CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá D. C., treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 11001-03-25-000-2019-00684-00 (5327-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia Demandada: María del Carmen Gómez Durango Medio de control: Acción especial de revisión Tema Decisión:: Revisión de la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2015, por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Causales reguladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 Sentencia que resuelve la acción especial de revisión La Sala decide la acción especial de revisión presentada por Pensiones de Antioquia contra la sentencia de 26 de noviembre de 2015, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se confirmó parcialmente el fallo proferido por el Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito de Medellín, el 11 de septiembre de 2014, en cuanto accedió parcialmente a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la señora María del Carmen Gómez Durango.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda de acción especial de revisión El 20 de septiembre de 20191, Pensiones de Antioquia formuló la acción especial de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con la que pretende se infirme la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2015, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 05001-33-33-030-2013-00365-01, para que, en su lugar, se revoque la mencionada sentencia, y se declare que a la señora María del Carmen Gómez Durango no le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez. 1 Folios 1 a 5 expediente físico.

Número Interno: 5327-2019 Demandante: Pensiones de Antioquia Demandada: María del Carmen Gómez Durango 2 Como sustento fáctico de sus pretensiones2, refirió que la señora María del Carmen Gómez Durango prestó sus servicios al departamento de Antioquia entre el 24 de diciembre de 1987 y el 26 de noviembre de 2009. A la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la demandada tenía más de 35 años de edad y 15 años de servicio, por tanto, era beneficiaria del régimen de transición previsto en el inciso primero del artículo 36 ibidem, y, en consecuencia, su pensión se regía por la Ley 33 de 1985.

Asimismo, expresó que, a través de Resolución No. 00527 del 6 de noviembre de 2009, la entidad Pensiones de Antioquia le reconoció una pensión de vejez con fundamento en los artículos 21, 33, 34, 272 y 278 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la Ley 797 de 2003, liquidada con el 79,50% sobre el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios, en cuantía de $757.398, efectiva a partir del 27 de noviembre de 2009.

Señaló que, previo agotamiento del procedimiento administrativo, la demandada promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho3 a la que le correspondió el radicado 05001-33-33-030-2013-00365-00, para que se ordenara a Pensiones de Antioquia reajustar su pensión con el 75% de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio, incluyendo, además de su asignación básica mensual “la prima de navidad, la prima de vida cara, el incentivo por antigüedad, la prima de vacaciones, el subsidio de alimentación y el subsidio de transporte”.

Manifestó que el Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito de Medellín, mediante fallo estimatorio de las pretensiones del 11 de septiembre de 2014, ordenó reliquidar el valor de la mesada pensional de vejez de la señora María del Carmen Gómez Durango con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, con la inclusión de los factores salariales de origen legal, tales como subsidio de transporte, prima de vacaciones, prima de navidad, subsidio de alimentación, entre otros. 1.2.

Sentencia objeto de revisión El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 26 de noviembre de 20154, confirmó parcialmente la de primer grado del 11 de septiembre de 2014 proferida 2 Los hechos que se mencionan fueron tomados de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 3 Prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, derogado por la Ley 1435 de 2011, en la actualidad esta acción corresponde al medio de control del mismo nombre consagro en el artículo 138 del CPACA. 4 Folios 88 a 107.

Número Interno: 5327-2019 Demandante: Pensiones de Antioquia Demandada: María del Carmen Gómez Durango 3 por el Juzgado Treinta (30) Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en el sentido de ratificar la orden de reajuste de la pensión de la accionada, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios; sin embargo, revocó el numeral séptimo de la sentencia al considerar que no era acertado aplicar el fenómeno de la prescripción, y adicionó el fallo recurrido así: “DÉCIMO CUARTO: La pensión reliquidada será ajustada desde la fecha en que la demandante MARÍA DEL CARMEN GÓMEZ DURANGO, adquirió el status de pensionada, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de esta sentencia, hasta la fecha de ejecutoria de la misma y de manera mensual (…)”.

