13001233100020110045702 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 13001-23-31-000-2011-00457-02 (7475-2023) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado: Víctor Rafael Pérez Rojas Temas: Lesividad.

Reconocimiento de pensión gracia. Tiempos de servicio docente en plaza del orden nacional. Reintegro de mesadas pagadas ante demostración de fraude global. CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA (Decreto 01 de 1984) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La entonces Cajanal EICE -En Liquidación- (hoy UGPP) instauró demanda1 en contra del señor Víctor Rafael Pérez Rojas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), ello en la modalidad de lesividad, con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución 41722 del 22 de agosto de 2006, por medio de la cual se reconoció una pensión gracia a favor del demandado en cumplimiento del fallo de tutela proferido el 7 de abril de 2006 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ciénaga.

Que a título de restablecimiento del derecho se condene al accionado a restituir a 1 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 13001-23-31-000-2011-00457-02 (7475-2023) la entidad de manera indexada, la suma correspondiente a las mesadas pensionales canceladas a las cuales no tenía derecho desde el 31 de enero de 1990, así como al pago de los intereses a que haya lugar conforme al artículo 178 del CCA, e igualmente a las respectivas costas.

HECHOS Los hechos en que se fundamentó la demanda pueden resumirse de la siguiente manera: Que el demandado nació el 31 de enero de 1940 y durante su vida laboral tuvo una vinculación como docente oficial al servicio del Ministerio de Educación, prestando sus servicios en el Colegio Nacional Pinillos del municipio de Mompox desde el 28 de marzo de 1978, por lo menos hasta el 21 de agosto de 1998.

Que, el 4 de septiembre de 1998 solicitó ante la entonces Cajanal el reconocimiento y pago de una pensión gracia. Que mediante la Resolución 005154 del 7 de mayo de 1999, dicha entidad negó lo reclamado al asegurar que el educador fue del orden nacional, lo que impedía acceder al derecho pretendido. Que ante esta negativa interpuso acción de tutela que fue conocida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ciénaga (Magdalena), quien mediante sentencia del 7 de abril de 2006 accedió a la solicitud de amparo y ordenó a Cajanal EICE que reconociera la pensión gracia a favor del accionado.

Que la entidad demandante dio cumplimiento a esta decisión judicial a través de la Resolución 41722 del 22 de agosto de 2006, con la que concedió la aludida prerrogativa a partir del 31 de enero de 1990. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Que con el acto administrativo demandado se transgredieron los artículos: 128 de la Constitución Política; así como las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, 91 de 1989; y el Decreto 2277 de 1979.

Que, sin desconocer el carácter de juez constitucional que tenía el que dispuso el reconocimiento de esta prerrogativa, debe tenerse en cuenta que su decisión va en contravía de una jurisprudencia sentada por el Consejo de Estado, pues el presente caso no se trataba simplemente de una diferencia surgida respecto de la interpretación de un texto legal, sino de la aplicación de su tenor literal en lo que hace con los requisitos exigidos para beneficiarse de la pensión gracia. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 13001-23-31-000-2011-00457-02 (7475-2023) Que, por esa razón, el acto reprochado se sustentó en un fundamento ilegal que implica la creación de un derecho nuevo de carácter sustancial, al punto de que no se limita a cumplir un fallo de tutela y por tanto puede ser demandable y anulable bajo las mismas causales de nulidad propias de los actos definitivos.

Que, en todo caso, la regla que restringe la protección de los derechos de carácter pensional por la vía de la tutela, es decir, la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial o la presencia de un perjuicio irremediable, no se dio en este caso, lo que hace que este se encuentre inmerso en la causal de la violación de la ley. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 16 de octubre de 2015 fue admitida la demanda,2 la cual se notificó por emplazamiento al señor Víctor Rafael Pérez Rojas, cuyo curador ad litem manifestó3 que, la pensión gracia se inició con la Ley 114 de 1913 para maestros del orden territorial, marco que se fue ampliando a los educadores del orden nacional con la promulgación de las Leyes 116 de 1928, 37 de 1933, 6 de 1945 y 91 de 1989, específicamente en el artículo 3.º, inciso 2.º de la segunda norma en comento.

Con la demanda se solicitó la suspensión provisional del acto reprochado, pero esta fue negada el 16 de septiembre de 2011,4 por lo que la parte actora interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por esta corporación el 24 de octubre de 20125 en el sentido de confirmar la decisión inicial. El 29 de abril de 20196 se abrió la etapa probatoria y por tanto se decretaron los medios de convicción aportados con la demanda y en la contestación. Finalmente, de conformidad al artículo 210 del CCA, el 9 de diciembre de 20197 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al representante del Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN8 El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante sentencia del 19 de junio de 2020 accedió a las pretensiones de la demanda en el sentido de declarar la nulidad del acto administrativo censurado y ordenar al accionado reintegrar a la UGPP, de manera indexada, las sumas de dinero que percibió por concepto de pensión gracia reconocida en virtud de la decisión anulada. 2 Ver el mismo índice. 3 Ver el mismo índice. 4 Ver el mismo índice. 5 Ver el mismo índice. 6 Ver el mismo índice. 7 Ver el mismo índice. 8 Ver el mismo índice.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 13001-23-31-000-2011-00457-02 (7475-2023) Que, conforme al material probatorio, se concluye que el demandado ha estado vinculado al servicio docente durante diversos periodos y formas de vinculación, entre esas como nacional, nacionalizado y territorial, razón por la cual no puede ser tenido en cuenta el tiempo acumulado a partir del 28 de marzo de 1978 correspondiente a labor desarrollada en el Colegio Nacional de Pinillos, ello por tratarse de un lapso en el que la relación legal y reglamentaria fue del orden nacional, pues el nombramiento estuvo a cargo del Ministerio de Educación. Que, en tal sentido, quedó demostrado que el accionado no reunió los requisitos exigidos para beneficiarse de la pensión gracia al no cumplir los 20 años de servicio como docente nacionalizado o territorial, exigidos para tal derecho.

