CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D.C., ocho (08) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2013-01094-01 (5307-2022) Demandante: Humberto Lenis Jiménez Demandada: Policía Nacional Tema: Sanción de destitución e inhabilidad general de 12 años a policía que omitió indagar por procedencia de res en canal, que era transportada en un vehículo no apto para ello Sentencia de segunda instancia Asunto La Sala, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de mayo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda.
I.- Antecedentes 1.- Demanda 1.1.- Pretensiones 1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1, Humberto Lenis Jiménez demandó la nulidad de los actos administrativos disciplinarios de primera y segunda instancia: (i) del 23 de agosto de 2012 proferido por la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía del Valle, mediante el cual se le impuso sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 18 años, (ii) del 18 de diciembre de 2012 emitida por la Inspección Delegada 4 de la Policía, por medio del cual se modificó parcialmente la sanción aplicada en primera instancia, porque se disminuyó la inhabilidad general a 12 años. 2.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a la Policía Nacional: (i) a reintegrarlo al servicio activo, sin solución de continuidad, al cargo que venía desempeñando y al grado que le corresponda conforme con su curso de promoción; (ii) a pagarle los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir; y (iii) a reconocerle una indemnización de 100 salarios 1 Señalado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA.
Demandante: Humberto Lenis Jiménez Radicado: 76001-23-33-000-2013-01094-01 (5307-2022) mínimos, por concepto del perjuicio moral, daño al buen nombre y dolor que le causó el retiro de la institución policial. 1.2.- Fundamentos fácticos 3. Los hechos relevantes del caso son los siguientes: 3.1. Humberto Lenis Jiménez se vinculó a la Policía Nacional desde el 3 de junio de 1996, cuando ingresó como alumno de la Escuela de Policía Simón Bolívar de Tuluá, en donde hizo carrera hasta ascender al grado de teniente. 3.2.
Para el 14 de diciembre de 2011 se encontraba adscrito a la estación de Policía de Roldanillo (Valle), correspondiéndole prestar turno de vigilancia en compañía del patrullero Edilson Cifuentes Tascón, desde las 09:00 p.m. hasta las 07:00 a.m., del día siguiente. 3.3. En el transcurso del turno que realizaba, fue requerido por el intendente Juan Pablo Arias Arango, quien fungía como jefe de turno, para realizar un puesto de control en la glorieta frente a la universidad Antonio Nariño. 3.4.
A las 12:00 a.m., el convoy policial le hizo señal de pare a un vehículo camión tipo turbo marca NPR en el cual se movilizaban 4 personas. Al detener el camión, los policías comandados por el intendente Juan Pablo Arias Arango realizaron requisa a Álvaro Fabián Durán Estrada, Juan Camilo Salazar Marín y José Bernardo Betancourth Flórez, quienes se movilizaban en el automotor, y posteriormente solicitaron la colaboración de la patrulla conformada por los patrulleros Víctor Manuel Bedoya y David Santiago Inagán Castillo, quienes contaban con Avantel de dotación para buscar antecedentes de los ciudadanos y del vehículo en el que se movilizaban, comprobando que no existía ningún antecedente. 3.5.
Revisado el interior del vehículo se encontró una ternera descuartizada y al interrogar sobre su procedencia, Álvaro Fabián Durán Estrada señaló que la res se había atravesado en la vía e impactado el vehículo cerca a un paraje conocido como Riofrío y que ellos la habían comprado por orden de su jefe, Diego Alonso Aristizábal, ya que tenían un asado de despedida de fin de año para los empleados de la empresa para la cual laboraban. 3.6.
Álvaro Fabián Durán Estrada también manifestó que su empleador Diego Aristizábal, era un empresario reconocido en la región y que era amigo personal del coronel Carlos Antonio Gutiérrez Martínez, subcomandante del Departamento del Policía Valle, y de Miguel Arturo Cortés Ospina, comandante del Distrito de Policía de Roldanillo. 3.7.
Durante el procedimiento policial Álvaro Durán Estrada llamó a su empleador Diego Aristizábal, quien se trasladó a la estación de policía del municipio de La Unión, y le manifestó al patrullero Fernando Antonio Hurtado Bolaños, comandante de la guardia, que tenía un inconveniente en la ciudad de Roldanillo, que le habían parado el vehículo de su propiedad en el que llevaba una res muerta, que la había matado un vehículo y él la compró para un asado, solicitando Demandante: Humberto Lenis Jiménez Radicado: 76001-23-33-000-2013-01094-01 (5307-2022) al uniformado que se comunicara con los policías que realizaban el procedimiento con el camión de su propiedad para que le colaboraran. 3.8.
En el momento en que se entrevistaban Diego Aristizábal y el patrullero Fernando Antonio Hurtado Bolaños, Aristizábal recibió una llamada de su empleado Álvaro Durán Estrada, y el patrullero Hurtado tomó el teléfono y habló con el intendente Humberto Lenis, hoy demandante, explicándole que el dueño del camión era del municipio de La Unión, que él tenía unas tierras y unos negocios, que era colaborador con la estación de policía de La Unión, y que en ningún momento sus trabajadores habían hurtado esa res, igualmente le explicó que Aristizábal era muy amigo del subcomandante de Policía Valle y el comandante de la Estación de Roldanillo en esa época, por lo que le solicitó que tratara de colaborarle. 3.9.
A continuación, el patrullero Bayron Ducuara Peña, conductor del mayor Miguel Arturo Cortés Ospina comandante del Distrito de Roldanillo, se comunicó por teléfono con Álvaro Fabián Durán Estrada, igualmente habló vía telefónica con el intendente Lenis Jiménez, expresándole que conocía Durán Estrada, que él trabajaba en La Unión y que el gerente de la empresa en la que laboraba era muy conocido del subcomandante del Departamento, coronel Carlos Antonio Gutiérrez Martínez, y le solicitó que le colaborara con dejarlo seguir, ya que eran personas de bien.
Tanto el intendente Lenis como el intendente Juan Pablo Arias Arango, manifestaron que de todas maneras ellos iban a verificar y a solicitar antecedentes de las personas y del vehículo. 3.10. Además de la conversación sostenida con el patrullero Fernando Antonio Hurtado Bolaños, comandante de guardia de la estación de policía de La Unión, y con el patrullero Bayron Ducuara Peña, el intendente Humberto Lenis se comunicó con el subintendente Wilson Mosquera Quinto, que laboraba en la estación del municipio de La Unión, interrogándolo si conocía a Diego Aristizábal y a sus trabajadores, y qué tipo de personas eran.
El subintendente Mosquera le informó que Aristizábal era una persona muy prestante, que tenía a cargo una finca llamada La Italia, interconectada con otras fincas de la misma propiedad, colaborador con la policía, amigo para ese tiempo del coronel Gutiérrez y del mayor Cortés, y que debido a la situación de orden público de la zona, el coronel Gutiérrez había ordenado pasarle revista a los sitios en donde frecuentaba el señor Aristizábal, pues podía ser víctima de algún atentado. 3.11.
Escuchada la versión de Durán Estrada, en cuanto a que la ternera había sido comprada por su empleador Diego Alfonso Aristizábal para celebrar la fiesta de fin de año de los trabajadores de su empresa, constatado que Aristizábal era una persona prestante de la región, amigo personal del subcomandante del Departamento de Policía del Valle Cauca, coronel Carlos Antonio Gutiérrez y del comandante del Distrito de Roldanillo, mayor Miguel Arturo Cortés, confirmado que ni el camión ni sus ocupantes presentaban ningún tipo de antecedente penal, aunado a que no se había reportado hurto alguno de ganado, para no perjudicar a los ciudadanos y evitar que la carne del animal se dañara, el intendente Juan Pablo Arias Arango, quien comandaba el procedimiento, dispuso que los ciudadanos continuaran, presumiendo la buena fe de las personas.
Demandante: Humberto Lenis Jiménez Radicado: 76001-23-33-000-2013-01094-01 (5307-2022) 3.12. Sin embargo, Álvaro Fabián Durán Estrada le brindó una información contraria a su empleador Diego Aristizábal, indicando que los uniformados le habían amenazado con dejarlos a disposición de la justicia por el delito de hurto de ganado (abigeato), pues la ternera que llevaban en el camión era hurtada, y que para omitir su judicialización les exigieron $500.000. 3.13.
Con base en esa información, Diego Aristizábal informó telefónicamente el 21 de diciembre de 2011 al coronel Carlos Antonio Gutiérrez Martínez sobre el presunto procedimiento irregular, y este informó, a su vez, a la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía del Valle del Cauca, para que iniciara la investigación pertinente. 3.14.
El 22 de diciembre de 2011, Diego Aristizábal presentó queja formal ante la Policía Nacional, por medio de la cual informó los siguientes hechos acontecidos el 14 de diciembre de 2011: 3.14.1. A las 11 de la noche recibió una llamada por parte de Harold Betancourt, dueño de un vehículo «turbo» que distribuye frutas de su empresa a la ciudad de Buenaventura, pidiéndole el favor de que le prestara un carro, porque había sufrido un accidente al atravesarse un ternero en la carretera, lo que ocasionó que el vehículo se averiara y que la ternera muriera. 3.14.2.
En consecuencia, Diego Aristizábal se comunicó con su empleado Álvaro Fabián Durán Estrada para que con 4 personas más, fueran a trasbordar la carga a otro vehículo. Al llegar al sitio del accidente, los empledos de Aristizábal repararon el vehículo siniestrado, por lo que no fue necesario trasbordar la carga a otro carro. A continuación procedieron a buscar al dueño de la ternera que ocasionó el accidente para que cubriera los costos de la reparación del vehículo. 3.14.3.
Como sus empleados no encontraron al dueño de la ternera, el empresario Aristizábal les ordenó que la subieran a uno de los vehículos, y que si el dueño aparecía le cobraran el arreglo del carro. Al llegar al municipio de Roldanillo, los empleados fueron detenidos por varios uniformados en un puesto de control. Los policías no creyeron la versión del accidente y los acusaron de abigeato. 3.14.4.
Al ser infomado por sus empleados de lo que estaba sucediedo, Diego Aristizábal se dirigió a la estación de policía del municipio de La Unión para establecer comunicación con los policías que estaban a cargo del operativo en el municipio de Roldanillo, quienes le indicaron que sus trabajadores podían ser judicializados por abigeato. 3.14.5.