Como sustento de la decisión, el Tribunal precisó: “(…) Pensiones de Antioquia, dentro del trámite de pensión de vejez de la señora MARÍA DEL CARMEN GÓMEZ DURANGO, lo que hace es aplicarle dos (2) regímenes a la demandante, lo cual resulta incorrecto teniendo en cuenta que por principio de inescindibilidad de la norma se debe aplicar un solo régimen y de manera completa, ya que no es posible aplicar en lo favorable una norma y en lo desfavorable otra.

Además, se hace necesario que a la actora se le aplique el régimen que más le favorezca en su totalidad y no por partes, teniendo en cuenta que no es viable el desmembramiento de una norma para tomar aspectos legales que uno u otro régimen ofrezca, es decir, no se pueden escoger las que se quieran de uno y de otro”. Adicionalmente, concluyó: “(…) la Sala acogerá en su integridad la jurisprudencia del Consejo de Estado, que de antaño se viene aplicando en materia de régimen prestacional de los empleados y trabajadores oficiales, a quienes en virtud de hallarse en el régimen de transición, se les aplica la Ley 33 de 1985, norma que ha de aplicarse en forma íntegra, en razón del principio de inescindibilidad, sin que se acuda a la normatividad general que contempla lo atinente al Ingreso Base de Cotización (Ley 100 de 1993)”. 1.3.

Causales de revisión invocadas Pensiones de Antioquia invocó las causales de revisión establecidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según los cuales procede la revisión de pensiones “a) cuando el reconocimiento se haya hecho con violación del debido proceso” y “b) cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.

Sobre la primera de ellas refirió que la sentencia cuya revisión solicita contrarió la línea jurisprudencial decantada por la Corte Constitucional, en concreto, las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 en las que se precisó que el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 no fue objeto de transición, ocasionando un desconocimiento del precedente.

Número Interno: 5327-2019 Demandante: Pensiones de Antioquia Demandada: María del Carmen Gómez Durango 4 De otra parte, manifestó que la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 se configuró porque la sentencia que ordenó el ajuste pensional afectaba negativamente las finanzas del fondo común que constituía el régimen de prima media administrado por Pensiones de Antioquia, toda vez que la cuantía reconocida excedió lo debido de acuerdo con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 que son las normas legalmente aplicables al caso de conformidad con las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. 1.4.

Contestación de la demanda de revisión El auto admisorio de la acción fue notificado personalmente a la demandada el 11 de septiembre de 20245, de acuerdo con el despacho comisorio diligenciado por el Tribunal Administrativo de Antioquia. Dentro del término otorgado, la parte accionada guardó silencio6. 1.5. Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público no emitió concepto7.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer y decidir la presente acción, según lo previsto en los artículos 249 del CPACA8 y 20 de la Ley 797 de 20039, en concordancia con lo previsto en el artículo 13 del reglamento de esta Corporación contenido en el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201910. 5 Índice 15 Samai. 6 Por auto del 12 de noviembre de 2024, el despacho sustanciador del proceso resolvió, tener por no contestado el recurso extraordinario de revisión por la señora María Del Carmen Gómez Durango, Folio145 expediente físico.

Índice 20 del aplicativo Samai. 7 Folio 144, informe secretarial que da cuenta de la notificación al Ministerio Publico y paso a Despacho sin pronunciamiento del mismo. 8 «[…] De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. […]». 9 «Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias […]». 10 «Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado».

Número Interno: 5327-2019 Demandante: Pensiones de Antioquia Demandada: María del Carmen Gómez Durango 5 2.2. Oportunidad La acción especial de revisión del presente asunto resulta oportuna, toda vez que la sentencia objeto de revisión fue proferida el 26 de noviembre de 201511, fue notificada el 1º de diciembre siguiente12 y quedó ejecutoriada el 16 de diciembre de 201513 y la demanda fue presentada el 20 de septiembre de 201914, razón por la cual no fue superado el término de 5 años establecido en el artículo 251 del CPACA. 2.3.

Problema jurídico La Sala de Subsección debe establecer si la sentencia de 26 de noviembre de 2015, emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, está incursa en las causales de revisión consagradas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, si fue expedida con violación del debido proceso y si la cuantía de la pensión reconocida a la accionada excedió lo preceptuado por la ley. 2.4.

Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1. Acción especial de revisión de la Ley 797 de 2003 – Objeto y alcance El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 instituyó una acción especial de revisión de providencias judiciales, de la siguiente manera: “Artículo 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.

Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y 11 Folio 88. 12 Fl. 302 c. ppal. 13 Fl. 125 vto. c. ppal. 14 Folio 5 vuelto.

Número Interno: 5327-2019 Demandante: Pensiones de Antioquia Demandada: María del Carmen Gómez Durango 6 b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.”15 Dicha acción, entonces, está orientada a restablecer la justicia material16 y comporta una herramienta excepcional que se opone a los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, razón por la cual, esta Corporación ha sostenido que “solo debe admitirse frente a un fin legítimo, que en estos asuntos es determinar si el reconocimiento pensional se hizo con violación al debido proceso o, si como en este caso se invoca, la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley”17.

Por tanto, las causales que el legislador prevé como únicas para superar y quebrantar la seguridad jurídica que se deriva de una sentencia judicial, en caso de su prosperidad, atienden a circunstancias específicas y objetivas que no corresponden a un cuestionamiento de valoraciones de tipo jurídico, fáctico o probatorio adelantado por el juzgador en el proceso que dio lugar a la decisión cuestionada.

Por ello, no puede utilizarse este medio impugnativo so pretexto de reabrir el debate jurídico o revivir una valoración probatoria que fue realizada por el juez de instancia. De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello desnaturalizaría la función de los instrumentos extraordinarios18.

Finalmente, resulta necesario aclarar que la adopción del trámite propio del recurso extraordinario de revisión establecido en el CPACA, no significa, como lo explicó la Sala Especial de Decisión No. 25 de esta Colegiatura, en sentencia del 4 de junio de 2019, “que la acción especial contenida en esa normativa y el referido recurso sean equiparables jurídicamente, sino solo que el trámite19 […] pues esta acción especial “tiene 15 “Artículo declarado EXEQUIBLE, con respecto a los cargos formulados y “bajo los supuestos reseñados en el numeral 5 de las consideraciones y fundamentos de esta sentencia”, salvo los apartes tachados que se declaran INEXEQUIBLES, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-835-03 de 23 de septiembre de 2003, Magistrado Ponente Dr. Jaime Araujo Rentería”. 16 Ver Corte Constitucional, Sala Plena; sentencia C-450 de 16 de julio de 2015. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 1° de agosto de 2024; consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, 24 de febrero de 2004, exp. 15001-03-15-000-00793-00 y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alberto Yepes Barreiro, 26 de febrero de 2013, exp. 15001-03-15-000-01027-00. 19 Esta Corporación ha indicado que con la demanda de revisión se inicia una instancia con trámite propio y diferentes etapas procesales que culminan con un fallo definitorio sobre la legalidad de la sentencia ejecutoriada, conclusión que la ha llevado a concluir que el recurso extraordinario de revisión constituye un nuevo proceso o inclusive una acción o medio de control más. Ver: Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Auto de 12 de agosto de 2014 [Rad. 11001-03-15-000-2013-02110-00]. MP. Bertha Lucía Ramírez de Páez; Salas Especiales de Decisión No. 22 y 25. Sentencias de 3 de marzo de2015 [Rad. 11001-03-15-000-2014-00579-00 (REV)]. MP. Alberto Yepes Barreiro [Rad. 11001-03-15-000-2012-01776-00 (REV)]. MP. (E) Hernán Andrade Rincón. La Corte Constitucional, Número Interno: 5327-2019 Demandante: Pensiones de Antioquia Demandada: María del Carmen Gómez Durango 7 un carácter sui generis20, dado que, más allá que pueda infirmar una sentencia ejecutoriada –al igual que el recurso extraordinario de revisión –, presenta unas particularidades que le otorgan una entidad propia21”, tal como el análisis que sobre su configuración realiza el juez de esta acción especial22. 2.4.2.