Que, si bien en el presente asunto el acto reprochado es el resultado del cumplimiento de una acción de tutela, lo cierto es que la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado ha señalado que cualquier acto administrativo de ejecución o trámite contiene elementos sustanciales que lo hacen demandable ante esta jurisdicción cuando reconoce derechos nuevos, y, como la decisión cuestionada en esta oportunidad deviene de una fundamentación que no se ajusta a la legalidad por una indebida interpretación jurídica, deberá entenderse que la administración creó un derecho nuevo, por lo que es procedente declarar la nulidad de la resolución enjuiciada por infringir el artículo 4 de la Ley 114 de 1913.

Que, frente a la orden de restablecimiento del derecho, debe tenerse en cuenta la línea jurisprudencial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, en la que se concluyó que la conducta asumida por los accionantes en sede de tutela que obtuvieron ilegalmente el pago de la pensión gracia, llevaban a colegir la existencia de un fraude global, el cual se configuró en el presente caso si se observa que el demandado no tenía domicilio donde se instauró la acción, así como tampoco fue su último lugar de prestación de servicio docente, ni fue donde se expidió el acto de reconocimiento pensional.

Que, por tanto, es viable aceptar que la parte pasiva no se rigió por el principio de la buena fe, pues este no es un postulado absoluto, sino que tienen límites demarcados por principios de igual categoría constitucional como la prevalencia del interés general, la vigencia de un orden justo y el desarrollo de la función administrativa con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia y economía. Que, por tal motivo, el demandado debe asumir el reintegro indexado de las sumas que le fueron pagadas por concepto de pensión gracia. RECURSO DE APELACIÓN9 La parte demandada impugnó la sentencia de primera instancia a fin de que esta sea revocada y se nieguen las pretensiones.

Para el efecto afirmó que, al momento 9 Ver el mismo índice. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 13001-23-31-000-2011-00457-02 (7475-2023) de culminar su tiempo total de servicio como docente en instituciones de orden departamental, el accionado acumuló más de 36 años, lo que le permitía acceder a la prerrogativa en litigio como lo determinó el juez de tutela en su momento.

Que la Ley 114 de 1913 creó la pensión gracia para los maestros de enseñanza primaria oficial, la cual era costeada con fondos públicos, a pesar de estar a cargo de los departamentos. Que, posteriormente, la Ley 116 de 1928 hizo extensiva dicha pensión a los empleados y profesores de las escuelas normales e inspectores de instrucción pública, permitiendo que tales servidores pudieran percibir simultáneamente dos pensiones de carácter nacional, porque no hizo ninguna distinción, y, en todo caso, la enseñanza en esa época era costeada por la Nación. Que, adicionalmente, la Ley 37 de 1933 extendió tal beneficio a los maestros que hubieran cumplido el tiempo de servicio señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria, por cuanto tal servicio educativo estaba a cargo de la Nación. Que, por esa razón no se infringe el principio de igualdad pues con base en estas normas, todos los educadores tenían el derecho a recibir esta dádiva cuando cumplieran los requisitos legales para el efecto.

Que el Gobierno Nacional a través del Decreto 3157 de 1968 creó en cada uno de los departamentos y en el Distrito Especial de Bogotá los Fondos Educativos Regionales (FER), los cuales eran financiados con bienes o recursos aportados tanto por la Nación como por las entidades territoriales, de cuya administración se responsabilizó a las «autoridades» de los referidos entes, bajo la supervisión de un delegado de dicha cartera gubernamental.

Que el accionado siempre fue docente territorial, pues tal como lo sostuvo el Consejo de Estado en sentencia de unificación, no es dable inferir que los docentes departamentales, municipales o nacionalizados se convierten en educadores nacionales cuando: “(i) en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación.” TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 13 de febrero de 202410 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo. 10 Folio 323, C1.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 13001-23-31-000-2011-00457-02 (7475-2023) En la oportunidad para pronunciarse, las partes guardaron silencio. El Ministerio Público se abstuvo de intervenir en el trámite de segunda instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema que debe resolver la Subsección, es el de determinar si alguno de los períodos de labor del demandado como docente oficial, lo fue bajo una vinculación del orden nacional que no pueda ser tenida en cuenta para consolidar la pensión gracia. Si ello es así, se tendrá que establecer si es procedente el reintegro a favor de la UGPP de las sumas de dinero percibidas por el accionado por tal concepto.

Marco normativo y jurisprudencial Inicialmente, debe destacarse que la pensión gracia ostenta esa denominación, ya que es un beneficio que no requiere efectuar cotizaciones de ninguna clase, sino, entre otros requisitos, esencialmente demostrar la acumulación de un tiempo de servicio al Estado, tal como se determinó en la Ley 114 de 1913, que en su artículo 1.° señaló que: «Los maestros de escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley […]» El artículo 3.° de dicha norma estableció que: «Los veinte años de servicio podrán contarse computando servicios en diversas épocas y se tendrán en cuenta los prestados en cualquier tiempo anterior a la ley que la creó», mientras que el artículo 4.º consagró que, para gozar de la gracia de la pensión, se torna indispensable que el reclamante demuestre el cumplimiento de los siguientes postulados: «[…] Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1.

Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2. (Derogado por la Ley 45 de 1931). 3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento. 4.

Que observe buena conducta. 5. (Derogado artículo 8 Ley 45 de 1931). 6. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento.» Con base en lo anterior, es claro que un maestro de primaria podía recibir de manera simultánea una pensión de carácter departamental y una nacional, pero en ningún caso dos pensiones de este último orden.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 13001-23-31-000-2011-00457-02 (7475-2023) La pensión gracia se extendió a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de la instrucción pública en virtud del artículo 6.° de la Ley 116 de 1928, pero solo aquellos que laboraran en colegios departamentales o municipales, planteamiento que se deriva de la prohibición «[…] de recibir dos pensiones nacionales y que conserva su vigencia, pues la ley 116 citada, en su artículo 6° señaló que el beneficio se concretaría […] En los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que esta complementan […].

Lo que supone el cumplimiento de los requisitos consagrados en el numeral cuarto de esta Ley»11. Con la expedición de la Ley 37 de 1933 se extendió el alcance de este derecho a los maestros de establecimiento de enseñanza secundaria, pero no se efectuaron modificaciones o adiciones a los requisitos previamente consagrados para el efecto.

De otro lado, la Ley 24 de 1947 consagró que: «Cuando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año». De hecho, la Ley 4.ª de 1966, en su artículo 4.º, modificó la Ley 24 de 1947, indicando que: «la pensión de gracia se liquidará con base en el 75% del promedio mensual obteniendo en el último año de servicio».

Ahora bien, sobre la prerrogativa bajo estudio también resulta necesario precisar como marco normativo aplicable al caso, que mediante la Ley 43 de 1975 se desarrolló en Colombia el proceso de nacionalización de la educación, comprendido desde el 1.º de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980. Bajo tal contexto fue expedida con posterioridad la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que a través del artículo 15 se reiteró el derecho a la pensión gracia para los docentes oficiales en los siguientes términos: «ARTÍCULO 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2. Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos 11 Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección- A, Sentencia de 11 de octubre de 2007, C. P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, expediente 0417-07.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 13001-23-31-000-2011-00457-02 (7475-2023) pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.» Al respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que, en virtud de sus condiciones, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, excluyendo a los docentes nacionales de su reconocimiento.

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 199712 señaló que: «[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. […].» (Negrilla fuera de texto).

En lo que referente a la naturaleza de la vinculación del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 201813 planteó una serie de lineamientos interpretativos de obligatoria observancia en materia de reconocimiento de la pensión gracia, de los cuales, frente al interrogante de si los docentes ostentan la condición de educadores nacionales solo por el hecho de que los recursos para el pago de sus acreencias laborales provengan del presupuesto general de la Nación, se arribó a las siguientes conclusiones: «i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados12, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia núm. S-699 de 26 de agosto de 1997, actor: Wilberto Therán Mogollón. 13 Proceso identificado con radicación 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014), de Gladys Amanda Hernández Triana contra la UGPP.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 13001-23-31-000-2011-00457-02 (7475-2023) erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal13; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.» (Resaltado del texto original) En atención a lo descrito hasta este punto, se advierte que el carácter territorial o nacionalizado de una plaza educativa es lo verdaderamente importante para el reconocimiento de la pensión gracia, al margen del origen de los recursos que financian el pago de los salarios y prestaciones de los educadores.

Incluso, también resulta evidente que para efectos de determinar si un docente es nacional, territorial o nacionalizado, debe verificarse la naturaleza de la plaza a ocupar, lo cual se puede advertir, entre otros, observando quién y bajo qué competencia se expide el acto administrativo de nombramiento, valga decir, si se da por parte de los alcaldes o gobernadores directamente en calidad de empleadores, con independencia de los recursos que se utilicen para su financiación, o si lo propio ocurre en virtud de una autorización legal mediante la cual dichas autoridades administran al personal de educadores en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional conforme a los artículos 9 y 10 de la Ley 29 de 1989.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 13001-23-31-000-2011-00457-02 (7475-2023) Finalmente, debe recalcarse que en reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE- S2-2022 del 11 de agosto de 2022,14 la Sección Segunda también fijó como regla jurisprudencial sobre la interpretación que debe darse al artículo 15, numeral 2, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que «Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento».

Se precisa además que las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución en sede administrativa y judicial. En tal sentido, conforme a la normativa y la línea jurisprudencial expuesta, se concluye que para consolidar el derecho a la pensión gracia, el docente oficial debe cumplir con los siguientes requisitos: i) Que acredite 50 años de edad. ii) Que laboró como maestro oficial durante 20 años en establecimientos educativos oficiales de orden exclusivamente territorial, es decir, distritales, departamentales o municipales, esto en primaria o en secundaria, bien sea como normalista, inspector de instrucción pública, o incluso en calidad de educador nacionalizado, con posibilidad de adicionar períodos en uno u otro cargo, pero de ninguna manera acumulando o relacionando tiempos de servicio a la Nación, los cuales, en todo caso, no son aquellos en los que hubiese existido financiación de las acreencias laborales a través del Sistema General de Participaciones, sino en los que se advierta que el nombramiento fue efectuado directamente por el Ministerio de Educación Nacional, o por un alcalde o gobernador pero en representación del Gobierno Nacional. iii) Que haya ostentado alguna vinculación bajo las anteriores calidades con anterioridad al 31 de diciembre de 1980. iv) Que haya demostrado buena conducta en su labor, desempeñada con honradez y consagración. Sobre la devolución de mesadas percibidas de buena fe 14 Proceso identificado con radicación 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017), de Hirma Nubia Jiménez Lozano contra la UGPP.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 13001-23-31-000-2011-00457-02 (7475-2023) El artículo 83 de la Constitución Política prevé que: «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas».