Los uniformados de la estación de policía de La Unión intercedieron ante los policías que estaban adelantando el operativo en Roldanillo, indicándoles que Diego Aristizábal era un reconocido empresario del municipio, que sus empleados subieron al vehículo la ternera muerta para intentar localizar al dueño y cobrarle los daños ocasionados al vehículo, que dejaran pasar el vehículo y lo enviara a la estación de policía de la Unión, donde se encontraba el empresario.
Demandante: Humberto Lenis Jiménez Radicado: 76001-23-33-000-2013-01094-01 (5307-2022) 3.14.6. El disciplinado se molestó con los uniformados de la estación de policía de La Unión, por interceder en favor de los detenidos, y le exigió al empresario hacer preencia en el lugar de los hechos. 3.14.7. A continuación, Diego Aristizábal se volvió a comunicar con su empleado Álvaro Fabián Durán Estrada, quien le manifestó que el uniformado estaba muy molesto y que le estaba pidiendo $500.000 para dejarlos pasar, por lo que se dirigió al sitio donde estaba desarrollandose el operativo, al llegar le entregó el dinero a su empleado y este se lo dio al uniformado y los dejó ir. 3.15.
Mediante auto del 12 de enero de 2012 la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía del Valle vinculó a la indagación preliminar P- DEVAL-2011-245 al intendente Lenis Jiménez. Por medio de auto del 23 de enero de 2012 también se vinculó a la indagación preliminar al intendente Juan Pablo Arias, y a los patrulleros Gilber Antonio Ospina y Edilson Cifuentes. 3.16.
Por medio de auto del 7 de mayo de 2012 la referida Oficina de Control Disciplinario Interno abrió investigación formal en contra de los intendentes Lenis y Arias y de los patrulleros Cifuentes y Ospina. 3.17. A través de auto del 12 de junio de 2012 la autoridad disciplinaria formuló pliego de cargos en contra de uniformados, endilgándoles a título de dolo, la trasgresión del artículo 34.9 de la Ley 1015 de 2006: «realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo».
Esto, en concordancia con el artículo 414 de la Ley 599 de 2000 que regula el prevaricato por omisión, tipificado así: «[e]l servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de 2 a 5 años, multa de 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 5 años». 3.18.
Para sustentar la acusación realizada al demandante, se indicó lo siguiente en el pliego de cargos: «[e]l reproche disciplinario se funda en el hecho de que el uniformado para la fecha del 14/12/11 durante el cuarto y primer turno de vigilancia no actuó exclusivamente obedeciendo las órdenes del superior IT. Arias Arango, sino que como profesional de la policía asumió con su superior el procedimiento del cual posiblemente no adelantó un control efectivo de la situación legal de la res muerta que transportaba Álvaro Fabián Duran Estrada, omitiendo verificar la procedencia y propiedad, procedimiento que le era exigible, en virtud a su profesión y la omisión que desempeñaba de contrarrestar el flagelo del abigeato en el municipio de Roldanillo; comportamiento del disciplinado que a pesar de haber sido en principio lícito, por cuanto se encontraba realizando un control y vigilancia del cumplimiento de las normas de tránsito pero también la prevención de la comisión de delitos, supuestamente el procedimiento no fue del todo ortodoxo dado que tomó otros rumbos diametralmente opuestos a la modalidad especifica de la conducta.
(…)». 3.19. En los descargos, los uniformados indicaron la falta de congruencia entre la conducta imputada y el tipo disciplinario endilgado, así como la inexistencia de dolo. 3.20. Por petición de la defensa, la autoridad disciplinaria ofició al Centro Automático de Cespacho, CAD, del Departamento de Policía Valle, para que Demandante: Humberto Lenis Jiménez Radicado: 76001-23-33-000-2013-01094-01 (5307-2022) informara si el 14 de diciembre de 2011, se reportó un hurto de ganado, requerimiento que fue contestado de manera negativa. 3.21.
A través de acto administrativo sancionatorio de primera instancia del 23 de agosto de 2012, la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía del Valle, impuso a los investigados sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 18 años, porque: (i) omitieron realizar las investigaciones criminalísticas del caso para determinar la procedencia, la «situación legal» de la ternera que llevaban en el camión Álvaro Fabián Durán Estrada, Juan Camilo Salazar Marín y José Bernardo Betancourth Flórez, (ii) no realizaron el procedimiento que les era exigible, en virtud de su profesión y la misión que desempeñaban, omitiendo judicializar el caso, es decir, inmovilizar el vehículo, incautar la semoviente descuartizada, y detener a sus tripulantes para conducirlos dentro del término de ley ante la autoridad judicial, en los términos del artículo 82 del Código de Procedimiento Penal y 125 del Código Nacional de Tránsito, ya que, como no portaban guías de movilización ganadera, ni permisos del ICA para transporte de semovientes, ni documento algúno de compraventa de ganado, era evidente que se encontraban en situación de flagrancia en la comisión de abigeato. 3.22.
El demandante apeló alegando que: (i) no se configuró el tipo disciplinario endilgado, pues el hecho de que Álvaro Fabián Durán Estrada y sus acompañantes, o cualquier otra persona transportara carne de res en un automotor, para la fecha de los hechos, no era motivo suficiente para capturarlos y ponerlos a disposición de la autoridad judicial por el delito de abigeato, ya que en el caso concreto, aparte de la carne, los policiales no tenían ningún elemento de juicio para asegurar que la res era robada, ya que el simple transporte de carne sin permiso del ICA no es un delito, por lo que los investigados no estaban legitimados para hacer efectiva la captura de los implicados, (ii) sí se desarrolló un procedimiento para establecer la procedencia de la res, el cual se desplegó desde el mismo momento en que los sancionado indagaron a través del Avantel los antecedentes de los ciudadanos y del vehículo en que se movilizaban, (iii) si dejaron ir a los ciudadanos junto con la res, se debió a que se comprobó que eran personas honestas y que la res que llevaban consigo tenía una procedencia lícita, y (iv) si los uniformados no ubicaron al dueño de la res para determinar si era cierta o no la versión de Álvaro Fabián Durán Estrada, Juan Camilo Salazar Marín y José Bernardo Betancourth Flórez, ello no podía ser objeto de reproche, porque actuaron aplicando el principio de buena fe establecido en el artículo 83 de la Constitución, que ordena a las autoridades presumirla en las gestiones que realicen los particulares ante ellas. 3.23.
A través de acto administrativo sancionatorio de segunda instancia del 18 de diciembre de 2012, por la Inspeccción Delegada 4 de la Policía, modificó parcialmente la sanción aplicada en primera instancia, disminuyendo la inhabilidad general a 12 años. 3.24. Mediante resolución 265 del 30 de enero de 2013, el director general de la Policía Nacional ejecutó la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por 12 años.
Demandante: Humberto Lenis Jiménez Radicado: 76001-23-33-000-2013-01094-01 (5307-2022) 1.2.- Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron los artículos 29 y 13 de la Constitución, 4, 5, 6, 9, 13, 18, 128, 141 y 142 de la Ley 734 de 2002 y 3, 5, 6, 11 y 13 de la Ley 1015 de 2006. 5. En el concepto de violación, el demandante señaló que la entidad vulneró su derecho a un debido proceso, así como los principios de legalidad, presunción de inocencia y buena fe, porque: 5.1.
El punible de prevaricato por omisión exige que el sujeto activo de la acción omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, lo que requiere acudir al ordenamiento jurídico a fin de establecer las funciones que debía cumplir y que omitió el servidor público. Por lo que al demandante se le reprocha no haber capturado a los ocupantes del vehículo y su falta de decomiso.
Dicho delito exige que el servidor público incumpla con un deber contenido en el ordenamiento jurídico, de manera dolosa, y que en el caso del demandante, no se observa un mandato superior que dispusiera que debían capturar y poner a disposición de la autoridad judicial a unas personas por llevar carne en un vehículo, por lo que su proceder no se adecua al tipo penal que se le reprochara, por lo que tampoco al tipo disciplinario del artículo 34, numeral 9, de la Ley 1015 de 2006. 5.2.
El hecho de que Álvaro Durán Estrada y sus acompañantes, o cualquier persona transporte carne de res en un automotor, no es motivo suficiente para capturarlos y judicializarlos por hurto de semovientes, y menos para aplicar la detención preventiva administrativa como se dijo en los actos administrativos sancionatorios, ya que en el caso concreto, a parte de la carne, los policías no tenían elementos de juicio para asegurar que la res era robada, y el simple transporte de carne sin permiso del ICA no es delito en Colombia. 5.3.
La tesis de la autoridad disciplinaria no tiene asidero jurídico al no configurarse la flagrancia de la comisión del delito de hurto, y en esa medida no procedía la captura de los ocupantes del vehículo. Ninguna de las modalidades de la flagrancia aplicaba al caso concreto, pues el hecho de que se llevara la carne de res en un camión no era un hecho indicador de que sus transportadores la habían hurtado, ya que no existía denuncia o información siquiera sumaria de que se hubiese perpetrado un hurto de ganado y que la carne transportada era producto de un hurto, tampoco existían voces o señalamientos de particulares que se refieran a la procedencia ilícita de la carne.
Sumado a ello, mediante oficio del 19 de julio de 2012 el jefe del CAD, se señaló que para el 14 de diciembre de 2011 no se registró en el Departamento de Policía del Valle del Cauca, ningún antecedente sobre casos de abigeato, hecho que indicaba que tal delito no se llevó a cabo. El artículo 297 de la Ley 906 de 2004 señala que la captura solo procede en 3 circunstancias específicas, por orden judicial, en flagrancia y la excepcional dispuesta por la Fiscalía General de la Nación, sin que sea aplicable ninguna de ellas a los hechos en los que resultaron implicados los ocupantes del vehículo.
Demandante: Humberto Lenis Jiménez Radicado: 76001-23-33-000-2013-01094-01 (5307-2022) 5.4. Sí se desarrollaron actividades investigativas para establecer si en realidad la res tenía procedencia lícita o no, actividad que empieza a desplegarse desde el mismo momento en que los policías investigados indagaron a través del medio Avantel los antecedentes tanto de los ciudadanos como del vehículo.