Alcance de la causal prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 Esta causal dispuso que se puede solicitar la revisión de una sentencia “cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso”. Sobre esta causal, la Sala Especial de Decisión No. 22, en sentencia del 5 de febrero de 2019, consideró: “Sobre el particular, es oportuno precisar que la parte interesada, al promover el recurso, debe aportar los elementos sobre los cuales estructura su petición, específicamente las conductas que considera violatorias del derecho fundamental cuya violación da lugar a la configuración de la causal.

Al respecto, la Sala precisa que el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, es una garantía para equilibrar la relación autoridad - libertad que surge entre el Estado y los asociados, y está prevista en favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial.

Según la norma en comento, el debido proceso comprende fundamentalmente tres grandes elementos: i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem”23.

La Sala considera que, para la configuración de esta causal de revisión, la demandante debe probar que la pensión o prestación periódica fue expedida con violación del debido proceso, es decir, por alguna de las razones o núcleos fundamentales que en el marco de la acción especial revisión, ha aceptado que esta se realiza a través de una demanda sometida a las formalidades y requisitos del recurso extraordinario de revisión. Ver: Sala Plena.

Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. 20 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. En esta providencia se indicó, como una novedad del artículo 20 de la Ley 797/03, que la acción especial o “sui generis” de revisión procedía no solo contra sentencias sino también contra los actos contentivos de transacciones o conciliaciones judiciales o extrajudiciales, con base en las causales generales y el trámite previsto para el recurso extraordinario de revisión en el CCA – hoy en el CPACA –.

Agregó que las dos (2) causales especiales introducidas por esa norma sólo se predicaban únicamente respecto de las sentencias. 21 Esta Corporación ha destacado que las particularidades de la acción especial de revisión le otorgan una entidad propia, reflejada principalmente en la legitimación por activa calificada y su finalidad. Ver: Sección Segunda.

Auto de 27 de marzo de 2014 [Rad. 11001-03-25-000-2012-00561-00(2129-12)]. MP. Gerardo Arenas Monsalve, y sentencia de 17 de mayo de 2018 [Rad. 11001-03-25- 000-2014-00665-00(2074-14)]. MP. William Hernández Gómez. 22 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 25, Exp. 2014-02013-00. M.P. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. 23 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 22, Exp. 2018-01884-00 M.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro.

Número Interno: 5327-2019 Demandante: Pensiones de Antioquia Demandada: María del Carmen Gómez Durango 8 componen este derecho, sin que sea dable proponer, bajo esta causal, argumentos de derecho sustancial. La prueba de la violación del debido proceso es carga de quien la invoca, hecho que debe estar suficientemente acreditado en el expediente, pues solo así podría quebrarse la cosa juzgada de la sentencia recurrida y dar paso al restablecimiento de la justicia material, como fin legítimo de esta acción especial de revisión. 2.4.3 Alcance de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 - Ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas de acuerdo con el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993 La causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 dispone que “cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto, o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”, es decir, cuando la sentencia reconoce una prestación por un monto que no corresponde a lo legal o convencionalmente viable.

Ahora bien, en asuntos como el que nos ocupa, la inconformidad de la recurrente se funda en la falta de aplicación de las reglas establecidas por la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995 y C-258 de 2013, SU-230 de 2015, a partir de las cuales se advierte que el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 de dicha norma, pues aquel no hace parte de los beneficios que este otorga.

Y porque, además, el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 no fue objeto de transición. No obstante lo anterior, el estado del arte normativo y jurisprudencial respecto de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, revela que la controversia no se agota en la simple confrontación de las normas aplicables y la sentencia revisada, sino que impone un análisis más detallado y cuidadoso.

En efecto, se tiene que antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, los requisitos y condiciones generales para acceder a la pensión de jubilación por parte de los servidores públicos se encontraban contenidas en la Ley 33 de 1985, norma que tenía previsto que todo “empleado oficial” que acumulara 20 años de servicio y llegara a los 55 años de edad, tendría derecho al reconocimiento y pago de “una pensión mensual vitalicia Número Interno: 5327-2019 Demandante: Pensiones de Antioquia Demandada: María del Carmen Gómez Durango 9 de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

Así, aunque la citada Ley 100 de 1993 supuso el establecimiento de unas nuevas reglas con arreglo a las cuales resulta posible causar el derecho a devengar una pensión, el legislador dispuso la posibilidad de acceder a un régimen de transición, en los siguientes términos: “Artículo 36.-Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. […]”. Dicho articulado no siempre fue interpretado de manera uniforme, motivo por el cual la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 201024, acogió el principio de inescindibilidad, conforme al cual dispuso que a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 les debía ser aplicada, en su totalidad, la normativa de la cual eran destinatarios al momento en que esta entró en vigor, y concluyó que “la Ley 33 de 1985 no indic[ó] en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios”.