Sobre el particular, esta Corporación15 ha planteado lo siguiente: «[Este] Principio […] no constituye un postulado absoluto, sino que tiene límites demarcados por principios de igual categoría constitucional, como la prevalencia del interés general, la vigencia de un orden justo y el desarrollo de la función administrativa con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia y economía, entre otros.

En este sentido, no podemos entender al principio de la buena fe de manera aislada y como un fin en sí (sic) mismo, por cuanto se debe concebir el ordenamiento jurídico no como una pura acumulación de preceptos concretos encerrados en sí mismos, o como una simple mescolanza de normas, sino como un sistema coherente, ordenado, según el principio de no contradicción» Por su parte, la Corte Constitucional16 señaló que: «[…] En los debates al interior de la Asamblea Nacional Constituyente se señaló que tanto los particulares como las autoridades están sujetos a los mandatos de honestidad, lealtad y sinceridad, integradores del principio de la buena fe.

Para los primeros, como una barrera que evita el abuso del derecho; y para los segundos, como un límite a los excesos y a la desviación del poder. Allí también se explicó que el reconocimiento de la presunción de buena fe pretendía superar la desconfianza hacia el particular en sus actuaciones ante la administración pública, con el fin de humanizar las relaciones jurídicas y reducir los requisitos y procedimientos exigidos por las autoridades. 4.2.- Desde sus inicios la Corte ha examinado el significado y alcance de la buena fe, que ha dejado de ser considerada únicamente un principio general del derecho para constituirse en un verdadero postulado constitucional que cumple un papel integrador del ordenamiento y de las relaciones entre particulares, y entre estos y el Estado.

La sentencia C-840 de 2001 define la buena fe como la pieza fundamental de todo el ordenamiento jurídico, que incorpora el valor de la confianza como un presupuesto de las relaciones sociales que trascienden en la vida jurídica. Al mismo tiempo, señala, funge como criterio para valorar el comportamiento de los sujetos de derecho y regla de conducta que debe ser observada tanto en el ejercicio de sus derechos como en el ámbito de los deberes y obligaciones […]» De lo anterior se colige que el principio de buena fe es aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una persona correcta. 15 Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 1 de septiembre de 2014.

Radicación: 25000-23-25-000- 2011-00609-02 (3130-2013). Actor: CAJANAL EICE en Liquidación - Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. Demandado: Luz Mery Melo Melo. 16 Sentencia C-527 de 2013. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 13001-23-31-000-2011-00457-02 (7475-2023) Bajo el anterior razonamiento, y según lo prescribe el numeral 1, literal c) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, disposición que reprodujo el contenido del numeral 2 del artículo 136 del CCA, no habrá lugar a recuperar lo que fuese pagado a particulares de buena fe.

Al respecto, esta Sección17 en los casos en que las prestaciones periódicas, tales como la pensión, han sido recibidas como resultado de un error de la administración, ha mantenido una posición pacífica en punto a que no procederá la devolución de las mesadas por haber sido percibidas de buena fe. Específicamente se ha sostenido lo siguiente: «La Sala observa que evidentemente a la demandante no le asistía el derecho al reajuste que le fue reconocido y que implicó el pago de la mesada pensional a partir del 1º de enero de 1996 en un monto equivalente a seiscientos diez mil novecientos cincuenta y nueve pesos con noventa y un centavos ($610.959,91) cuando por este concepto le correspondía solamente la suma de quinientos sesenta y cinco mil novecientos sesenta y cinco pesos con sesenta y cuatro centavos ($565.965,64).

Lo anterior teniendo en cuenta que como obtuvo el derecho pensional a partir del 1º de enero de 1996 no le era aplicable el incremento previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993. No obstante, lo anterior, la entidad demandada no estaba facultada para pretender unilateralmente recuperar las sumas de dinero que por equivocación pagó pues fueron recibidas por la actora de buena fe.

En esa medida, los pagos efectuados por la entidad tienen amparo legal porque fueron recibidos de buena fe por la demandante y en ese orden, no obstante, la legalidad del acto que dispuso el reintegro, la Sala considera que la administración no probó ni en la vía gubernativa ni en la judicial la mala fe de la demandante en la obtención de los reajustes pagados».

(Negrita de la Sala) Por tanto, dado que el principio de buena fe trae consigo una presunción de legalidad, que admite prueba en contrario, le corresponde a quien la echa de menos, probar que el peticionario actuó de mala fe. Sin embargo, repárese que al hablarse de un error de la administración (reconocer la pensión a quien no reúne los requisitos), esta no puede con posterioridad alegar a su favor su propia culpa, a fin de recuperar un dinero que fue recibido por una persona sin ningún tipo de dolo o actuación malintencionada.18 No obstante, en aquellos casos en que esta situación no se consolide, es decir, que el error 17 Sentencia de 17 de mayo de 2007.

Número interno: 3287-05. Véanse también: Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1 de septiembre de 2014. Radicación: 25000- 23-25-000-2011-00609-02 (3130-2013). Actor: CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. Demandado: Luz Mery Melo Melo.

Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 21 de junio de 2007. Número interno: 0950- 2006. Actora: Univ. Distrital Francisco José de Caldas. Demandado: Arturo Spin Ramírez. Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de marzo de 2008. Radicado: 68001-23-15-000-2001-03370-01 (0488-07). Actor: Universidad Industrial de Santander. Demandado: Ismael Pinto Rincón. Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de noviembre de 2016.

Radicado: 130012333000201300149 01 (2677-2015). Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. Demandado: Manuel Baquero Nova. 18 En este sentido, se pronunció recientemente la Subsección B, de la Sección Segunda en las sentencias del 17 de noviembre de 2016, número interno: 2677-15, y del 29 de junio de 2017, número interno: 4321-2016.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 13001-23-31-000-2011-00457-02 (7475-2023) no devenga de la administración, se deberá analizar cada caso particular, para determinar si hay lugar o no a la devolución de los dineros. Resolución del caso concreto Pues bien, para definir el presente litigio se torna innecesario efectuar un análisis integral de los requisitos legales para acceder a la pensión gracia, toda vez que el centro de discusión frente al reconocimiento de la prerrogativa a favor del demandado radica en verificar la pertinencia o no de computar un tiempo de servicio que la entidad accionante asegura que es de carácter nacional.

Ahora, de acuerdo con los preceptos legales y el criterio jurisprudencial expuesto en el acápite del marco normativo aplicable, para esta Subsección es claro que se ha mantenido la tesis de que los docentes nacionales no tienen derecho a beneficiarse de la pensión gracia regulada inicialmente en la Ley 114 de 1913, y ampliada en sus beneficiarios a partir de las Leyes 116 de 1928 y 37 de 1933.

En efecto, si bien las tres normas en mención disponen que, además de los maestros de escuelas primarias oficiales, también se debe reconocer el derecho a profesores de escuelas normales, inspectores de instrucción pública y maestros que hubiesen completado el tiempo de servicio señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria, dicho reconocimiento solo se predica de aquel grupo de docentes, siempre que tengan la connotación de haber sido vinculados en una plaza nacionalizada o territorial.

Luego, aun si se trata de un docente vinculado por el Ministerio de Educación Nacional que prestó sus servicios en educación primaria, secundaria o normalista, este no tendría derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia, puesto que, se reitera, dicha prestación fue concebida por el legislador para reconocerle a los docentes territoriales o nacionalizados un beneficio económico que equilibrara los ingresos de estos respecto de los docentes nacionales, lo anterior, ante el déficit fiscal en que se encontraban los entes territoriales para cubrir el pago de salarios y prestaciones de los educadores que laboraban en el magisterio.

En concreto, la Sala advierte que al accionado le fue reconocida la pensión gracia a través de la Resolución 41722 del 22 de agosto de 2006,19 esto en cumplimiento de un fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ciénaga (Magdalena),20 quien determinó que, entre otros, el demandado había acreditado a cabalidad el cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley 114 de 1913 para ser acreedor del derecho pensional pretendido, por lo que amparó sus garantías constitucionales al debido proceso y a la igualdad. 19 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI. 20 Ver el mismo índice.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 13001-23-31-000-2011-00457-02 (7475-2023) Para el efecto, se encuentra demostrado que en el mencionado acto administrativo, la entonces Cajanal EICE tuvo en cuenta los tiempos laborados por el referido educador en el departamento de Córdoba entre el 3 de abril de 1967 y el 30 de enero de 1972, así como en el departamento de Bolívar del 22 de marzo de 1972 al 15 de abril de 1974 y desde el 30 de abril de 1974 hasta el 30 de junio de 1998, esto es, por un lapso aproximado de más de 31 años, lo cual permitiría concluir en principio que aquel cumplía dos de los requisitos esenciales para ser beneficiario de la prestación en comento, es decir, la vinculación anterior al 31 de diciembre de 1980 y el requisito temporal de 20 años de servicio como maestro oficial.

Sin embargo, al analizar el tipo de vinculaciones que tuvo el aludido maestro a lo largo de su historia laboral, se desprende con claridad que este realmente se desempeñó como tal bajo los siguientes períodos y condiciones: • Del 3 de abril de 1967 al 30 de enero de 1972 (4 años, 9 meses y 27 días), vinculado con el departamento de Córdoba por haber sido nombrado por dicha autoridad mediante el Decreto 00223 del 3 de abril de 1967, en una relación legal y reglamentaria del orden territorial, en la medida en que su vínculo inició antes del proceso de nacionalización y no se advierte ninguna intervención en la decisión por parte del Ministerio de Educación, lo cual se ajusta al criterio de dicha naturaleza jurídica conforme a lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-084 de 1999 y en el artículo 1.º de la Ley 91 de 1989.21 • Del 22 de marzo de 1972 al 15 de abril de 1974 (2 años y 24 días), designado por el departamento de Bolívar para ejercer el cargo de maestro oficial en el Colegio Departamental de Bachillerato “Liceo Joaquín F. Vélez”, nombrado para tales efectos a través de los Decretos 0101 del 7 de febrero de 1972, 0650 del 9 de agosto del mismo año, y 194 del 28 de febrero de dicha anualidad.