Además de ello, tomaron contacto con policías de las estaciones de La Unión y Roldanillo para establecer si los ocupantes del vehículo eran personas de bien y si trabajaban para Diego Alonso Aristizábal, interrogando las calidades de este último. 5.5. Si no llamaron a sus superiores en ese momento fue porque: (i) el comandante del puesto de control era el intendente Juan Pablo Arias Arango, quien, de acuerdo con su autonomía como director del procedimiento y el grado que ostentaba, tenía autonomía para decidir el caso, (ii) el procedimiento se realizó en horas de la madrugada y no revestía tanta importancia como para perturbar el sueño de sus superiores. 5.6.
Las reglas de la lógica y la experiencia, hacen entendible que los ocupantes del vehículo no llevaran consigo permisos del ICA para transportar la carne de la ternera, y que la transportaran en un vehículo no apto para ello, porque (i) la venta del animal se produjo en circunstancias fortuitas, pues ni el dueño de la ternera tenía pensado venderla ni Diego Aristizábal comprarla, siendo una negociación fortuita, a una hora de la madrugada en la que era imposible adquirir permiso del ICA para transportarla, razón adicional para conducirla en un vehículo no apto, (ii) no era lógico que ante esas circunstancias la Policía se convirtiera en «la piedra en el zapato de unos ciudadanos de bien», exigiéndoles documentos que no poseían, ni un vehículo especial, que tampoco era posible por perecer el animal en un accidente de tránsito. 5.7.
Por los mismos hechos generadores de la investigación disciplinaria, la Justicia Penal Militar, a través del Juzgado 194 de Instrucción Penal Militar, abrió indagación preliminar 189, en la que, mediante providencia del 13 de marzo de 2013 dispuso abstenerse de abrir investigación formal y se ordenó el archivo de las diligencias. 5.8.
No fue condenado por la justicia penal militar, por lo que no era posible a la autoridad disciplinante aseverar que existió responsabilidad penal de su parte, y si no hay responsabilidad penal, tampoco puede asegurarse la responsabilidad disciplinaria, constituyendo violación del debido proceso por desconocimiento del principio de presunción de inocencia. Es indiscutible la independencia de la acción penal y la disciplinaria, pero cuando se dice que la conducta desplegada por el servidor investigado es violar la ley penal, resulta necesario para el operador disciplinario allegar al expediente la prueba de tal violación, es decir, la sentencia condenatoria, y que mientras no exista, debe respetarse el principio de presunción de inocencia, hasta tanto se desvirtúe a través de una sentencia condenatoria en firme; y, al no existir, debió permanecer incólume ese principio. 5.9.
No se demostró culpabilidad en su actuar, en atención a que, de la investigación disciplinaria no se evidencia mala fe en su proceder. El delito de prevaricato por omisión, es un tipo penal eminentemente doloso, que para el caso concreto no está demostrado que el demandante haya tenido intención dañina de Demandante: Humberto Lenis Jiménez Radicado: 76001-23-33-000-2013-01094-01 (5307-2022) desconocer el mandato constitucional o legal para causar un perjuicio a la administración o a un tercero, que tampoco buscaba generar ventajas personales para sí o para un tercero, y ante inexistencia de la prueba que demostrara el dolo, la decisión a adoptar debió ser absolutoria, pues en el presente no existe prueba que asegure con certeza, que el demandante actuara dolosamente. 2.- Contestación de la demanda 6.
La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda porque de conformidad con las pruebas decretadas y practicadas de manera legal, se probaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar diferentes de las antes narradas, evidenciando así temeridad por parte del demandante. Además: 6.1. No hubo vulneración del debido proceso, toda vez que en las diferentes instancias disciplinarias no se desconocieron las garantías procesales, pues no es admisible que se alegue su violación con argumentos que ya fueron objeto de debate en la justicia disciplinaria, en la que se observó la ley y los principios rectores de la norma aplicable al caso, con pruebas debidamente obtenidas y en garantía del derecho de contradicción del disciplinado en las diferentes instancias. 6.2.
La jurisprudencia en varios de sus pronunciamientos ha considerado que el medio de control utilizado por el demandante no se puede convertir en una tercera instancia para debatir circunstancias de tiempo, modo y lugar ya controvertidos en dos instancias disciplinarias. 6.3. Durante el proceso disciplinario se le respetó el principio de presunción de inocencia, pues hasta el último estado procesal (notificación del fallo de segunda instancia debidamente ejecutoriado y posterior acto administrativo de retiro), el actor se mantuvo como miembro activo de la Policía, devengando todos los emolumentos propios del servicio policial. 6.4.
Frente a la vulneración del derecho de defensa, el demandante participó en debida forma en todas las instancias procesales y dentro de los términos procesales, con el acompañamiento de un abogado que contaba con todas las facultades constitucionales y legales para ese efecto, lo cual se demuestra con el expediente disciplinario. En relación con el derecho de contradicción, el actor ejerció todos los recursos de ley, y su apoderado tuvo todas las facultades para oponerse a la legalidad del decreto y práctica de los diferentes medios probatorios que conllevaron a la toma de la decisión por el fallador de segunda instancia. 3.- La sentencia apelada 7.
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia de primera instancia del 19 de mayo de 2022 negó las pretensiones de la demanda -con condena en costas-, en virtud de los siguientes argumentos: 7.1. Valoradas las pruebas practicadas durante el proceso disicplinario, se evidenció que se atendieron los requerimientos señalados en la ley, al punto que el actor no hizo reproche alguno, pues este pudo ejercer su derecho de audiencia Demandante: Humberto Lenis Jiménez Radicado: 76001-23-33-000-2013-01094-01 (5307-2022) y de defensa técnica, fue escuchado dentro del trámite disciplinario, se decretaron, practicaron y valoraron las pruebas, se resolvieron los argumentos de descargos y se notificaron debidamente las decisiones preparatorias, de trámite y definitivas emitidas dentro del procedimiento, además, tuvo la posibilidad de conocer las actuaciones reprochadas y pronunciarse sobre ellas, y los argumentos señalados en el pliego de cargos guardan total coincidencia con los esgrimidos en los actos administrativos sancionatorios. 7.2.
No es prerrequisito para la sanción disciplinaria un fallo penal ejecutoriado, en razón a que ambos procesos, a pesar de ser sancionatorios, protegen intereses totalmente distintos, pues mientras para la responsabilidad penal se resguardan bienes sociales más amplios, en el derecho disciplinario seguido en contra de los servidores públicos se juzga si el comportamiento se ha ceñido al cumplimiento de los deberes. 7.3.
Es es claro, de las versiones libres, declaraciones y pruebas documentales que obran en el expediente disciplinario, que la madrugada del 14 de diciembre de 2011, el entonces intendente Lenis Jiménez, en compañía de otro intendente y dos patrulleros, se encontraban en el municipio de Roldanillo realizando un procedimiento de control y vigilancia, en el que detienen un vehículo en que se transportaba una res muerta, sin que se allegara prueba alguna de su procedencia y destino, además, sin cumplir con los requisitos de transporte de este tipo de mercancía, y que a pesar de que ni el vehículo ni sus ocupantes tenían antecedentes, era su obligación legal determinar de manera clara la procedencia lícita del semoviente, y si era del caso poner a disposición de la autoridad competente para que determinara los elementos de prueba necesarios o suficientes para continuar o no con los procedimientos administrativos y/o judiciales pertinentes.
Contrario a ello, en el procedimiento disciplinario se comprobó que el intendente Lenis permitió el paso del vehículo sin una verificación de la procedencia lícita de la res, solo con la información de que se trataba de personas de bien, empleados de un comerciante de renombre del sector y quien decía ser amigo personal de sus superiores, circunstancias que no lo eximían en su deber legal de verificar la legalidad o ilegalidad de la conducta irregular de los ocupantes del vehículo. 7.4.
Contrario a lo reprochado en la demanda, sí está demostrado en el procedimiento administrativo sancionaotrio que desencadenó los actos acusados, que la omisión del servidor público fue a título de dolo, pues como policía tuvo conocimiento de las normas de sus competencias y el cumplimiento de su deber, al punto que de los testimonios y pruebas arrimadas al expediente, se evidencia que dio inicio al procedimiento policial con señalamiento de la posible comisión de un delito, pero se decidió no continuar con el operativo con el solo hecho de que no habían antecedentes del vehículo ni de sus ocupantes y que el propietario del vehículo, al decir de otros policiales, era una persona de bien que colaboraba con la institución y amigo de sus superiores, situaciones que no repercutían en la procedencia lícita de la res que transportaban sin el lleno de los requisitos señalados en la ley.
Demandante: Humberto Lenis Jiménez Radicado: 76001-23-33-000-2013-01094-01 (5307-2022) 4.- El recurso de apelación 8. La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos: 8.1. Cuando el operador disciplinario decide responsabilizar al demandante, afirmando que incurrió en violación a la ley penal, se está desbordando la jurisdicción y competencia por parte del funcionario con atribuciones disciplinarias, puesto que la reserva legal para endilgar responsabilidad penal y condenar a una persona, recae única y exclusivamente en los jueces de la República, situación con la cual se desborda notablemente las atribuciones establecidas en la Ley 1015 de 2006 a los operadores disciplinarios, pues para aseverar dicha situación, necesariamente se debe esperar la sentencia definitiva emitida en su momento por la justicia penal. 8.2.
En el caso concreto, el Juzgado 194 de Instrucción Penal Militar de Tuluá, Valle, abrió indagación preliminar, radicada bajo número 189, y mediante providencia del 13 de marzo de 2013 dispuso abstenerse de abrir investigación formal y ordenó el archivo de las diligencias. 8.3. Ahora, el hecho de que se le haya impuesto una condena en costas (agencias en derecho) cuando la demanda está sustentada en supuestos facticos y jurídicos que permiten concluir que no existe temeridad y cuando, como bien lo afirma la Sala de decisión, no se demostró con pruebas que se hubiese incurrido en gastos y costas en el curso de la actuación, resulta injusta. 5.- Alegatos de segunda instancia y concepto del Ministerio Público 9.
Las partes y el Ministerio Público no se pronunciaron en esta etapa procesal como consta en informe secretarial del 28 de febrero de 2023. II.- Consideraciones 6.- Problema jurídico 10. Se circunscribe a establecer si hubo violación del derecho a un debido proceso, así como los principios de legalidad, presunción de inocencia y buena fe, por la indebida valoración probatoria durante el proceso disciplinario. 10.1.