Tal interpretación permaneció invariable hasta la expedición de la sentencia SU-230 de 2015, en la cual la Corte Constitucional modificó el sentido de su jurisprudencia referente al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y precisó que el ingreso base de 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 4 de agosto de 2010, Expediente 2006-7509-01.

Número Interno: 5327-2019 Demandante: Pensiones de Antioquia Demandada: María del Carmen Gómez Durango 10 liquidación no es un elemento del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tal razón, dichas pensiones deben ser liquidadas calculando el porcentaje previsto a manera de monto por el régimen anterior, sobre el ingreso base de liquidación previsto en la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, generó una divergencia interpretativa solo fue superada hasta la emisión de la sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 201825, en la cual la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Colegiatura modificó la postura que sostenía la Sección Segunda, en los siguientes términos: “92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.” En consecuencia, si bien la jurisprudencia en vigor de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado prevé que el ingreso base de liquidación no es un elemento integrante del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, también lo es que, con antelación a la emisión del citado fallo de 28 de agosto de 2018, la posición unificadora del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo era distinta, postura que, con pleno sustento legal y constitucional, acogieron no pocos juzgados y tribunales administrativos del país a la hora de proferir sus sentencias. 25 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 28 de agosto de 2018, Expediente 52001-23-33- 000-2012-00143-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés. Número Interno: 5327-2019 Demandante: Pensiones de Antioquia Demandada: María del Carmen Gómez Durango 11 Dicha situación no fue desatendida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, y con el objeto de aclarar los efectos de ese fallo, estableció las consecuencias de la decisión de la siguiente manera: “115.

La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.

Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 117. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.” Así las cosas, en punto a concretar el alcance de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 en aquellos casos en los que, en el marco de interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se acusa una determinada providencia judicial de ordenar la liquidación de una pensión en una cuantía que excede lo que legalmente corresponde, conforme a la copiosa jurisprudencia de esta Corporación, es viable compilar las siguientes subreglas de aplicación normativa: a. El cambio de tesis adoptado con la sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 201826 no estructura, por sí solo, mérito para la revisión de sentencias consistente en la infracción de las normas que fijan el ingreso base de las pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. b. Las sentencias proferidas con antelación a la ejecutoria de la providencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 201827 en las que no se hubiere dado aplicación a la tesis expuesta en sentencia SU-230 de 2015 no contravienen, por ese solo hecho, las normas que rigen el reconocimiento de pensiones al amparo del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que se basaran 26 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 28 de agosto de 2018, Expediente núm. 52001-23- 33-000-2012-00143-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés. 27 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 28 de agosto de 2018, Expediente núm. 52001-23- 33-000-2012-00143-01, C.P. Dr. César Palomino Cortés. Número Interno: 5327-2019 Demandante: Pensiones de Antioquia Demandada: María del Carmen Gómez Durango 12 en la posición de unificación impuesta por esta Corporación con fallo de 4 de agosto de 2010. c. En todo caso, corresponde al juez de revisión establecer, de acuerdo con las particularidades de cada caso, si la sentencia objetada hizo posible el reconocimiento de una pensión con abuso del derecho o fraude a la ley, en la medida que la cuantía excedió el límite legal. 2.5.

Análisis del caso concreto Descendiendo al sub lite, se tiene que Pensiones de Antioquia pretende se infirme la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del expediente con radicado 05001-33-33-030-2013-00365-01 y, en su lugar, se declare que a la señora María del Carmen Gómez Durango no le asiste derecho a que su pensión de jubilación se reliquide con el 75% de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio.