Lo expuesto en virtud de un vínculo territorial por las mismas razones jurídicas del lapso anterior.22 • Del 30 de abril de 1974 al 27 de marzo de 1978 (3 años, 10 meses y 25 días), nombrado por el departamento de Bolívar para ocupar el cargo de docente de la Escuela Segunda Enseñanza “Manuel Francisco Obregón” de Pinillos, ello conforme a los Decretos 292 del 17 de abril de 1974, 236 del 17 de marzo de 1975, 367 del 29 de marzo de 1976, 257 del 21 de marzo de 1977 y 250 del 28 de marzo de 1978.

Lo anterior también permite concluir que, en la misma línea interpretativa de los tiempos previos, durante este interregno tuvo una relación legal del orden territorial.23 21 De conformidad con el Decreto 00223 del 3 de abril de 1967, así como de las certificaciones laborales expedidas el 21 y el 27 de julio de 1998, obrantes en el expediente digital del índice 2 de SAMAI. 22 Según el acta de posesión del 22 de marzo de 1972, al igual que las constancias laborales emitidas el 26 de junio de 1998, las cuales reposan en el expediente digital del índice 2 de SAMAI. 23 De acuerdo con las certificaciones de tiempo de servicio y pagos efectuados al educador, generados el 15 de julio de 1998, que se encuentran en el expediente digital del índice 2 de SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 13001-23-31-000-2011-00457-02 (7475-2023) Esto incluso se asegura en la medida en que, si bien tal interregno estuvo vigente antes del proceso de nacionalización, pero se observa que continuó cuando este ya había comenzado, lo cierto es que tampoco se encuentra en el expediente pieza probatoria alguna que señale que la plaza territorial en la que fue vinculado el actor en 1974 fue posteriormente nacionalizada, esto en cumplimiento de la Ley 91 de 1989 y en consonancia con la sentencia de unificación del 2018, las cuales establecen que el personal nacionalizado es aquel que aun ostentando una categoría territorial antes del 1.º de enero de 1976 fue objeto del proceso de consagrado en la Ley 43 de 1975 o aquel que a partir del 1.º de enero de 1976 fue vinculado a una plaza nacionalizada en cumplimiento de los requisitos de la referida Ley, especialmente los consagrados en los artículos 6° y 10°. • Del 28 de marzo de 1978 al 28 de febrero de 2005 (26 años y 11 meses), fue vinculado directamente por el Ministerio de Educación a través de la Resolución 9836 del 18 de julio de 1978, para que ejerciera el cargo de profesor de tiempo completo en el “Colegio Nacional Pinillos de Mompós”, esto es, ocupando una plaza nacional por ser propia de la planta de personal de la referida autoridad.24 En ese orden, es evidente para la Sala que, durante el mayor tiempo de labor del accionado, específicamente desde el 28 de marzo de 1978 hasta su retiro del servicio, este se desempeñó como docente del orden nacional, pues así se deriva del hecho de que su vinculación haya sido determinada directamente por el Ministerio de Educación por medio de la mencionada resolución, ya que esto corrobora que fue designado para ejercer el cargo de maestro en un plantel nacional.

Ahora bien, pese a que no se aportó al expediente el referido acto de nombramiento, y que, además, el demandado en ningún momento afirmó ni demostró que para este período en estudio haya sostenido la relación legal y reglamentaria con otra autoridad o en razón de una decisión administrativa diferente, la calidad de educador nacional sí es posible extraerla y determinarla a partir de otros medios probatorios como las aludidas certificaciones analizadas bajo elementos propios de la sana crítica, toda vez que esa posibilidad fue contemplada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018 cuando se señaló lo siguiente: «[…] vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera 24 Conforme a las constancias laborales del 21 de julio y 21 de agosto de 1998, así como de la del 4 de febrero de 2020, en las que con claridad y precisión se indica y se ratifica que el demandado fue nombrado directamente por el Ministerio de Educación a través de la Resolución 9836 del 18 de julio de 1978, y que renunció el 28 de febrero de 2005 según el Decreto 906 del 30 de diciembre de 2004.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 13001-23-31-000-2011-00457-02 (7475-2023) inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. […]» Sobre el particular se precisa que, esta regla jurisprudencial es aplicable para determinar no solo el vínculo territorial, sino también el de cualquier naturaleza como nacional o nacionalizado.

De hecho, la calidad del presente vínculo también se extrae del solo hecho de que el plantel educativo en el que ejerció funciones el demandado, y por consiguiente la plaza ocupada en la que no se advierte intervención de alguna entidad territorial, corresponde a un «Colegio Nacional», esto es, un organismo del mismo nivel al de su entidad de adscripción que es el Ministerio de Educación, tanto así que el membrete de las constancias laborales analizadas es propiamente de aquella cartera gubernamental, sin ninguna precisión o intervención de una entidad del orden territorial.

Al margen de lo anterior, el apelante sostuvo como argumento adicional que, no podía simplemente considerarse que su vínculo era nacional por la intervención del Ministerio de Educación en la decisión de nombramiento, pues para ello aseguró que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 21 de junio de 2018 precisó que, con motivo de la creación de los Fondos Educativos Regionales y las autorizaciones y avales de los delegados de aquella cartera en los entes territoriales, se hacía posible que la designación correspondiera a una de naturaleza nacional o nacionalizada, por lo que tal hecho por sí solo no era indicativo de la primera opción. Sin embargo, tal planteamiento no desvirtúa la conclusión de que su relación legal y reglamentaria desde 1978 hasta 2005 fue realmente nacional, pues lo que se advierte del material probatorio, sin que haya duda al respecto, es que la decisión del referido ente gubernamental en la Resolución 9836 del 18 de julio de 1978, no se trató de una simple participación indirecta de aquel con fines de financiación de la plaza en virtud del proceso de nacionalización de la Ley 43 de 1975, sino que tal manifestación administrativa fue expedida y adoptada directamente y por autonomía propia de la Nación en calidad de empleador del demandado, esto por tratarse de una plaza de su planta de personal y no de una entidad territorial, ya que no se señala en ningún momento la intervención de esta última.