Para resolver el problema jurídico propuesto, la Sala (i) precisará lo atinente al régimen disciplinario de la Policía Nacional, (ii) estudiaría los elementos de la responsabilidad disciplinaria, (iii) aludirá a los parámetros de valoración probatoria en el régimen disciplinario, (iv) revisará el contenido y alcance de la falta disciplinaria señalada en el artículo 34.9 de la Ley 1015 de 2006, que alude a «realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo», (v) recabará en la independencia y autonomía de las materias disciplinaria y penal, y (vi) analizára las consecuencias de la exoneración penal en el proceso disciplinario.
Demandante: Humberto Lenis Jiménez Radicado: 76001-23-33-000-2013-01094-01 (5307-2022) 7.- Del régimen disciplinario de los miembros de la Policía Nacional 11. De conformidad con el artículo 2 de la Constitución Política, son fines esenciales del Estado «servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares». En su artículo 6 se establece que los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución Política y las Leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. 12.
En virtud de las funciones específicas que cumplen los miembros de la fuerza pública (fuerzas militares y Policía Nacional), el constituyente en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, facultó al legislador para determinar los regímenes disciplinarios especiales de tales servidores. 13. En atención a lo anterior, el 7 de febrero de 2006, se expidió la Ley 1015 de 2006, por medio de la cual se profirió el nuevo régimen disciplinario para la Policía Nacional, dentro de la cual se señalan como sus destinatarios, el personal uniformado escalafonado y los auxiliares de Policía que estén prestando servicio militar en la Institución Policial. 14.
El artículo 20 de la citada Ley 1015 de 2006 señaló que «en lo no previsto en esta ley, se aplicarán los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los Códigos Disciplinario Único, Contencioso Administrativo, Penal, Penal Militar, Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil, en lo que sea compatible con la naturaleza del derecho disciplinario». 15.
Por su parte, el artículo 58 ibídem estableció, en desarrollo de la integración normativa citada, que el procedimiento aplicable a los servidores públicos regidos por la ley a la que se hizo alusión es el establecido en el Código Disciplinario Único - Ley 732 de 2002, o en las normas que lo modifiquen o adicionen. 16. Por consiguiente, las autoridades disciplinarias, en las actuaciones que adelanten contra los destinatarios de la Ley 1015 de 2006, deben aplicar esta normativa en lo concerniente a la parte sustancial y el Código Disciplinario Único o Ley 734 de 2002 en el campo procedimental, como ocurrió en el caso en concreto. 8.- Los elementos de la responsabilidad disciplinaria 17.
En materia disciplinaria la responsabilidad implica el análisis de la conducta del sujeto disciplinable desde 3 factores, a saber: la tipicidad2, la ilicitud sustancial3 y la culpabilidad4, los cuales por el diseño y estructura del derecho disciplinario 2 Artículo 4°; 23; 43 numeral 9; 184 numeral 1 de la Ley 734 de 2002 3 Artículo 5° de la Ley 734 de 2002 4 Artículo 13; 43 # 1; 44 parágrafo de la Ley 734 de 2002 Demandante: Humberto Lenis Jiménez Radicado: 76001-23-33-000-2013-01094-01 (5307-2022) adquieren connotaciones especiales diferentes de los decantados por otras manifestaciones del ius puniendi del Estado5. 8.1.- La tipicidad 18.
La tipicidad como categoría dogmática del derecho disciplinario encuentra su razón de ser en el principio de legalidad como expresión del debido proceso que implica que nadie puede ser juzgado si no por una infracción, falta o delito descrito previamente por la ley. En efecto, el artículo 29 de la Constitución Política impone que «nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio».
Este principio cumple con la función de garantizar, por un lado, la libertad y seguridad individuales al establecer en forma anticipada, clara e inequívoca qué comportamientos son sancionados, y de otro proteger la seguridad jurídica. 19. En lo que se refiere a la tipicidad, el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos y en blanco, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los servidores públicos.
Por lo tanto, las normas disciplinarias tienen un complemento compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos6. 20.
Ahora bien, en cuanto a los tipos abiertos y los tipos en blanco7, la jurisprudencia constitucional se ha referido a ellos de manera indistinta, para dar a entender que se trata de aquellas descripciones legales constitutivas de falta disciplinaria, que precisan la remisión a otras normas a fin de completar el sentido del precepto. De manera puntual, en la sentencia C-818 de 20058, la Corte sostuvo que los tipos abiertos son «aquellas infracciones disciplinarias que ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos.
Así, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria». En relación con los tipos en blanco, esa Corporación señaló que apuntan a preceptos 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Sentencia de 19 de febrero 2015. Rad. 11001-03-25-000-2012-00783-00. En esta providencia la Subsección identificó y analizó los factores que determinan la responsabilidad explicando la forma como estos influyen en la determinación de la sanción, así como las diferencias en relación con el derecho penal. 6 Sobre la vigencia del sistema de tipos abiertos en el ámbito disciplinario ver entre otras las sentencias C-181/02, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y C-948 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis 7 Sentencias C-404 de 2001, C-818 de 2005 8 Sentencia C-401 de 2001.
Demandante: Humberto Lenis Jiménez Radicado: 76001-23-33-000-2013-01094-01 (5307-2022) que requieren de una remisión normativa para completar su sentido9 bajo la condición de que se «verifique la existencia de normas jurídicas precedentes que definan y determinen, de manera clara e inequívoca, aquellos aspectos de los que adolece el precepto en blanco». 21.
El proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la desplegada por el sujeto activo, de lo cual surge a su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido.
El análisis de la tipicidad es un apartado fundamental en la motivación del acto administrativo que impone una sanción disciplinaria y dentro del mismo, la autoridad cuenta con un margen de interpretación más amplio que el que se encuentra en el derecho penal, pues la precisión con la cual deben estar descritos los comportamientos disciplinariamente reprochables tiene una mayor flexibilidad al concebido en materia criminal, ante la dificultad de que la ley haga un listado detallado de todas las conductas constitutivas de falta10; como consecuencia de ello se ha avalado, desde un punto de vista constitucional11, la inclusión de conceptos jurídicos indeterminados y la formulación de los tipos abiertos y en blanco que están redactados con una amplitud tal que hace necesario remitirse a otras normas en las que se encuentren señalados los deberes, las funciones o las prohibiciones que se imponen en el ejercicio del cargo, y que exigen un proceso de hermenéutica sistemática lógica que demuestre en forma congruente cómo la conducta investigada se subsume en la descrita por la ley. 22.
Conviene aclarar que los conceptos jurídicos indeterminados, entendidos como «aquellos conceptos de valor o de experiencia utilizados por el legislador, que limitan o restringen el alcance de los derechos y de las obligaciones que asumen los particulares o las autoridades públicas»12, son admisibles en la forma de infracciones administrativas siempre que las remisiones a otras normas o a otros criterios permitan determinar los comportamientos censurables, pues de permitirse que el operador sea quien defina la conducta sancionable de manera discrecional sin referentes normativos precisos se desconocería el principio de legalidad13. 9 Ibidem. 10 Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C-404 de 2001 indicó «la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados, la teleología de las facultades sancionatorias, los sujetos disciplinables y los efectos jurídicos que se producen frente a la comunidad, hacen que la tipicidad en materia disciplinaria admita -en principio- cierta flexibilidad», posición reiterada en sentencias C-818 de 2005 y C-030 de 2012 11 Sentencias de la Corte Constitucional C-393 de 2006 12 Véanse las sentencias C-818 de 2005, C-762 de 2009, C-343 de 2006, C-030 de 2012, entre otras 13 En la sentencia C-530 de 2003, admitió que «siempre y cuando dichos conceptos sean determinables en forma razonable, esto es, que sea posible concretar su alcance, en virtud de remisiones normativas o de criterios técnicos, lógicos, empíricos, o de otra índole, que permitan prever, con suficiente precisión, el alcance de los comportamientos prohibidos y sancionados.
Por el contrario, si el concepto es a tal punto abierto, que no puede ser concretado en forma razonable, entonces dichos conceptos desconocen el principio de legalidad, pues la definición del comportamiento prohibido queda abandonada a la discrecionalidad de las autoridades administrativas, que valoran y sancionan libremente la conducta sin referentes normativos precisos». reiterado en C-406 de 2004 y C-030 de 2012 Demandante: Humberto Lenis Jiménez Radicado: 76001-23-33-000-2013-01094-01 (5307-2022) 23.
Así las cosas, quien adelanta la investigación disciplinaria dispone de un campo amplio para establecer si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, sin que ello sea una patente para legitimar posiciones arbitrarias o caprichosas. 8.2.- La ilicitud sustancial 24.
Respecto de la antijuridicidad, que tiene que ver con el ilícito disciplinario, la Sala acoge la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sentido de que, en el derecho disciplinario, la antijuridicidad no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado y/o protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público14.
Por esto ha explicado que la valoración de la lesividad de las conductas que se han señalado como faltas disciplinarias frente al servicio público es una tarea que compete al legislador, quien ha de realizar tal apreciación al momento de establecer los tipos disciplinarios en la ley; en tal medida, no compete a la autoridad disciplinaria que aplica la ley efectuar un juicio genérico de lesividad de las conductas reprochadas -lo que ya ha realizado el legislador- sino efectuar un juicio de antijuridicidad basado en la infracción del deber funcional, la cual -se presume- genera de por sí un desmedro, legislativamente apreciado, sobre la función pública encomendada al servidor público disciplinado15.
De esta manera, la relación de sujeción de los destinatarios de la acción disciplinaria con el Estado requiere la existencia de controles que operan a manera de reglas, cuya infracción, sin justificación alguna, consolida la antijuridicidad de la conducta; sin que la ilicitud sustancial comprenda el resultado material, pues la ausencia de este no impide la estructuración de la falta disciplinaria. 8.3.- La culpabilidad 25.
Este factor de la culpabilidad está expresamente regulado en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, el cual dispuso que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa, lo cual significa, en términos de la jurisprudencia constitucional, que el titular de la acción disciplinaria no solo debe demostrar la adecuación típica y la antijuridicidad de la conducta, pues esta debe afectar o poner en peligro los fines y las funciones del Estado, sino también le corresponde probar la culpabilidad del sujeto pasivo, manifestando razonadamente la modalidad de la culpa16, principio legal que deriva del mandato señalado en el artículo 29 superior en virtud del cual toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable17. 14 Sentencia C-948 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 15 Sentencia C-393-2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Sentencia de 19 de febrero 2015, Rad.11001-03-25-000-2012-00783-00. En esta providencia la Subsección identificó y analizó los factores que determinan la responsabilidad explicando la forma como estos influyen en la determinación de la sanción, así como las diferencias en relación con el derecho penal. 17 Sentencia C-155 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
Demandante: Humberto Lenis Jiménez Radicado: 76001-23-33-000-2013-01094-01 (5307-2022) 26. El contenido de los grados de culpabilidad sancionables en materia disciplinaria -dolo y culpa-, puede establecerse, como lo ha definido la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo18, para el dolo atendiendo al código penal -por remisión expresa del artículo 21 de la Ley 734 de 2002- y para la culpa de conformidad con el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 en el cual se definen los conceptos de culpa gravísima -ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento- y culpa grave -inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones-.