Sobre la primera causal invocada: La Sala advierte que lo pretendido por la recurrente bajo este cargo, es que se revise el sustento normativo que llevó al juez y al tribunal a adoptar la decisión cuestionada, pues a su juicio se desconoció las normas que soportan el reconocimiento pensional y la reliquidación de pensiones. Así las cosas, bajo los argumentos expuestos en el recurso, esta causal no puede ser estudiada, porque la demandante no cuestionó la competencia del juez que dictó la providencia, las normas procesales tenidas en cuenta para resolver el asunto, ni hace alusión a la falta de garantías de audiencia, defensa o contradicción, y tampoco la falta de motivación de la decisión. Por ello, la Sala estima que Pensiones de Antioquia no acreditó que la decisión objeto de revisión se haya dictado con violación al debido proceso, sino que lo pretendido es cuestionar la decisión bajo argumentos de derecho sustancial, los cuales son objeto de estudio también en la segunda causal invocada, en la que se controvierten directamente las normas aplicadas que dieron origen a la reliquidación del derecho pensional, estableciendo que se trató de un desconocimiento del precedente constitucional contemplado en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.

Número Interno: 5327-2019 Demandante: Pensiones de Antioquia Demandada: María del Carmen Gómez Durango 13 De ahí que, la Sala no evidencia la vulneración del derecho al debido proceso, pues la entidad accionante tuvo la oportunidad de ejercer los derechos de defensa y contradicción dentro de dicho asunto, tal y como se observa con cada una de las actuaciones procesales adelantadas en la primera y en la segunda instancia dentro del proceso ordinario, razón por la cual no se encuentra fundada esta causal.

Sobre la segunda causal invocada: la Sala reitera la subregla de aplicación normativa identificada en el estudio que antecede, según la cual, las sentencias proferidas con antelación a la ejecutoria de la providencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 201828 en las que no se hubiere dado aplicación a la tesis expuesta en sentencia SU- 230 de 2015 no contravienen, por ese solo hecho, las normas que rigen el reconocimiento de pensiones al amparo del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que se basaran en la posición de unificación impuesta por esta Corporación con fallo de 4 de agosto de 2010.

En ese sentido, está demostrado en el expediente que, con la sentencia de 26 de noviembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó parcialmente la decisión proferida el 11 de septiembre de 2014 por el Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito de Medellín y dispuso la reliquidación de la pensión de la accionada en el equivalente al 75% del salario promedio con la inclusión de los factores salariales de origen legal devengados en el último año de servicio prestado, toda vez que mediante la Resolución No. 000173 del 6 de abril de 2010, Pensiones de Antioquia le reconoció pensión de vejez a la señora María del Carmen Gómez Durango teniendo en cuenta solo la asignación básica mensual.

Como sustento de su decisión, el aludido citó la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, y sostuvo lo siguiente: “En consecuencia, la Sala acogerá en su integridad la jurisprudencia del Consejo de Estado, que de antaño se viene aplicando en materia de régimen prestacional de los empleados y trabajadores oficiales, a quienes en virtud de hallarse en el régimen de transición, se les aplica la Ley 33 de 1985, norma que ha de aplicarse en forma íntegra, en razón del principio de inescindibilidad, sin que se acuda a la normatividad general que contempla lo atinente al Ingreso Base de Cotización (Ley 100 de 1993)”.

En ese orden de ideas, respecto de los factores salariales, tanto el Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito de Medellín como el Tribunal Administrativo de Antioquia concluyeron que la “prima de vida cara” no tenía vocación de prosperar, toda vez que 28 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 28 de agosto de 2018, Expediente 52001-23-33- 000-2012-00143-01, C.P. César Palomino Cortés. Número Interno: 5327-2019 Demandante: Pensiones de Antioquia Demandada: María del Carmen Gómez Durango 14 ésta fue creada a través de una Ordenanza Departamental, por lo que se consideraba una prima extralegal que no debía ser incluida en la reliquidación de la pensión, puesto que el régimen prestacional de los empleados públicos le compete al Gobierno Nacional.