En consecuencia, como de los medios de convicción practicados no se advierte que el departamento de Bolívar hubiese expedido el acto de vinculación con la convalidación de un delegado del Ministerio de Educación ante el FER para garantizar la financiación a través del SGP del cargo ocupado por el recurrente, no resulta dable asumir como se plantea en el recurso que se trataba de una vinculación nacionalizada, toda vez que, contrario a ello, lo que sí se corrobora es que la resolución fue emitida por la aludida autoridad del Gobierno Nacional, sin intermediarios, lo cual se ajusta a la noción de docentes nacionales contemplada en el artículo 1.º de la Ley 91 de 1989 cuando estableció que: Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Radicado: 13001-23-31-000-2011-00457-02 (7475-2023) «[…]

ARTÍCULO 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. […]» Por tanto, dado el carácter nacional de la vinculación del accionado como educador entre el 28 de marzo de 1978 y el 28 de febrero de 2005, es claro que este no cumplió con el requisito esencial para acceder a la pensión gracia que le había sido reconocida a través de la Resolución 41722 del 22 de agosto de 2006, esto es, haber ejercido la educación únicamente como maestro territorial o nacionalizado, de manera que efectivamente dicho acto administrativo adolece de nulidad y por ello debe ser retirado del ordenamiento jurídico junto con sus efectos.

Definido lo expuesto y una vez confirmado el hecho de que el reconocimiento de la prerrogativa en litigio a favor de la parte pasiva efectivamente era ilegal, se hace necesario determinar si como lo solicitó la UGPP, debía ordenarse el reintegro de las sumas de dinero abonadas por concepto de mesadas pensionales. Sobre el punto debe recordarse que el numeral 2.º del artículo 136 del CCA (Decreto 01 de 1984 -vigente para la época de expedición del acto administrativo demandado-), previó que «[…] los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. […]».

Esto conlleva que en todo caso en el que se pretenda la devolución de sumas de dinero, deberá demostrarse que quien las recibió actuó de manera malintencionada, pues como se precisó, la buena fe se presume. Por el contrario, la mala fe por ejemplo tiene lugar cuando se despliegan actividades dolosas y conscientes como sucede en el evento en que un administrado acude a la interposición de una acción de tutela en un lugar diferente al de su domicilio, o al de la última ubicación en la que prestó su servicio, o al de la expedición de los actos administrativos a demandar, esto incluso a sabiendas de que el derecho reclamado se le había negado expresamente en las diversas oportunidades que tuvo para el efecto.25 Precisamente, el tribunal de origen alegó la configuración de la figura jurídica bajo análisis por parte del demandando, al considerar que se cumple con los postulados referidos con anterioridad, ello al presentarse una serie de situaciones fraudulentas en el proceso de tutela que culminó con el reconocimiento de la prestación, lo cual se corrobora en el entendido de que la sentencia que concedió dicha prerrogativa fue suspendida dentro del proceso penal adelantado por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta, quien asumió la investigación 25 Sobre el particular se puede revisar la sentencia de esta Subsección del 23 de mayo de 2019, con radicación 76001233100020090029501 (3106-16).

ISS contra Luis Alberto Valencia Rodríguez Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Radicado: 13001-23-31-000-2011-00457-02 (7475-2023) contra el juez que resolvió esta solicitud de amparo constitucional, en específico por los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros.26 De hecho, en casos similares al presente en los que se advirtió que los docentes accionantes presentaron acción de tutela que le correspondió al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ciénaga (Magdalena), a pesar de que dicho municipio no era el de la residencia de los reclamantes ni donde laboraron por última vez como educadores, esta Subsección27 ya se ha pronunciado de manera pacífica al plantear que: «[…] En razón de lo expuesto, se encuentra que se desconoció la línea jurisprudencial de esta Corporación sobre los requisitos para obtener el beneficio de la pensión gracia; las reglas de competencia consagradas en los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2009; y se puso en entredicho la buena fe de la señora Omaira Córdoba Montaña. Sobre el particular, se tiene que esta subsección en asuntos de similares contornos, ha accedido a la devolución de sumas por concepto del reconocimiento de la pensión gracia, en virtud de lo dispuesto por el Juzgado Primero Laboral de Ciénaga, en los siguientes términos: En la sentencia del 25 de enero de 2018, expediente 5216-16, consejero Ponente William Hernández Gómez, se precisó: En el presente asunto se advierte que la actora no demandó la nulidad de la Resolución 33346 del 24 de octubre de 2005 mediante la cual Cajanal EICE (ff. 101-106 c.1) denegó el reconocimiento y pago de la pensión gracia. Sin embargo, y aunque su domicilio y el último lugar donde se prestó el servicio docente fue el municipio del Espinal, Tolima (ff. 19, 33, 63 ibidem);

Gloria Digna Lara Ospina junto con otros docentes instauró acción de tutela ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ciénaga, Magdalena, a fin de obtener el reconocimiento pensional, lo cual obtuvo por medio de la sentencia del 7 de abril de 2006. En consideración a ello, le asiste razón a la entidad cuando afirma que la servidora actuó de mala fe, siendo improcedente la aplicación de la disposición prevista en el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, como quiera que está acreditado que la aquí demandada aunque ya había obtenido un pronunciamiento en sede administrativa contenido en la Resolución 33346 de 2005, que inicialmente denegó la pensión, frente a la cual se abstuvo de iniciar cualquier acción ordinaria para controvertir su legalidad, de forma intencional y consciente presentó acción de tutela en un lugar diferente al domicilio y sin el lleno de los requisitos que prevé la ley, esto es, 20 años de servicio.

