47001233300020190076101 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 47001-23-33-000-2019-00761-01 (6056-2023) Demandante: Alfonso Armando Amador Fernández Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Vinculados: Departamento del Magdalena y Municipio de Plato Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de docente oficial.

Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Fecha de vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y períodos de servicio con vínculos como profesor contratado mediante OPS. Se complementa fallo de primera instancia sobre orden de cobro de aportes a pensión por períodos de contratación. ADICIONA Y CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el doce (12) de octubre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio de la cual accedió a las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Alfonso Armando Amador Fernández instauró demanda1 en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto presunto derivado del silencio administrativo negativo configurado ante la falta de respuesta a la petición formulada el 19 de 1 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00761-01 (6056-2023) febrero de 2018 ante la Secretaría de Educación Departamental del Magdalena en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio del cual se entiende negado el reconocimiento y pago de una pensión ordinaria de jubilación con base en el régimen de la Ley 33 de 1985.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se conceda dicha prestación equivalente al 75% de los salarios, asignación adicional rector y prima de vacaciones, percibidos durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico ocurrido el 23 de septiembre de 2017. Que se ordene el pago de las mesadas atrasadas desde la fecha de efectividad de la prestación, reajustadas anualmente y con la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto, así como el reconocimiento de intereses moratorios hasta que se materialice el respectivo abono. Que la entidad accionada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA; y que, además, se disponga sobre la condena en costas.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que nació el 23 de septiembre de 1962 y fue nombrado por primera vez como docente oficial del municipio de Plato desde el 6 de mayo de 1994 hasta el 1.º de mayo de 2001. Que ejecutó unos contratos de prestación de servicios en calidad de educador del departamento del Magdalena durante los siguientes periodos: del 8 de febrero al 7 de diciembre de 2002 y del 2 de mayo al 2 de diciembre de 2003.

Que, luego, fue nombrado en provisionalidad como maestro estatal adscrito a la secretaría de educación de la mencionada entidad territorial, conforme a la Resolución 278 del 18 de junio de 2004, a partir del 12 de julio de 2004 y hasta el 31 de julio de 2006. Que finalmente fue designado en propiedad como tal en virtud de del Decreto 1737 del 19 de julio de 2006, para desempeñarse como educador del 1.º de agosto del mismo año hasta el 31 de marzo de 2018.

Que, el 19 de febrero de 2018 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, expresando que le debía ser aplicado el régimen propio del magisterio para consolidar el derecho con base en la Ley 33 de 1985, por disposición de la Ley 91 de 1989. Sin embargo, esta petición fue negada por la parte accionada mediante el acto presunto demandado que se configuró al no haberse dado respuesta a dicha reclamación. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00761-01 (6056-2023) NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Que con el acto administrativo demandado se transgredieron: el Acto Legislativo 01 de 2005, así como los artículos: 1.°, 2.°, 4.°, 6.°, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 243 de la Constitución Política; 81 de la Ley 812 de 2003; 279 de la Ley 100 de 1993; 15 de la Ley 91 de 1989; 1.° de la Ley 33 de 1985; y 1.°, 2.°, 36, literal f) del Decreto 2277 de 1979.

Que inició su labor como docente oficial a partir del 6 de mayo de 1994 en el municipio de Plato, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, por lo que de esta manera queda excluido del Régimen General de Pensiones, para entrar de manera automática a ser regido por el régimen pensional de los docentes del magisterio.

Que, en tal sentido, las normas que lo amparan serían los artículos 1.º de la Ley 33 de 1985 y 15 de la Ley 91 de 1989, más aún porque debido a su condición quedó excluido de la aplicación de la Ley 100 de 1993. Que la sentencia de unificación del 22 de enero de 2015 impuso un criterio vinculante para el presente caso, toda vez que expresamente señaló que deberá tenerse en cuenta, para fines pensionales, el tiempo prestado al servicio público de la educación como hora cátedra o vinculación externa.

De ahí que, resulte aún más viable aplicar para dichos efectos, los tiempos de servicio completos prestados a la educación pública por medio de OPS. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 4 de febrero de 2020 fue admitida la demanda,2 se notificó a la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG quien manifestó3 que, este fondo es una cuenta especial que no tiene personería jurídica, sino que es administrado por la Fiduprevisora S.A., quien, en todo caso, no debe responder por las pretensiones de la demanda, ya que el acto administrativo reprochado fue expedido en estricto cumplimiento de las normas aplicables a la situación de la actora.

Que no se encuentra causal de nulidad alguna por carecer la demanda de fundamento jurídico. Propuso como excepciones las que denominó: (i) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, (ii) aplicación de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 para efectos de la liquidación pensional, (iii) improcedencia de la condena en costas, y (iv) genérica.

El 10 de mayo de 20214 se tuvo como litisconsortes necesarios de la parte demandada al departamento del Magdalena y al municipio de Plato, los cuales 2 Ibid. 3 Ibid. 4 Ibid. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00761-01 (6056-2023) fueron notificados.

La primera entidad se abstuvo de contestar la demanda, pero la segunda afirmó que se configura para esta la falta de legitimación por pasiva dado que todas y cada una de las acreencias de los docentes son asumidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), esto conforme al Decreto 196 de 1995, por lo que los entes territoriales no deben asumir ninguna carga al respecto.

Propuso como excepciones las siguientes: (i) falta de legitimación por pasiva, y (ii) inexistencia de la obligación legal. El 24 de septiembre de 20215 se prescindió de la celebración de la audiencia inicial con el fin de dictar sentencia anticipada. Se fijó el litigio y se decretaron e incorporaron las pruebas solicitadas. El 5 de agosto de 20226 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN7 El Tribunal Administrativo del Magdalena mediante sentencia del 12 de octubre de 2022 accedió a las pretensiones en el sentido de declarar la nulidad del acto demandado y ordenar a la parte accionada reconocer la pensión de jubilación calculada en un 75% del promedio de la asignación básica, la asignación adicional de rector (30%) y la asignación adicional por 3 jornadas; percibidas por la demandante durante el año anterior a la adquisición del estatus, con efectividad desde el 23 de septiembre de 2017.

No se impuso condena en costas. Expresó que, en el proceso obra copia de la Resolución 161 de 3 de mayo de 1994, por medio de la cual el alcalde del municipio de Plato designó al reclamante como docente grado 7 del escalafón en el Colegio Municipal de Bachillerato Luis Carlos Galán Sarmiento, cargo que desempeñó hasta el 1 de mayo de 2001 según se anotó en el certificado expedido por la Oficina de Talento Humano del municipio de Plato el 9 de octubre de 2017, pruebas que no fueron desconocidas ni tachadas por la entidad demandada, por lo que es claro que el actor sirvió por esta vinculación un total de 6 años, 11 meses y 26 días.

Que, según el certificado de historia laboral 1814 expedido por el departamento del Magdalena, se concluye que el demandante reingresó al servicio docente con nombramiento provisional, aunque posteriormente fue designado en propiedad por haber superado el concurso público de méritos, mediante Decreto 278 de 18 de junio de 2004, posesionándose el 12 de julio de 2004, cargo en el que ha 5 Ibid. 6 Ibid. 7 Ibid.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00761-01 (6056-2023) permanecido hasta, según la certificación, el 31 de marzo de 2008. Estos períodos suman un total de 13 años, 8 meses y 20 días. Que, en cuanto al cómputo de los lapsos ejecutados en virtud de OPS, debe precisarse que las pruebas y la jurisprudencia del Consejo de Estado permiten asegurar que entre 2002 y 2003, el accionante atendió el servicio de educación en el municipio de Plato bajo los tres elementos propios de toda relación de trabajo: i) subordinación, ii) prestación personal y iii) remuneración, lo cual implica que por efectos de la ficción legal, aquel tiempo sí debe ser tenido en cuenta para efectos pensionales, sin que esta declaratoria implique que el docente asume la calidad de empleado público.

Que, con base en lo anterior, no queda duda que el accionante ha prestado sus servicios en la docencia oficial por espacio de más de 22 años, apreciándose que la vinculación inicial data del 6 de mayo de 1994, la cual es anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, de ahí que tenga derecho a que el régimen pensional que deba tenerse en cuenta sean las reglas anteriores, esto es, bajo los términos del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, lo que le permite acceder al derecho reclamado por haber acreditado los requisitos desde el 23 de septiembre de 2017.