En ese orden, es en el análisis de la culpabilidad donde se valora el aspecto subjetivo de la conducta, siendo este factor el que determina si en un caso concreto se aplicó o no responsabilidad objetiva y para el cual en nada influye o tiene importancia a efectos de responsabilidad la causación o no de un daño. 9.- La valoración probatoria en la Ley 734 de 2002 27.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado, en lo que refiere a la finalidad de la prueba, que «las pruebas judiciales son los medios señalados por el legislador para crear en el juzgador la certeza o el convencimiento sobre la verdad de los hechos que son materia de los procesos respectivos, con el fin de que el mismo aplique el ordenamiento positivo a los casos concretos»19.
De manera que el recaudo de la prueba tiene por objetivo llevar al juez a un estado de certeza para poder proferir un fallo sustentado en la realidad planteada por las pruebas aportadas, siempre y cuando, estas sean debidamente valoradas conforme con las reglas y criterios que el propio ordenamiento jurídico establece -de conformidad con las reglas de la sana crítica-. 28.
Es así que el régimen probatorio que regula los procesos disciplinarios que se adelantan contra los servidores públicos es el fijado en la Ley 734 de 2002. Precisamente el artículo 128 ibídem define la necesidad de que tanto el fallo disciplinario como toda decisión interlocutoria esté fundamentada en las pruebas legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa, en ese sentido, la norma es clara en determinar que la carga de la prueba en estos procesos le corresponde al Estado, lo que le impone el deber a la autoridad disciplinaria encontrar la verdad real de lo sucedido, lo que deriva en la obligación efectuar una valoración ponderada y razonada de las pruebas recaudadas durante el trámite administrativo. 29.
El artículo 129 de la Ley 734 de 2002, desarrolla el principio de investigación integral, según el cual, la pesquisa que se efectúe dentro del proceso disciplinario, no solo debe apuntar a probar la falta del servidor público, sino, además, a encontrar las pruebas que desvirtúen o lo eximan de responsabilidad. Lo anterior 18 Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado.
Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Auto de marzo de 2015, radicado 2014-03799-00. En esta providencia la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado analizó el factor «culpabilidad» y estableció que el contenido de los conceptos culpa grave y culpa gravísima tienen contenido propio en el artículo 44, parágrafo de la Ley 734 de 2002 mientras que el concepto de dolo debe ser observado desde el artículo 22 del código penal. 19 Sección Segunda, Subsección A, Rad. 70001-23-33-000-2013-00277-01(1498-15).
Sentencia de 25 de enero de 2018; M.P. William Hernández Gómez. Actor: Ruby Del Carmen Acosta Bertel y otros. Demandante: Humberto Lenis Jiménez Radicado: 76001-23-33-000-2013-01094-01 (5307-2022) en todo caso, no exonera a la parte investigada de presentar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer en su favor. 30. Sobre la apreciación de las pruebas, el artículo 140 de la Ley 734 de 2002 preceptúa que «las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta», «artículo 141. apreciación integral de las pruebas.
Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta»; mientras que el artículo 5 de la Ley 1015 de 2006 señala que «el personal destinatario de este régimen será investigado conforme a las leyes preexistentes a la falta disciplinaria que se le endilga, ante funcionario con atribuciones disciplinarias previamente establecido y observando las garantías contempladas en la Constitución Política y en el procedimiento señalado en la ley.
La finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen». 31. Los medios probatorios que se recauden durante la actuación administrativa mostrarán en conjunto una realidad material que debe ser apreciada como legalmente corresponde, según la ley disciplinaria, es decir, que la finalidad de este procedimiento «es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen», tal como lo dispone el artículo 20 de la mencionada Ley 734, y al mismo tiempo tener en cuenta que la sanción disciplinaria «tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales que se deben observar en el ejercicio de la función pública», como lo instituye el artículo 16 ibidem. 32.
De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional20 el sistema de la sana crítica o persuasión racional obliga al juzgador a establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Estas reglas son las que debe tener en cuenta el operador disciplinario y contribuyen para que las conclusiones a las cuales arribe sobre el valor o contenido de la prueba sean legalmente válidas, pues impiden que aquel razone a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente, de manera contra evidente o dé un alcance y extensión a la prueba que no se desprenda de ella. 33.
La Ley 734 de 2002 señala un nivel de certeza especial para que el operador disciplinario pueda establecer responsabilidad y proferir fallo sancionatorio, el cual puede observarse claramente de la lectura coordinada y conjunta de las siguientes normas. 34. El artículo 9 ídem establece que a quien se le atribuya la comisión de una falta disciplinaria (tipicidad) se le debe presumir inocente hasta que esta presunción sea desvirtuada mediante la declaratoria de responsabilidad y la cual solo se puede declarar cuando se haya eliminado «toda duda razonable», desde luego, 20 Sentencia C-202 de 2005.
Demandante: Humberto Lenis Jiménez Radicado: 76001-23-33-000-2013-01094-01 (5307-2022) sobre los elementos que determinan la responsabilidad (tipicidad, antijuridicidad o ilicitud material y culpabilidad). La norma en comento señala lo siguiente: «Artículo 9. Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado.
Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla». 35. En los artículos 162 y 142 de la Ley 734 de 2002, el legislador estableció el grado de convencimiento que el material probatorio, aportado a través de los medios de prueba válidos, debe dar al operador disciplinario para proferir dos de las providencias más importantes del proceso disciplinario, esto es el pliego de cargos y el fallo.
Las normas en comento establecen lo siguiente: «Artículo 162. Procedencia de la decisión de cargos. El funcionario de conocimiento formulará pliego de cargos cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado. Contra esta decisión no procede recurso alguno». «Artículo 142.
Prueba para sancionar. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado». 36. De acuerdo con las disposiciones anteriores, para que el operador disciplinario pueda proferir el fallo y atribuir responsabilidad, debe acreditarse un nivel de certeza, para que así se proteja el principio de presunción de inocencia. 37.
Es así que el proceso administrativo sintetiza en dos finalidades, la primera como instrumento de tutela de los derechos y garantías de los asociados y la segunda constituye un sendero para que la administración pueda tomar una decisión acorde con el ordenamiento jurídico, teniendo como criterio los elementos de juicio necesarios para ello, elementos que se circunscriben como principios y reglas, el acervo probatorio y finalmente la extensión de la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado, lo anterior como una premisa al nuevo régimen de procedimiento administrativo Ley 1437 de 2011. 38.
Finalmente, advierte la Sala que la Sala Plena de esta Corporación en sentencia de 9 de agosto de 2016, proferida en el expediente 2011-316 (1210), definió que el control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales. 39.
Lo anterior porque: (i) los actos administrativos proferidos por los titulares de la acción disciplinaria, hacen parte del ius puniendi, (ii) la garantía de la tutela judicial efectiva en la Convención Americana de Derecho Humanos y en la Constitución Política, (iii) la jurisdicción está estatuida para la preservación del ordenamiento jurídico y la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley, por cuanto es expresión del ejercicio del control judicial de los actos de la administración, en el marco del Estado Social de Derecho, (v) las decisiones de Demandante: Humberto Lenis Jiménez Radicado: 76001-23-33-000-2013-01094-01 (5307-2022) los servidores públicos titulares de la acción disciplinaria no son asimilables a una decisión judicial. 40.
De manera tal que, el juicio integral que en materia disciplinaria ha prohijado la jurisdicción de lo contencioso administrativo, permite controlar la valoración de la prueba porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado. 10.- Contenido y alcance de la falta señalada en el artículo 34.9 de la Ley 1015 de 2006 41.
Expuesto lo anterior y teniendo en cuenta que cada uno de los presupuestos legales que configuran la falta disciplinaria hacen parte del elemento normativo del tipo, procede la Sala a concentrar el análisis en la estructura de la falta disciplinaria por la que se responsabilizó a Humberto Lenis Jiménez, la cual se encuentra contenida en el artículo 34.9 de la Ley 1015 de 2006, consistente en, «realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo», acudiendo por vía de remisión a lo dispuesto en el artículo 414 de la Ley 599 de 2000 que regula el prevaricato por omisión, tipificado así: «[e]l servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de 2 a 5 años, multa de 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 5 años». 42.
De conformidad con la norma reseñada, se observa que el tipo disciplinario consta de dos partes, la primera en la que se presenta el término «realizar», respecto del cual, la Real Academia de la Lengua Española, señala, «[ ] 1. tr. Efectuar, llevar a cabo algo o ejecutar una acción [ ]», esto quiere decir que la conducta se concreta en desarrollar una acción constitutiva de delito, cometida a título de dolo, esto es con la intención de incurrir en él, al conocer la prohibición pero a pesar de ello se decide materializar la conducta. 43.
La segunda parte del tipo disciplinario citado señala: «cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo», lo que se traduce en que para que se configure la falta, la conducta delictiva debe desarrollarse en razón, con ocasión o como consecuencia de la condición de miembros de la Policía Nacional de los sujetos activos de la acción. 44.
Respecto de la citada norma sea lo primero precisar, que la Corte Constitucional en las sentencias C-124 de 2003 y C-720 de 2006, al pronunciarse sobre la exequibilidad de idénticas disposiciones contenidad en el artículo 48.1 de la Ley 734 de 2002, CDU, no fijó como presupuesto para la incursión en la falta disciplinaria, la sujeción al resultado de una investigación penal, por ende no se requiere de la existencia de sentencia condenatoria en dicha materia. 45.