De lo expuesto, queda claro que la actuación de la demandada se enmarca dentro del concepto de mala fe o «fraude global» como lo decantó esta subsección23 en un caso de similares circunstancias […]. 26 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 11 de marzo de 2021.

Radicado: 15001-23-33-000-2014-00301-01(4976-18) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Radicado: 13001-23-31-000-2011-00457-02 (7475-2023) En ese orden, procede la devolución por parte de Gloria Digna Lara Ospina de las sumas que le han sido canceladas por concepto del reconocimiento pensional.

Para el efecto, la UGPP deberá suscribir con la demandada un acuerdo de reembolso, que preste mérito ejecutivo, «en condiciones tales que los montos y plazos acordados para tal efecto no pongan en condiciones de indignidad al obligado, para lo cual deberá tenerse en cuenta sus condiciones socio económicas». A través de la sentencia del 22 de febrero de 2018, expediente 1186-16, consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández, se dijo lo siguiente: […].en lo que concierne a la mala fe que en sentir de la entidad actora, le asistió a la tercera interesada al impetrar la acción de tutela en lugar diferente al de su trabajo y domicilio, se debe tener en cuenta que tal como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia T-218 de 2012, en este asunto de igual manera al juez primero laboral del circuito de Ciénaga le estaba legalmente vedado asumir el conocimiento de este mecanismo constitucional, porque además de desconocer el principio de la subsidiariedad y del juez natural de la causa, era indudable que la accionante no residía ni prestó sus servicios en esa municipalidad como tampoco en el departamento de Magdalena, sino en el municipio de Espinal ubicado en el departamento del Tolima, ello ligado a que el acto previo a través del cual Cajanal negó el reconocimiento de la pensión gracia había sido expedido en Bogotá. Por manera que la buena fe de la señora María Ofelia Sánchez Zuluaga, contrario a lo determinado por el tribunal, se encuentra absolutamente desvirtuada en la medida en que adelantó actuaciones dudosas como partícipe de un fraude global a fin de obtener decisión judicial favorable, que se tradujo en el reconocimiento de la pensión gracia a la que a todas luces no tenía derecho, lo cual permite predicar que es procedente ordenar que devuelva los dineros que hubiere podido devengar por dicho concepto y que le fueron ilegalmente reconocidos, los que además se deben indexar al momento de efectuarse el pago, tal como en asunto de idénticos contornos se determinó. En consecuencia, para que se haga efectivo el reembolso de las sumas que la tercera interesada percibió, la administración deberá suscribir un acuerdo de pago, que preste mérito ejecutivo, que deberá atender a las condiciones socio- económicas de la obligada, de tal manera que los plazos y montos pactados para el efecto no menoscaben su mínimo vital. […]».

Con base en este mismo entendimiento jurisprudencial, para la Sala es claro que el actuar del apelante se apartó del postulado de la buena fe y a la vez demuestra su asentimiento en la materialización de un fraude global, pues a pesar de haber conocido los argumentos de la negativa de la pensión gracia por parte de Cajanal EICE, decidió obtener el reconocimiento de la pensión gracia mediante una acción constitucional presentada en Ciénaga (Magdalena), esto es, un lugar que no coincidía con el de su domicilio que en la demanda se indicó, era el distrito de Cartagena (Bolívar),28 ni con el último lugar en el que prestó sus servicios que fue 28 Ver el expediente digital en el índice 2 de SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Radicado: 13001-23-31-000-2011-00457-02 (7475-2023) el municipio de Mompóx (Bolívar),29 así como tampoco con el de expedición de los actos administrativos reprochados correspondiente al distrito capital de Bogotá.30 De acuerdo con lo anterior, le asiste razón a la entidad demandante al afirmar que el accionado actuó de mala fe,31 por lo que resulta improcedente la aplicación de la disposición prevista en el artículo 136 del CCA.

En ese orden de ideas, se confirmará la decisión de primera instancia que declaró la nulidad del acto demandado y ordenó la devolución de los dineros percibidos por el docente a título de pensión gracia. Condena en costas de segunda instancia Sobre la imposición de dicha carga, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 del CPACA, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, la Sala observa que los argumentos del recurso de apelación presentados por la parte demandada no presentan una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, esta manifestó planteamientos razonables para la defensa jurídica de sus intereses.

En consecuencia, no se impondrá dicha carga en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 29 Ver el mismo índice. 30 Ver el mismo índice. 31 En casos similares, esta misma Subsección ya ha definido su postura, tal como se observa en las sentencias del 24 de agosto de 2023, radicado: 25000-23-42-000-2014-01746-02 (6138-2022), y 41001-23-33-000-2014- 00423-01 (1061-2022).

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Radicado: 13001-23-31-000-2011-00457-02 (7475-2023) F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada según lo manifestado en la parte motiva de la sentencia.

TERCERO: RECONOCER PERSONERÍA como apoderado sustituto de la UGPP al abogado Kevin Daniel Amado Sanabria, portador de la tarjeta profesional 201.792 y 384.281, ello conforme al poder que se observan en el índice 4 de SAMAI.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente