de 24 de mayo de 2013, 1084 de 31 de octubre de 2013 y 0741 de 23 de junio de 2015, expedidas por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales.
SEGUNDO: NEGAR, por las razones expuestas en este proveído, la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la certificación 970 de 30 de mayo de 2012 y de la Resolución ST 0239 de 28 de abril de 2020, proferidas por la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior.
TERCERO: NEGAR, por las razones expuestas en este proveído, la solicitud de medida cautelar orientada a declarar la suspensión de las autorizaciones y actividades de explotación y exploración de hidrocarburos desarrolladas por las empresas CNE OIL & GAS S.A.S. y GEOPRODUCTION OIL AND GAS COMPANY OF COLOMBIA, en el marco de los precitados actos administrativos.
CUARTO: Efectuar las anotaciones secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por el Magistrado Ponente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
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