Por otra parte, cuando se está frente a una conducta que pueda enmarcase dentro del artículo 48.1 del CDU o del artículo 34.9 de la Ley 1015 de 2006, el operador disciplinario debe en primer lugar, efectuar un análisis de tipicidad, esto es, establecer que la conducta o comportamiento cometida por el servidor público, desde el punto de vista objetivo, se encuentre descrito como delito doloso -es decir, Demandante: Humberto Lenis Jiménez Radicado: 76001-23-33-000-2013-01094-01 (5307-2022) aquellos que sólo admiten la modalidad dolosa, como es el caso del prevaricato, que como más adelante se explicará no se consuma en conductas culposas, sino que sólo se materializa a título de dolo-; para posteriormente definir, en el marco del proceso disciplinario, si la conducta fue cometida con dolo o culpa, con el propósito de imponer la respectiva sanción, en atención a lo dispuesto en el artículo 13 del CDU, que señala que «en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva», por lo que «las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa». 10.- El delito de prevaricato por omisión 46.
El artículo 414 del Código Penal, establece: «El servidor público que omita, retarde, rehuse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de (…)». 47. El presupuesto fáctico de la norma transcrita se encuentra constituido por dos elementos, a saber: (i) un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de un servidor público;
(ii) que retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, ha advertido que es indispensable que la omisión, retardo, rehusamiento o denegación sea voluntaria, es decir, que el funcionario tenga conocimiento de que con su «no hacer» falta a sus deberes oficiales.
En consecuencia, se trata de una actuación dolosa que demanda el conocimiento del carácter del acto omitido como propio de las funciones constitucionales, legales o reglamentarias discernidas en el agente.21 11.- Independencia entre el derecho disciplinario y el penal 48. La jurisprudencia ha señalado como regla general, que los principios del derecho penal deben aplicarse a todas las formas de actividad sancionadora del Estado22.
En lo que al derecho disciplinario se refiere, se ha establecido que no es posible que estos se incluyan totalmente en tanto las finalidades y objetivos del derecho penal son distintos. 49. Así, el derecho disciplinario busca la protección de la organización y funcionamiento del Estado con el fin de proteger el interés público y garantizar la correcta gestión de la administración con parámetros éticos.
En palabras de la Corte Constitucional: «[ ] La ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro [ ]». Entretanto, la función del derecho penal es distinta toda vez que «[ ] protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores[ ]23». 50.
De esta manera, la normativa que rige el derecho disciplinario busca el adecuado cumplimiento de las obligaciones funcionales por parte del servidor público o el particular que cumple funciones públicas «[ ] De allí que el derecho disciplinario valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el 21 Corte Suprema de Justicia Sala Penal, Sentencia SP-61252017 (44958), 05/03/17. 22 Sentencia C-1161 de 2000, magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero. 23 Sentencia T-146 de 1993.
Demandante: Humberto Lenis Jiménez Radicado: 76001-23-33-000-2013-01094-01 (5307-2022) quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público o al particular que cumple funciones públicas [ ]»24. 51. Además de la diferencia en la finalidad entre el derecho penal y el disciplinario existe otra relacionada con la tipicidad en uno y otro.
En efecto, en el primero la descripción de los hechos punibles es detallada, y el fallador no cuenta con un margen de valoración e individualización de la conducta punible más allá de las condiciones que indica la norma. Por el contrario, el régimen disciplinario se caracteriza porque los comportamientos constitutivos de falta disciplinaria están consignados en tipos abiertos, esto es «[ ] descripciones incompletas de las conductas sancionadas, o en disposiciones que no prevén la sanción correspondiente, pero que en todo caso pueden ser complementadas por otras normas a las cuales remiten las primeras [ ]25». 52.
Por tal razón, la autoridad disciplinaria debe remitirse, para completar el tipo disciplinario, a las disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes para los servidores públicos, toda vez que para el legislador es imposible realizar un listado detallado de las actuaciones en las que se incluyan todas aquellas que están prohibidas a estos. 53.
En ese orden, la autoridad disciplinaria, a diferencia de la penal, cuenta con un amplio margen de interpretación y valoración de la falta imputada, ante la diversidad de comportamientos que van en detrimento de la función pública y la remisión que se hace a otras normas del ordenamiento jurídico. Sobre el particular la Corte Constitucional expresó: «[ ] La prohibición de la conducta delictiva involucra un conjunto de patrones que establecen una precisión tipológica en la que se describen de manera detallada los elementos conformantes del tipo, de manera que, sujeto activo, conducta, intención, sujeto pasivo y circunstancias llevan en el procedimiento penal a una exhaustiva delimitación legal de las conductas; mientras que en la definición de las faltas disciplinarias, entran en juego, elementos propios de la función pública que interesan por sobre todo a contenidos político-institucionales, que sitúan al superior jerárquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios que permiten un más amplio margen de apreciación [ ]». 54.
Conforme con lo expuesto, al operador disciplinario no le corresponde ni está obligado a verificar de manera específica si en el caso que analiza se estructuró el tipo penal con todo el contenido que exige la norma punitiva, y le es suficiente determinar que el servidor público investigado incurrió objetivamente en una actuación tipificada como delito, sancionable a título de dolo.
Al respecto esta corporación ha explicado26: «[ ] De lo esbozado, para la Sala es trasparente que la entidad demandada en su rol de autoridad disciplinaria interna, no le correspondía -para asumir la decisión tomada- esperar que existiera una previa decisión judicial, que calificara el tipo de ilícito penal, ni mucho menos que condenara al disciplinado en razón del mismo; mucho menos que el operador disciplinario tuviera la carga de establecer de 24 Ver Sentencia C-373 de 2002 magistrado ponente Jaime Córdoba Triviño. 25 Sentencia C-404 de 2001. 26 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá, D. C. 9 de julio de dos 2015. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00189-00(0777-12). Actor: José Libardo Moreno Rodríguez. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. Demandante: Humberto Lenis Jiménez Radicado: 76001-23-33-000-2013-01094-01 (5307-2022) manera expedita el tipo penal en concreto en que incurría el actor y si se cumplían todas y cada una de las exigencias del mismo; simplemente le correspondía, como en efecto lo hizo en el caso materia de controversia, constatar que con ocasión de su cargo y abusando del mismo, el hoy demandante realizó objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito, sancionable a título de dolo [ ] ». 55.
Así las cosas, en consideración a las diferencias en la naturaleza, principios, características y finalidad entre el derecho disciplinario y el derecho penal, no es necesaria la previa decisión de este último para que se defina la responsabilidad en el primero. 12.- Consecuencias de la exoneración penal en el proceso disciplinario 56.
En variada jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, se ha determinado que el solo hecho de que el disciplinado haya sido exonerado de responsabilidad penal, no significa que de contera corra la misma suerte en el proceso disciplinario, dado que ambos procesos, a pesar de que concurran en la misma causa, protegen bienes jurídicos diferentes; como lo es en el caso del proceso disciplinario el actuar recto y dirigido al cumplimiento de la voluntad del Estado que deben atender los servidores públicos. 57.
Así lo expresó el Consejo de Estado, citando a la Corte Constitucional, disponiendo: «…No por haber sido exonerado el actor de responsabilidad penal ocurra lo propio en el campo disciplinario, por cuanto se trata de escenarios jurídicamente distintos, pese a que tengan génesis en los mismos hechos. Tal como lo expuso la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del numeral 1 del artículo 48 de Código Disciplinario Único, «El proceso penal y el disciplinario atienden a naturaleza, materia y finalidades diferentes; [...] en el proceso penal el legislador prevé distintos bienes jurídicos objeto de protección, en el disciplinario el único bien jurídico protegido está representado por la buena marcha de la administración, su eficiencia, su buen nombre, la moralidad pública, como también la eficacia y la honradez de la administración pública; además, mientras en el proceso penal la pena tiene una función de prevención general y especial, de retribución justa, de reinserción social y de protección al condenado, en el proceso disciplinario la sanción tiene una función preventiva y correctiva. [ ]; además, en materia de tipicidad la descripción de la conducta señalada en la legislación penal no atiende a los mismos parámetros de aquella descrita por la legislación disciplinaria, pues en ésta última el operador jurídico cuenta con un margen mayor de apreciación.» [sentencia C- 720 de 2006].
Observa la Sala que el demandante fue exonerado de responsabilidad penal por los delitos de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, concusión y prevaricato por omisión mediante sentencia de segunda instancia 2 de marzo de 2010 de la sala penal del Tribunal Superior de Popayán, por cuanto no halló certeza de que hubiera participado directamente y en concierto delictivo con los demás condenados, es decir, por duda, pues consideró que «en su comportamiento no se avienen [sic] a todos los elementos para calificarlo de punible» (f. 42, cuaderno de sentencia penal), no obstante, aclaró el mismo Tribunal que «tampoco pierde de vista esta Sala de decisión que al revisar sus versiones injuradas [del demandante y los otros tres patrulleros que actuaron como escoltas] no hay la contundencia exculpativa, especialmente en cuanto hace relación con la posible intervención – así fuera de apoyo pero con conocimiento de lo pretendido por su superior » (ibídem), asunto que en sede administrativa sí Demandante: Humberto Lenis Jiménez Radicado: 76001-23-33-000-2013-01094-01 (5307-2022) fue investigado, valorado y arrojó como resultado la responsabilidad disciplinaria del actor por la que fue sancionado, tal como aparece consignado en los actos acusados, por haberse comprobado la ilicitud sustancial de la conducta, que afectó el deber funcional a su cargo como miembro de la Policía Nacional de combatir el delito; en tal sentido la Procuraduría concluyó que el actor y los demás implicados en los hechos investigados actuaron con dolo «por cuanto omitieron cumplir un acto propio de su cargo que consistía en la captura, aprehensión y puesta a disposición de las autoridades competentes a los particulares que infringieron la ley penal... quienes se movilizaban en el vehículo tractocamión de placas SNF- 465 y transportaban insumos químicos para la producción de narcóticos, que no obstante retener el vehículo y a su conductor, lo trasladaron hasta el parqueadero de la Policía de Carreteras de Cauca y posteriormente lo dejaron salir hacia el sur del país sin judicializarlo, siendo frustrada su actuación por personal del DAS».
Como se puede observar, la sanción disciplinaria no está relacionada con los delitos imputados por la justicia penal sino por el incumplimiento de sus deberes como patrullero de la Policía Nacional, cuyos motivos no fueron desvirtuados. En tales circunstancias, la exoneración de responsabilidad penal del actor no conlleva la misma consecuencia en materia disciplinaria.»27 13.- Estudio del caso en concreto 13.1.- Análisis de las inconformidades relacionadas con la exoneración penal 58.