Que el derecho a gozar de la pensión se ordena a partir de esta última fecha, por lo que, como la petición que dio origen al acto acusado se formuló el 19 de febrero de 2018 y dado que la demanda fue radicada el 10 de diciembre de 2019, es claro que no transcurrieron los tres años a que alude el Decreto 3135 de 1968, por lo que no hay lugar a declarar prescripción de mesadas.

RECURSO DE APELACIÓN8 La parte demandada interpuso recurso de apelación afirmando que, no se considera acertada la tesis planteada por el tribunal de origen sobre la fecha de vinculación del demandante, porque no se evidencia que en los tiempos de prestación de servicios se hayan efectuado aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensión, y que la norma es clara al consagrar que quienes tendrán derecho son quienes estén vinculados laboralmente al sector oficial, es decir, para los empleados y no para los contratistas que solo tuvieron una relación civil.

Que, si bien es cierto la decisión de primera instancia se fundamentó en la primacía de la realidad sobre las formas, lo cierto es que esta tesis no se puede aplicar dado que no existe un proceso en donde se debatan los elementos esenciales para la configuración de un contrato de trabajo, tales como subordinación, remuneración, prestación directa del servicio entro otros, pues si fuera por aplicación en vía indirecta no existirían procesos denominados de contrato realidad. 8 Ibid.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00761-01 (6056-2023) Que, además, el hecho de considerar lo contrario sin tener en cuenta las cotizaciones efectuadas por la reclamante genera un detrimento injustificado para la entidad. Que también se debe verificar si la demandante reclamó en debida forma la “pensión por aportes”, esto, en atención al principio de congruencia, pues esta no guarda relación con el derecho solicitado en vía administrativa donde se discutió una pensión de vejez u ordinaria de jubilación sin hacer alusión a la prestación de la Ley 71 de 1988.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 4 de diciembre de 20239 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados, y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.

La parte demandante10 se pronunció frente al recurso de apelación asegurando que debe confirmarse el fallo recurrido, en la medida en que demostró el cumplimiento de los requisitos necesarios para ser beneficiaria del régimen de la Ley 33 de 1985, respecto del cual también acreditó las exigencias para acceder a la pensión. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si al demandante, como docente oficial con vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios y relaciones legales y reglamentarias, le asiste derecho a la pensión con base en la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales sobre los que se haya efectuado cotizaciones durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional, y con efectividad desde esa misma fecha.

Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,11 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar 9 Ver índice 4 de SAMAI. 10 Ver índice 8 de SAMAI. 11 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014- CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00761-01 (6056-2023) la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.

Lo anterior porque, además de dicho punto, tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación al magisterio, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices unificadoras es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo, tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular del accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.

Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no se hayan consolidado el fenómeno de cosa juzgada, tal como se presenta en el litigio objeto de examen. Con las anteriores precisiones se resalta que la sentencia de unificación12 en comento fijó en síntesis las siguientes reglas de interpretación normativa: 12 El sustento jurídico de estas reglas fue, esencialmente, los siguientes planteamientos: «[…] 51.

En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […] 62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00761-01 (6056-2023) «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]». (Subrayado fuera de texto). Como se observa, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional del educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si para esa fecha el reclamante seguía o no vinculado bajo dicha calidad, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,13 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico, que hace necesario proteger la expectativa legítima que tenía el maestro de pensionarse con una regulación más favorable.

Ahora, frente al supuesto en que un solicitante haya acumulado tiempos de labor como docente a través de contratos u órdenes de prestación de servicios (OPS), la Sala resalta que en la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado,14 se precisó que la labor de los maestros con [ ] 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]».

(Resalta la Sala). 13 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Radicación: 40.662 14 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). En dicha providencia se señaló: «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00761-01 (6056-2023) ese tipo de vínculo no es diferente ni opuesto al que se deriva de una relación laboral legal y reglamentaria, pues también se distingue por reunir los elementos esenciales del trabajo como la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración, lo que permite considerar dichos lapsos como verdaderos períodos con efectos prestacionales, no solo para computarlos, sino además a fin de determinar el régimen pensional aplicable.15 Resolución del caso concreto Como se desprende de lo anterior, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso del accionante en virtud de la fecha de su primer ingreso al servicio educativo oficial.16 En tal sentido, debe acudirse inicialmente al certificado laboral del 9 de octubre de 2017 generado por el municipio de Plato,17 así como al Decreto 161 del 3 de mayo de 1994, 18 en el que se observa que el actor se desempeñó como docente oficial de dicha entidad territorial, nombrado en provisionalidad en virtud del referido acto, desde el 6 de mayo de 1994 hasta el 1.º de mayo de 2001.