Además, en el presente asunto, se encuentra acreditado que la señora María del Carmen Gómez Durango era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, además, su pensión fue reliquidada conforme los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios. En efecto, de acuerdo con el registro civil de nacimiento visible a folio 18 del expediente, se pudo constatar que la señora María del Carmen Gómez Durango nació el 19 de diciembre de 1953, por lo tanto, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 35 años de edad.

Por cumplir con los requisitos de ley, mediante Resolución No. 000527 del 5 de noviembre de 20019, Pensiones de Antioquia le reconoció la pensión de vejez en una cuantía de $757.398 del promedio devengado en los últimos 10 años de servicio, conforme lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Con Resolución No. 000173 del 6 de abril de 2010 (visible a folios 39 vuelto a 41), se reliquidó la pensión de la señora María del Carmen Gómez Durango, en cuantía de $804.002, en virtud del principio de favorabilidad.

Ahora bien, de conformidad con la certificación de información laboral (visible a folios 24 vuelto a 27 del expediente) se tiene que la demandada prestó sus servicios como auxiliar de servicios generales en la Secretaría General del Departamento de Antioquia desde el 24 de diciembre de 1987 hasta el 30 de junio de 2009. Así mismo, según la constancia expedida por la dirección de personal (visible a folios 113 a 123 del expediente), se precisó que la señora Gómez Durango devengó en el último año de servicios los siguientes factores: subsidio de transporte, bonificación por recreación, prima de vacaciones, incentivo por antigüedad, prima de navidad, prima de vida cara, y subsidio de alimentación. Fue mediante sentencia de 11 de septiembre de 2014, proferida por el Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito de Medellín que se ordenó a Pensiones de Antioquia la reliquidación de la pensión de vejez por un monto equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, con la inclusión de los factores salariales de Número Interno: 5327-2019 Demandante: Pensiones de Antioquia Demandada: María del Carmen Gómez Durango 15 origen legal que hayan sido devengados por la demandada, tales como subsidio de transporte, prima de vacaciones, prima de navidad, subsidio de alimentación, entre otros.

Decisión que fue confirmada parcialmente por la sentencia de 26 de noviembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. En cumplimiento de los fallos, la entidad pública expidió la Resolución No. 030162 del 21 de abril de 2017 (visible a folio 124 a 128 del expediente) e incluyó, además del sueldo básico, los factores salariales de origen legal, tales como el subsidio de transporte, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, y subsidio de alimentación, de suerte que no fue incluida en la reliquidación de la pensión ningún factor que no estuviera llamado a constituir una base de aportes o que fuera en contravía de la jurisprudencia que se encontraba vigente para ese momento.

En consecuencia, es viable concluir que la reliquidación efectuada en virtud del fallo proferido por el Juzgado y Tribunal no constituye un incremento excesivo e injustificado de la mesada pensional, por lo que no se advierte la existencia de un abuso del derecho, como tampoco que se haya reconocido o reliquidado la pensión con fraude a la Ley.

Por tanto, la Sala vislumbra que la sentencia materia de censura atendió la posición jurisprudencial de esta Corporación que se encontraba en vigor al momento en que se profirió, razón por la cual no se observa que configure una trasgresión normativa directa, ni es, por sí sola, contraria al régimen legal. Así las cosas, comoquiera que Pensiones de Antioquia no logró acreditar los elementos constitutivos de las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se impone para la Sala declarar infundada la presente acción, tal como será dispuesto en la parte resolutiva de esta sentencia. 2.6.

Condena en costas La Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte recurrente, en atención a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, dado que no se evidencia que la demanda haya sido presentada con una manifiesta carencia de fundamento legal. Asimismo, considerando la naturaleza del asunto, no se cumplen los presupuestos necesarios para imponer dicha condena.

Número Interno: 5327-2019 Demandante: Pensiones de Antioquia Demandada: María del Carmen Gómez Durango 16 III. DECISION En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.

FALLA:

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADA la acción especial de revisión interpuesta por Pensiones de Antioquia contra la sentencia de 11 de septiembre de 2014, proferida por el Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito de Medellín, confirmada mediante fallo de 26 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dictada dentro del expediente radicado 05001-33-33-030-2013-00365-01, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHIVAR el expediente, previas las constancias del caso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.