Los motivos de inconformidad del demandante con los actos administrativos sancionatoros de primera y segunda instancia, radican en considerar entre otras, que a pesar de ser indiscutible la independencia de la acción penal y la disciplinaria, cuando la conducta desplegada por el servidor investigado es violar la ley penal, es necesario para el operador disciplinario allegar al expediente la prueba de tal violación, en su decir, la sentencia condenatoria, y que mientras no exista, debe respetarse el principio de presunción de inocencia, hasta tanto se desvirtúe a través de una sentencia condenatoria en firme.
Por lo que en este caso, al no existir condena penal, debió operar el principio de presunción de inocencia a su favor. 59. Para la Sala, este cargo no está llamado a prosperar, porque como se estudió en los considerandos 48 a 57 de esta providencia, un fallo penal ejecutoriado no es prerrequisito ni elemento de la sanción disciplinaria, dado que ambos procesos, a pesar de ser sancionatorios, protegen intereses totalmente distintos, pues mientras para la responsabilidad penal se resguardan bienes sociales más amplios, en el derecho disciplinario seguido en contra de los servidores públicos se juzga si su comportamiento se ha ceñido al cumplimiento de sus deberes. 60.
Así las cosas, solo era exigible a la entidad sancionadora atender los elementos que configuran la falta disciplinaria como lo son la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de la conducta, que en el presente caso quedó debidamente definida y tipificada, ya que el comportamiento del policía se sustrajo del cumplimiento de su deber de verificar efectivamente la procedencia lícita o ilícita de la res, y si era del caso poner en conocimiento de la entidad competente para investigar o judicializar los presuntos delitos, o por lo menos identificar la 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 31 de enero de 2018, consejero ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente 1001-03-25-000-2012-00089-00 (0365-2012) Demandante: Humberto Lenis Jiménez Radicado: 76001-23-33-000-2013-01094-01 (5307-2022) comisión de una conducta evidentemente irregular, como lo es el transporte de una res muerta sin constancia o documento alguno que acredite su procedencia licita; quedándose el intendente de policía, hoy demandante, tan solo con el señalamiento de que los ocupantes del vehículo eran personas de bien que no necesitaban hurtar el semoviente, inferencia que hace por el dicho de los mismos ocupantes y policiales del municipio de La Unión, de que eran empleados de un ciudadano que gozaba de buen renombre en la región, sin que tal averiguación demostrara en forma alguna que la res fue adquirida de manera regular, ni que fuera transportada en las condiciones señaladas en el ordenamiento jurídico; omisión que desconoció las funciones a su cargo. 61.
En conclusión, para emitir la sanción, a pesar de que el hecho típico fuera la comisión de un delito, a la autoridad disciplinaria no le era exigible verificar la existencia de fallo sancionatorio en materia penal en firme, que señalara de manera inequívoca la comisión del delito de prevaricato por omisión, pues son ámbitos sancionatorios del Estado distintos, que protegen bienes jurídicos diferentes. 13.2.- Análisis de las inconformidades relacionadas con la vulneración de principios de legalidad, presunción de inocencia y buena fe, por la indebida valoración probatoria durante el proceso disciplinario 62.
Frente al cargo del demandante donde señala que en la investigación disciplinaria se desconoció el principio rector de la legalidad contenido en el artículo 4 de la Ley 734 de 2002, así como los principios de presunción de inocencia y buena fe, porque la conducta desplegada no se adecua al tipo disciplinario del artículo 34.9 de la Ley 1015 de 2006, es necesario revisar la actuación disciplinaria adelantada: Expediente disciplinario informativo P-DEVAL-2011-245, en el que resulta investigado el intendente Lenis Jiménez Humberto, iniciado el 21/12/2011, y se consignaron como hechos la «presunta exigencia de dadivas por permitir que un vehículo que transportaba una res muerta continuara el desplazamiento.
Se le reprochó a los tripulantes abigeato y por ello la exigencia de $500.000». Así mismo, obra auto preliminar del 21 de diciembre de 201128 en el que, por solicitud verbal del coronel Gutiérrez Martínez Carlos Antonio, subcomandante de Policía Valle, pone en conocimiento presuntas irregularidades en cabeza de dos patrulleros y dos intendentes de la institución, entre ellos, el demandante.
En dicho auto se dispone la apertura de investigación preliminar de carácter averiguatorio, también se decreta como prueba escuchar la declaración del coronel Gutiérrez Martínez. Obran diligencias de declaración29 de las personas implicadas en los hechos materia de declaración, tales como: Diego Alonso Aristizábal Ávila (propietario del vehículo en que se movilizaba la res y empleador de uno de los ocupantes del vehículo en los hechos en cuestión) Álvaro Fabián Durán Estrada 28 Visible en folios 6 y 7 del expediente 29 Visible en folios 8 a 24 del expediente Demandante: Humberto Lenis Jiménez Radicado: 76001-23-33-000-2013-01094-01 (5307-2022) (ocupante del vehículo y empleado de Aristizábal), Juan Camilo Salazar Marín (ocupante del vehículo), patrullero Mauricio Vásquez Becerra (Policía de La Unión), José Bernardo Betancourt Flórez (ocupante del vehículo) y Harold Eider Betancourt Flórez (ocupante del Vehículo).
Todos narraron las circunstancias ocurridas el 14 de diciembre de 2011, cuando fue detenido el camión en el que se desplazaban a altas horas de la noche 4 ocupantes y una res muerta. Minuta de guardia de la Estación de Policía de Roldanillo del 14 de diciembre de 201130. Minuta de servicios31 de la Estación de Policía de Roldanillo, en la que se registra que en el primer y cuarto turno del 14 de diciembre de 2011 se encontraba el entonces intendente Humberto Lenis. Libro de anotaciones del 14 de diciembre de 201132. Libro de control de radios y comunicaciones de la Estación de Policía de Roldanillo33 correspondiente a la fecha de los hechos. Copia del libro de población de la Estación de Policía de Roldanillo del 14 de diciembre de 201134. Libro de anotaciones de radio operadores de la Estación de Policía de Roldanillo, de la fecha de los hechos35. Auto del 12 de enero de 2012 en el que se vinculó al servidor público Humberto Lenis a la indagación preliminar P-DEVAL-211-245, como presunto responsable de los hechos36. Constancia de recibo de queja instaurada por Diego Aristizábal por los hechos ocurridos el 13 y 14 de diciembre de 201137. Declaraciones de los patrulleros: Gilber Antonio Ospina Castaño, Byron Ducuara Peña, Víctor Manuel Bedoya Velásquez y David Santiago Inagan Castillo38. Declaración del coronel Carlos Antonio Gutiérrez y el mayor Miguel Arturo Cortés39. Auto del 7 de mayo de 2012 dentro del proceso con radicación DEVAL-2012- 76, por medio del cual se dio apertura a la investigación disciplinaria en contra 30 Visible en folios 28 a 37 del expediente 31 Visible en folios 38 a 41 del expediente 32 Visible en folios 42 y 43 del expediente 33 Visible en folios 52 a 54 del expediente 34 Visible en folios 55 a 58 del expediente 35 Visible en folios 59 a 61 del expediente 36 Visible en folios 66 a 69 del expediente 37 Visible en folios 77 a 81 del expediente 38 Visible en folios 91 a 109 del expediente 39 Visible en folios 213 a 238 del expediente Demandante: Humberto Lenis Jiménez Radicado: 76001-23-33-000-2013-01094-01 (5307-2022) del hoy demandante, en conjunto con otros tres policías que participaron en la operación, por presuntamente omitir realizar labores precisas para la verificación de la situación legal de una res muerta que transportaba en un vehículo turbo Álvaro Fabián Durán Estrada.40 Directiva Nacional 025 del 17 de julio de 2006, fortalecimiento en las medidas de seguridad para el gremio ganadero, emitida por la Dirección Nacional de la Policía, y Directiva Permanente No. 007 modificación a la directiva permanente 025 del 170706 «Fortalecimiento en las medidas de seguridad para el gremio ganadero» del 11 de abril de 2007, en la que se dan orientaciones para mejorar la seguridad y disminuir el riesgo frente a la delincuencia en contra de los ganaderos41. Copia del Decreto No. 414 de 2007 del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en el que se establece el registro de actividades ganaderas, las obligaciones para la comercialización de ganado, requisitos para su movilización, registro policía, documentación, entre otros controles a cargo de la Policía Nacional42. Evaluación del mérito del 12 de junio de 2012, mediante la cual la oficina de control disciplinario interno de la policía, frente al intendente Humberto Lenis, señaló como descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en se realizó43: « (…) Concepto de violación El reproche disciplinario se funda en el hecho de que el uniformado para la fecha del 14/12/11 durante el cuarto y primer turno de vigilancia no actuó exclusivamente obedeciendo las órdenes del superior IT.
Arias Arango sino que como profesional de la policía asumió con su superior el procedimiento del cual presuntamente no adelanto un control efectivo de la situación legal de la res muerta que transportaba el señor Álvaro Fabián Duran Estrada, omitiendo verificar la procedencia y propiedad, procediendo que le era exigible, en virtud a su profesión y la misión que desempeñaba de contrarrestar el flagelo del abigeato en el Municipio de Roldanillo; comportamiento del disciplinado que a pesar de haber sido en principio lícito, por cuando se encontraba realizando un control y vigilancia del cumplimiento de normas de tránsito pero también la prevención de la comisión de delitos, supuestamente el procedimiento no fue del todo ortodoxo dado que tomo otros rumbos diametralmente opuesto(s) a la finalidad Constitucional de la Fuerza Pública. … En ese orden de ideas debe enfatizarse que el automotor que movilizaba la res de restrictivo transporte no contaba con la documentación que legalizara su traslado intermunicipal, bajo esas circunstancias, hacía necesario verificaciones que llevaran a constatar si el bovino cumplía o no con las reglas para su transporte, y si posiblemente una eventual ilicitud ameritaba su postura a disposición de autoridad competente procurando la inmovilización del vehículo, lo que en el caso no sucedió, y por el contrario se tiene que se salió aparentemente del normal procedimiento para a motu proprio inconsultamente permitir su movilización ante la confianza ligera que tuvo frente a las afirmaciones que hizo del vehículo truper como 40 Visible en folios 239 a 241 del expediente 41 Visible en folios 257 a 267 del expediente 42 Visible en folios 268 a 271 del expediente 43 Visible en folios 281 a 363 del expediente Demandante: Humberto Lenis Jiménez Radicado: 76001-23-33-000-2013-01094-01 (5307-2022) también la de sus tripulantes, quienes al unisonó aseguraban que esta había ocasionado un accidente de tránsito, situación que solo se encontraba respalda con sus dichos». Fallo disciplinario de primera instancia proferido el 23 de agosto de 2012 por el jefe de la oficina de control disciplinario interno de la policía en el que se identificó plenamente a los disciplinables, se indicó la situación fáctica, se realizó un análisis probatorio, pruebas de los descargos, análisis y valoración jurídica de los cargos y descargos, así como de las alegaciones, naturaleza de la falta y culpabilidad de cada uno de los disciplinados.
Finalmente, en el mencionado fallo se resolvió declarar probado y no desvirtuados los cargos y responsable al demandante en materia disciplinaria, imponiendo como sanción la destitución e inhabilidad general por el término de 18 años. Dicha decisión fue notificada personalmente a los sancionados44. El apoderado de los sancionados interpuso recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia, para lo cual reiteró lo expresado en la contestación y señaló que el demandante y los patrulleros sancionados que participaron en el procedimiento en cuestión, no actuaron de manera autónoma, ya que en el puesto de control tenían un comandante que era el intendente Arias, el cual era de mayor jerarquía y antigüedad, y fijaba las pautas, disponiendo que se hacía y que no, respecto de los vehículos que ingresaban al retén policial.
Que el intendente Lenis y los patrulleros, en sus calidades de subalternos del intendente Arias, confiaban plenamente en la conducta de su superior jerárquico y comandante, no solo por su grado, experiencia y trayectoria institucional, sino porque sus calidades personales y morales no permitían tacha, razón para que no presentaron objeción al procedimiento policial45. Fallo de segunda instancia proferido por el Inspector Delegado Regional de Policía No. 4 del 18 de diciembre de 2012, en el que se confirmó parcialmente la decisión de primera, en tanto responsabilizó disciplinariamente al intendente LENIS JIMENEZ HUMBERTO, pero modificó la sanción por la de destitución e inhabilidad general por espacio de 12 años.
Esta decisión fue notificada al apoderado de los sancionados46. 63. De acuerdo con la investigación disciplinaria, la conducta del uniformado resultó lesiva para los intereses del Estado, debido a que el comportamiento de este debió ser acorde con la constitución y la ley, basado en los principios de la función administrativa, pues se sustrajo del cumplimiento de su deber de verificar efectivamente la procedencia lícita o ilícita de la res, y si era el caso, poner en conocimiento de la entidad competente para investigar o judicializar por los presuntos delitos, debido a que el policía se quedó tan solo con el señalamiento de que los ocupantes del vehículo eran personas de bien, que no necesitaban hurtar la res, y por ser empleados de un ciudadano de la región que gozaba de buen nombre. 44 Visible en folios 433 a 535 del expediente 45 Visible en folios 433 a 535 del expediente 46 Visible en folios 560 a 572 del expediente Demandante: Humberto Lenis Jiménez Radicado: 76001-23-33-000-2013-01094-01 (5307-2022) 64.
De las versiones libres, declaraciones y pruebas documentales que obran en el expediente, es claro que la madrugada del 14 de diciembre de 2011 el entonces intendente Lenis Jiménez en compañía de otro intendente y dos patrulleros, se encontraban en el municipio de Roldanillo realizando un procedimiento de control y vigilancia, donde detienen un vehículo en que se transportaba una res muerta, sin que se allegara prueba alguna de su procedencia y destino, además, sin cumplir los requisitos de transporte de este tipo de mercancía, y que a pesar de que ni el vehículo ni sus ocupantes tenían antecedentes, si era su obligación legal determinar de manera clara la procedencia licita del semoviente, y si era del caso poner a disposición de la autoridad competente para que determinara los elementos de prueba necesarios o suficientes para continuar o no con los procedimientos administrativos y/o judiciales pertinentes.
Contrario a ello, se comprobó en el procedimiento disciplinario, que el intendente Lenis, permitió el paso del vehículo sin una verificación de la procedencia lícita de la res, solo con la información de que se trataba de personas de bien, empleados de un comerciante de renombre del sector y quien decía ser amigo personal de sus superiores; circunstancias que no lo eximían en su deber legal de verificar la legalidad o ilegalidad de la conducta irregular de los ocupantes del vehículo. 65.
Tal omisión en el cumplimiento del deber legal, como quedó demostrado, desvirtuó la presunción de inocencia en materia disciplinaria del demandante, adecuándose de manera clara en el tipo disciplinario, pues se sustrajo de su obligación constitucional, legal y reglamentaria de verificar en debida forma la eventual comisión de una conducta punible y/o el sometimiento de los ciudadanos a las normas que regulan el transporte de carne o reses muertas, que garantizaba la seguridad y salubridad públicas. 66.
Por otro lado, queda claro para la Sala que contrario a lo reprochado en la demanda, si está demostrado en el procedimiento administrativo que desencadenó los actos acusados, que la omisión del servidor público fue a título de dolo, pues como policía tuvo conocimiento de las normas de sus competencias y el cumplimiento de su deber, al punto que de los testimonios y pruebas arrimadas al expediente, se evidencia que dio inicio al procedimiento policial con señalamiento de la posible comisión de un delito, pero se decidió no continuar con el operativo con el solo hecho de que no habían antecedentes del vehículo ni de sus ocupantes y que el propietario del vehículo, al decir de otros policiales, era una persona de bien que colaboraba con la institución y amigo de sus superiores; situaciones que no repercutían en la procedencia lícita de la res que transportaban sin el lleno de los requisitos señalados en la ley. 67.
En efecto, de las declaraciones de Alvaro Fabián Duran Estrada, Juan Camilo Salazar Marín, José Bernardo Betancourth Flórez, Diego Alonso Aristizábal, Mauricio Vasquez Becerra, Harold Eider betancourth Flórez, Bayron Ducuara Peña, Víctor Manuel Bedoya Velázquez, David Santiago Inagán Castillo, Carlos Antonio Gutiérrez Martínez, Miguel Arturo Cortés Ospina, fluye que en horas de la noche del 14 de diciembre de 2011, en momentos en que se movilizaban en un camión turbo NKR Chévrolet fueron abordados en la glorieta del municipio de Roldanillo cerca del sitio conocido como Universidad Antonio Nariño, por los uniformados Arias Arango Juan Pablo, Lenis Jiménez Humberto, Arias Arango Demandante: Humberto Lenis Jiménez Radicado: 76001-23-33-000-2013-01094-01 (5307-2022) Juan Pablo, Cifuentes Tascon Edilson y Ospina Castaño Gilber Antonio, quienes les pidieron los documentos y les indagaron sobre la procedencia de la ternera, policiales que les señalaron de estar incurriendo en el delito de abigeato, que luego de comunicarse con uniformados de la estación de policía del municipio de La Unión, les solicitaron $500.000 para dejarlos ir. 68.
En lo que corresponde al deber incumplido, se tiene lo dispuesto por el artículo 21 de la Resolución 00912 del 1 de abril de 2009 «Reglamento del Servicio de Policía», disposición que en su artículo 35 reseñó lo que debe entenderse por servicio de policía y la trascendencia que tiene pues «constituye en la base sobre la que se asientan el resto de los servicios del Estado, en la medida en que estos necesitan un entorno de respeto a la ley y el orden para funcionar adecuadamente».
Ello permite concretar que con la conducta omisiva asumida por el intendente Lenis Jiménez se desconoció una de las finalidades del servicio: «5. Ejercer, de manera permanente, las funciones de investigación criminal, respecto de los delitos y contravenciones». 69. En este orden de ideas, el automotor que movilizaba la res no contaba con la documentación que permitiera su circulación intermunicipal, bajo esas circunstancias, era necesario adelantar verificaciones que llevaran a constatar si el bovino cumplia o no las reglas para su transporte, lo que en el caso no sucedió, y por el contrario se tiene que el uniformado se salió del normal procedimiento para a motu proprio, inconsultamente permitir su movilización ante la confianza ligera que tuvo frente a las afirmación que hizo el conductor del vehículo como también la de sus tripulantes, quienes al unisonó aseguraban que esta habla ocasionado un accidente de tránsito, situación que solo se encontraba respaldada con sus dichos. 70.
Ello es lo que perfila el acto negativo que por tan evidente omisión de las funciones y atribuciones propias del cargo, no deja bien librado al encartado, pues son estos hechos los que menoscaban el prestigio de la Policia Nacional, al omitir el cumplimiento de las funciones que le fueron asignadas. En el caso examinado, el Reglamento del Servicio de Policia, artículo 52, señala como finalidad la de, en el ambito urbano, prevenir y controlar los casios contravenciones que afectan la seguridad ciudadana. 71.
En éste orden de ideas, el disciplinado actuó de forma deliberada, con consciencia de que su conducta contrariaba la Ley, porque teniendo el deber funcional de hacer las cosas lo mejor posible, opto por ofrecer a los tripulantes del automotor un trato preferencial, a pesar que debía y podía actuar de un modo distinto, siendo procedente el reproche de su actuación al desatender el acatamiento de las normas de obligatorio cumplimiento enunciadas en precedencia y en el acápite de tipicidad, que le imponían el deber de exigir los requisitos que habilitan la movilización terrestre de ganado en el teritorio nacional.
Por lo anterior, en forma contundente, se tiene que él aquí asciplinado procedió con dolo, en cuanto que conociendo las normas, en forma deberada y consciente las haya ignorado. Demandante: Humberto Lenis Jiménez Radicado: 76001-23-33-000-2013-01094-01 (5307-2022) 72. Debido a lo anterior, no encuentra la Sala desvirtuada la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos por lo que se confirmará la sentencia apelada. 14.- Costas 73.
Por último, en cuanto a la condena en costas la Sala precisa que la norma que prevé su condena en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 74. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 75. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal de única instancia, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante en esta instancia y revocará la sentencia de primera instancia en ese puntual aspecto. 76.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.- FALLA Primero: Confírmese la sentencia del 19 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
Segundo: Revóquese la condena en cosas impuesta al demandante en la sentencia apelada. Tercero: Sin condena en costas en esta instancia. Demandante: Humberto Lenis Jiménez Radicado: 76001-23-33-000-2013-01094-01 (5307-2022) Cuarto: Notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.