Ahora, la entidad demandada negó presuntamente el derecho reclamado al no haber dado respuesta a la petición prestacional formulada por el demandante el 19 de febrero de 2018. Sin embargo, lo cierto es que dicha entidad no ha puesto en duda la existencia de dicha vinculación y la consecuente prestación del servicio, pues se centró en la vía judicial (incluso en segunda instancia con su recurso), en asegurar que no se deben estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]». 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de febrero de 2022.

Radicado: 63001-23-33-000-2018-00183-01 (4650-2019). En esta providencia se planteó que: «[ ] Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con la mentada entidad territorial, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.

Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Marín Cardona ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde el 2 de febrero de 1998, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de prestación de servicios como docente, suscrito con la mentada autoridad departamental para ser desarrollado en algunas de sus instituciones educativas. […] A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento. […]» 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de abril de 2022.

Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021). Esta afirmación se ratifica con este fallo en el que se indicó que: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]» 17 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI. 18 Ibid.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00761-01 (6056-2023) tener en cuenta los vínculos mediante contratos de prestación de servicios por no ser relaciones laborales y por no haberse acreditado la cotización para tales períodos. Lo expuesto significa que, al no existir controversia en este punto, se encuentra demostrado el hecho de que el reclamante inició su labor como educador estatal el 6 de mayo de 1994, fecha que definitivamente es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), y que puede valorarse sin discusión ya que se originó en virtud de un nexo de carácter laboral que sin dudas es procedente para establecer la normativa aplicable en materia pensional como se fijó en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

Se concluye entonces que era dable verificar la situación jurídica reclamada por el actor de acuerdo con las previsiones del artículo 81 de dicha norma, las cuales habilitan la posibilidad de tener en cuenta la regulación anterior contenida en los artículos 2.º, parágrafo y 15 numeral 2.º de la Ley 91 de 1989, disposiciones que remiten para efectos de esta prestación en litigio al régimen de los empleados públicos del orden nacional, consagrado esencialmente en la Ley 33 de 1985, tal como lo estimó acertadamente el tribunal de origen.

Sobre el punto se destaca que el accionante siempre ha pretendido el reconocimiento de una pensión de jubilación con fundamento en dicha disposición legal, mas no con base en la Ley 71 de 1988 como erradamente lo aseguró el FOMAG en su apelación, de manera que no encuentra respaldo su argumento de impugnación cuando aduce que hubo una falta de congruencia entre lo reclamado y lo definido en vía judicial.

Precisado lo anterior, deberá analizarse el reparo principal de la entidad recurrente relacionado con la supuesta imposibilidad de computar los tiempos de servicio del actor que acumuló en razón de una serie de contratos de prestación de servicios, bajo el entendido de que no se puede presumir que existió una relación laboral en detrimento de la estabilidad financiera del sistema al no haberse realizado las cotizaciones para estos lapsos.

Pues bien, en el expediente obran los siguientes documentos: contrato de prestación de servicios 048 de 2002, y órdenes de prestación de servicios del 1 de mayo y de septiembre de 2003, todos celebrados entre el departamento del Magdalena y el demandante, en los que se aprecia con claridad que el objeto de estos acuerdos era que este último ejerciera una actividad docente en instituciones de la entidad territorial, debidamente regulada por las políticas locales y nacionales del servicio educativo.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00761-01 (6056-2023) Con base en tales pruebas es posible asegurar que el accionante se desempeñó como maestro contratista de la mencionada autoridad para ejercer una labor de enseñanza durante los siguientes períodos: del 8 de febrero al 7 de diciembre de 2002 y del 2 de mayo al 2 de diciembre de 2003.

Ahora, en atención al marco normativo y jurisprudencial aplicable, lo primero que debe recordarse es que, contrario a las afirmaciones de la autoridad recurrente, las vinculaciones de un docente bajo la modalidad contractual de OPS no impide considerar tales interregnos para establecer el régimen pensional aplicable, y mucho menos para contabilizarlos a fin de cumplir el requisito del tiempo de servicio.

En esta clase de contrataciones es evidente que el ejercicio material de la labor educativa necesariamente se da bajo una relación laboral encubierta, que, aunque no se declarará como tal en este proceso debido a que lo propio no es materia del litigio como fue establecido, sí permite advertirla, considerarla y afirmarla judicialmente para efectos prestacionales como los de la pensión ordinaria de jubilación.19 De hecho, resulta claro que la sola naturaleza de las funciones ejercidas por el accionante durante el tiempo que celebró contratos de prestación de servicios con el departamento de Caldas, da cuenta de que en atención al principio de la realidad sobre las formalidades previsto en el artículo 53 Constitucional, y sin necesidad de concederle judicialmente la calidad de empleado público, aquel sí puede ser asimilado (sin los efectos jurídicos), a un docente con un vínculo oficial formal a lo largo de los interregnos enlistados.20 Bajo este entendido y en atención a que es la Ley 33 de 1985 la que regula la situación jurídica del actor por haber trabajado como maestro estatal con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, en adición a que sí son computables los períodos laborados en la modalidad de prestación de servicios, se corrobora la ilegalidad del acto administrativo demandado como lo determinó el juez de origen.

Esto porque el reclamante sí había acreditado los requisitos necesarios para consolidar el derecho a una pensión de jubilación con base en los postulados de la primera ley en comento, pero adicional, conforme a los lineamientos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019 sobre la materia. 19 Tales afirmaciones encuentran respaldo en la sentencia del 20 de junio de 2024 dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en el proceso con radicado 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506- 2022).

C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 20 Esta tesis también fue expuesta en sentencia del 18 de febrero de 2021, dictada por esta Subsección en el proceso con número interno 4163-2014. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00761-01 (6056-2023) Sobre el punto, del material probatorio obrante en el expediente se concluye al igual que el tribunal de primera instancia que: i) el demandante acreditó 55 años de edad el 23 de septiembre de 201721; ii) de la sumatoria de los tiempos servidos como docente en provisionalidad, en propiedad y como contratista, se observa que este acreditó 20 años de labor hasta el 18 de febrero de 2016,22 y iii) dentro del período comprendido entre el 23 de septiembre de 2016 y el 22 de septiembre de 201723, aquel devengó asignación básica, asignación adicional de rector 30% y asignación adicional 3 jornadas que son los únicos haberes computables sobre los que debieron realizarse aportes y que estuvieran enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, o bien en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018, tal como lo ha sostenido esta Corporación en recientes providencias.24 Con todo, dicha prestación debe concederse con efectividad desde el 23 de septiembre de 2017 como lo estimó el tribunal, esto es, cuando el actor adquirió el estatus jurídico pensional, en la medida en que este derecho es compatible con el salario de docente sin necesidad de demostrar el retiro del servicio de conformidad con los artículos 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992 y 5 del Decreto 224 de 1972, aplicables al caso particular del accionante por haber sido vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.25 Ahora, también acertó la primera instancia al no declarar la prescripción de mesadas, teniendo en cuenta que, entre las fechas de exigibilidad del derecho (23 de septiembre de 2017), de radicación de la reclamación administrativa (19 de febrero de 2018),26 y de la presentación de la demanda (10 de diciembre de 2019),27 no transcurrieron más de tres años de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Finalmente, tal como lo manifestó la corporación de origen, como en el presente caso se tuvo en cuenta la existencia de una relación laboral encubierta, únicamente para efectos pensionales del actor durante los períodos en los cuales aquel se desempeñó como docente contratado, necesariamente la entidad demandada tiene 21 Según la cédula de ciudadanía que obra en el expediente digital, el actor nació el 23 de septiembre de 1962. 22 Para el efecto se tuvieron en cuenta los tiempos servidos mediante contratos de prestación de servicios, así como las vinculaciones legales y reglamentarias de cuya existencia existen las respectivas certificaciones, para los períodos comprendidos entre el 6 de mayo de 1994 y el 1 de mayo de 2001, y del 12 de julio de 2004 hasta el 18 de febrero de 2016 que corresponde a la fecha de cumplimiento de los 20 años de labor oficial educativa.

(Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI). 23 De conformidad con la certificación de factores salariales que obra en el expediente digital. 24 La mencionada normativa adicional a la Ley 62 de 1985, corresponde a la creación de otros factores salariales propios de los educadores oficiales sobre los cuales se realizan aportes a pensión, los cuales son: la asignación adicional para personal directivo docente, la bonificación mensual y la bonificación pedagógica.

Tales emolumentos han sido incluidos para efectos del cálculo de la pensión de los docentes que los hubiesen devengado durante el año anterior a la consolidación de su estatus, según se ha expuesto por parte de esta misma Subsección en sentencias del 22 de junio de 2023 dictadas en los procesos con números internos 5111- 2022, 4056-2021 y 1863-2022. 25 Sobre este planteamiento ver sentencia del 23 de octubre de 2024 proferida por esta misma Subsección en el proceso con radicado 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023).

C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 26 Ver expediente digital obrante en el índice 2 de la plataforma SAMAI. 27 Ibid. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00761-01 (6056-2023) la potestad y obligación de efectuar el cobro completo, actualizado y real de los aportes por tales tiempos en la proporción que le correspondía respectivamente al demandante y al departamento del Magdalena como empleador, pues su naturaleza parafiscal conlleva la obligatoriedad del recaudo y la imprescriptibilidad.28 Por tanto, ante la falta de pronunciamiento expreso por parte del tribunal de origen sobre este punto que es de obligatoria decisión según la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, la Sala deberá complementar el fallo recurrido en atención a la facultad dispuesta en el incido 2.º del artículo 287 del CGP.29 Por esa razón, para evitar el desfinanciamiento de la pensión y el consecuente detrimento del sistema, habrá de adicionarse el fallo de primera instancia para incluir un ordinal en el que se ordene a la autoridad accionada, realizar las actuaciones interadministrativas a que haya lugar para obtener el pago de las cotizaciones por los períodos de contratación del actor, en caso de que estas no se hayan pagado aún, o en el evento en que estos valores sean inferiores o presenten diferencias respecto de las liquidadas por el mismo fondo del magisterio.

Se advierte que, si el mencionado ente departamental no asumió la proporción del pago que por este mismo concepto le correspondía al demandante, el FOMAG deberá verificar mensualmente si este último realizó los aportes a pensión por los tiempos en que laboró mediante contratos de prestación de servicios en su porcentaje como trabajador, y en caso afirmativo, también verificará si existe una diferencia entre las sumas.

Para ello, tanto el departamento del Magdalena como el demandante deberán acreditar ante el FOMAG las cotizaciones que hubiesen realizado a dicho fondo o a cualquier otro durante su vínculo contractual (si las hicieron). Una vez se concrete lo anterior, si la entidad demandada advierte que faltaron cotizaciones o se presenta diferencia en la proporción que le correspondía al actor como empleado, este tendrá que cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que tenía a su cargo, por lo que se autoriza a la autoridad accionada que descuente los valores que le correspondan al reclamante, única y exclusivamente bajo el referido supuesto.

Estos argumentos son suficientes para confirmar en todo lo demás la sentencia apelada. 28 Posición fijada por el Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda, en la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). 29 Artículo 287. Adición. […] El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. […] Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00761-01 (6056-2023) Condena en costas de segunda instancia Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202130 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, y observando los argumentos esbozados por la parte recurrente en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto, por el contrario, en el escrito de alzada manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, de manera que no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: ADICIONAR EL ORDINAL QUINTO BIS a la sentencia proferida el doce (12) de octubre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio de la cual accedió a las pretensiones, el cual quedará de la siguiente manera: «[…] Quinto bis: ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG, realizar las actuaciones interadministrativas a que haya lugar para obtener el pago de las cotizaciones por los períodos de contratación por servicios del actor con el departamento del Magdalena, en caso de que estas no se hayan pagado aún, o en el evento en que tales valores sean inferiores o presenten diferencias respecto de las liquidadas por el mismo fondo.

Se advierte que, si el mencionado ente departamental no asumió la proporción del pago que por este mismo concepto le correspondía al demandante, la entidad demandada deberá verificar mensualmente si este último realizó los aportes a pensión por los tiempos en que laboró mediante contratos de prestación de servicios en su porcentaje como trabajador, y en caso afirmativo, también verificará si existe una diferencia entre las sumas.

Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 47001-23-33-000-2019-00761-01 (6056-2023)

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la providencia recurrida.

TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la parte apelante.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente