68001233300020230087901 — Consejo de Estado

Demandante: Nelson Alfredo Jaimes Camacho Demandado: Luis Arnulfo Ramírez López– alcalde Molagavita, Santander Radicado: 68001-23-33-000-2023-00879-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Ricaurte (Cundinamarca), dieciséis (16) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 68001-23-33-000-2023-00879-01 Demandante: NELSON ALFREDO JAIMES CAMACHO Demandado: LUIS ARNULFO RAMÍREZ LÓPEZ – ALCALDE DE MOLAGAVITA, SANTANDER 2024-2027 Tema: Trashumancia electoral.

AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante providencia del 8 de marzo de 2024, en la que dispuso denegar la suspensión provisional de los efectos del acto de elección del señor Luis Arnulfo Ramírez López como alcalde del municipio de Molagavita (Santander) período 2024-2027. 1.

ANTECEDENTES 1.1 La demanda1 El señor Nelson Alfredo Jaimes Camacho, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que se declare la nulidad del acto de elección del señor Luis Arnulfo Ramírez López como alcalde de Molagavita (Santander) para el período 2024-2027. 1.2 Hechos Señaló que el señor Luis Arnulfo Ramírez López se inscribió como candidato a la Alcaldía de Molagavita (Santander), con el aval del Partido Conservador.

Indicó que, de conformidad con lo dispuesto en el correspondiente formulario E26-AL de la Comisión Escrutadora Departamental del 3 de noviembre de 2023, el señor 1 Anotación 3 del expediente de primera instancia visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, Samai. Demandante: Nelson Alfredo Jaimes Camacho Demandado: Luis Arnulfo Ramírez López– alcalde Molagavita, Santander Radicado: 68001-23-33-000-2023-00879-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Ramírez López obtuvo 1.452 votos, mientras que el candidato Nelson Alfredo Jaimes Camacho, 1.447.

Puso de presente que el 13 de junio de 2023 el Consejo Nacional Electoral inició investigación por la presunta inscripción irregular de cédulas de ciudadanía en el departamento de Santander para las elecciones del 29 de octubre de 2023. Manifestó que la precitada autoridad administrativa expidió las resoluciones 5841 del 2 de agosto de 2023 y 8749 del 8 de septiembre siguiente, a través de las cuales dejó sin efecto la inscripción de varias cédulas de ciudadanía en el municipio de Molagavita (Santander) por no haber logrado acreditar esos ciudadanos su arraigo con la entidad territorial.

Adujo que contra dichos actos administrativos se formularon algunos recursos de reposición los cuales fueron resueltos a través de las resoluciones 11407 del 27 de septiembre de 2023 y 14088 del 22 de octubre de ese mismo año, en el sentido de reponer la decisión de revocatoria de inscripción solo respecto de 3 ciudadanos, razón por la cual, los demás, quedaron excluidos del censo electoral.

Advirtió que, no obstante, algunos de los ciudadanos a quienes se les revocó la inscripción de su cédula de ciudadanía sí votaron en el precitado municipio y otros, incluso, fueron designados jurados de votación. Mencionó que se radicaron denuncias ante diferentes autoridades con el fin de poner de presente la situación irregular de votantes que se evidenció en ese municipio.

Agregó que al realizar un cruce de información sobre el censo electoral se detectó que hay un gran número de cédulas que según ADRES y SISBEN pertenecen a ciudadanos residentes en otros municipios e incluso, sin ninguna relación con Molagavita. Enlistó los números de cédula que, en su criterio, votaron de manera irregular, los cuales clasificó por puestos de votación. 1.3 Concepto de la violación El demandante consideró que en el caso concreto se vulneraron los artículos 316 de la Constitución Política; 275.7 de la Ley 1437 de 2011; 47, 48 y 49 de la Ley 1475 de 2011; 183 de la Ley 136 de 1994 y 4 de la Ley 163 de 1994.

Afirmó que se materializó la causal de nulidad consagrada en el numeral 7 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011 en razón a que en las elecciones del 29 de octubre de 2023 sufragaron personas sin poder hacerlo, bien porque la inscripción de su cédula Demandante: Nelson Alfredo Jaimes Camacho Demandado: Luis Arnulfo Ramírez López– alcalde Molagavita, Santander Radicado: 68001-23-33-000-2023-00879-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de ciudadanía fue revocada por el Consejo Nacional Electoral, bien porque no eran residentes del municipio de Molagavita según los registros de ADRES y SISBEN.

Adujo que, en consecuencia, está acreditada la trashumancia, razón por la cual hay lugar a declarar la nulidad de la elección demandada. 1.4 Solicitud de suspensión provisional La parte actora, en acápite incluido en la demanda, solicitó que se decretara la suspensión provisional de los efectos del acto de elección demandado, con fundamento en los mismos argumentos fácticos y jurídicos en el libelo. 1.5 Auto objeto del recurso2 El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto separado del 8 de marzo de 2024, denegó la suspensión provisional requerida, con fundamento en lo siguiente: Recordó el marco normativo y jurisprudencial de la causal de nulidad consagrada en el numeral 7 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011.

Señaló que para que se configure la trashumancia electoral se debe acreditar que personas que no debían estar inscritas en el censo electoral de una localidad votaron y, con ello, influyeron determinantemente en la elección. Afirmó que dicho presupuesto no está acreditado en el expediente, por cuanto, sólo se demostró que el Consejo Nacional Electoral excluyó del censo electoral a varias personas, pero no, que estas efectivamente votaron.

Explicó que, mediante la Resolución 5481 del 2 de agosto de 2023, el Consejo Nacional Electoral dejó sin efecto la inscripción de 49 cédulas de ciudadanía para las elecciones de autoridades locales del 29 de octubre de 2023 en el municipio de Molagavita, cuyos recursos de reposición fueron resueltos negativamente a través de la Resolución 11407 del 27 de septiembre siguiente.

Mencionó que, con la Resolución 8749 del 8 de septiembre de ese mismo año, dicha autoridad administrativa dejó sin efecto la inscripción de 92 cédulas de ciudadanía más para los precitados comicios; sin embargo, a través de la Resolución 14088 del 22 de octubre de 2023 se mantuvo la inscripción de 3 de esos ciudadanos. Indicó que de las 141 cédulas cuya inscripción se revocó por parte del Consejo Nacional Electoral no está acreditado que los ciudadanos titulares de aquellas votaran 2 Anotación 27 del expediente de primera instancia visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, Samai.

Concluyó que no hay mérito para decretar la medida cautelar solicitada. 1.6 Recurso de apelación3 El demandante, inconforme con la decisión la recurrió. Como fundamento del recurso expuso los siguientes argumentos: Señaló que la jurisprudencia de la Sección Quinta ha precisado que para el examen del cargo de nulidad electoral del artículo 275.7 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al menos en el ámbito municipal y local, es menester acreditar: «(i) que personas no residentes en el respectivo municipio se inscribieron para sufragar en él;

(ii) que éstas, efectivamente hayan votado y (iii) que sus votos tuvieron incidencia en el resultado de la elección.» Indicó que, en este caso, es evidente que si el Consejo Nacional Electoral excluyó a los ciudadanos mencionados en las resoluciones ampliamente referenciadas en el libelo fue porque dicho órgano encontró plenamente probado que aquellos no son residentes del municipio de Molagavita.

Sostuvo que se solicitó a la Delegación Departamental de la Registraduría que se permitiera obtener copia de los documentos electorales, formulario E-11 con el fin de demostrar que las personas mencionadas en la demanda votaron; sin embargo, esa entidad mediante oficio del 29 de noviembre de 2023 contestó que no era viable acceder a dicha petición. Precisó que, no obstante lo anterior, sí se le permitió verificar junto con un funcionario de la propia Delegación Departamental de Santander que los referidos ciudadanos (junto con todos los demás enunciados en la demanda) efectivamente sufragaron, pero no fue posible tomar fotos ni videos de los documentos respectivos, por lo que solicitó como prueba oficiar para que fueran allegados al expediente esas evidencias.

Aseveró que, entonces, correspondía al Despacho constatar la realidad probatoria; de lo contrario se le estaría obligando a lo imposible por cuanto la Registraduría Nacional del Estado Civil le negó las copias de los Formularios E-11. Concluyó que la forma de acreditar que las personas enunciadas en la demanda efectivamente votaron es a través los formularios E-11 al cual solo la parte activa pudo acceder en compañía de funcionarios de la Registraduría, pero sin poder fotografiarlos 3 Anotación 32 del expediente de primera instancia visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, Samai.

Explicó que la manera más expedita de constatar si efectivamente hubo incidencia en el resultado es a partir del formulario E-24 (donde se plasman los resultados de las elecciones) el cual fue introducido por el coadyuvante del demandante, pero el tribunal a quo, lo ignoró. Agregó que, en su defecto, solo bastaba con verificar a través de la página web de la Registraduría Nacional del Estado Civil dicho documento, prueba que el Tribunal Administrativo de Santander también habría podido decretar de oficio.

Acusó a la registradora municipal de desconocer la orden del Consejo Nacional Electoral y permitir que gente excluida del censo electoral, votara. Reiteró que existen diversos actos administrativos emanados del CNE que revocaron la inscripción de varios ciudadanos por no ser residentes en el municipio de Molagavita. Afirmó que las cédulas de ciudadanía que según ADRES o SISBEN fueron trashumantes, votaron y también incidieron en el resultado final. 1.8 Auto que concede el recurso4 Mediante auto del 17 de abril de 2024 la ponente de primera instancia concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora conta la decisión de medida cautelar, en el efecto devolutivo. 2.

CONSIDERACIONES 2.1 Competencia La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 8 de marzo de 2024, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander denegó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, conforme a lo establecido en los artículos 125, numeral 2º, literal h)5, 277, 4 Anotación 36 del expediente de primera instancia visible en la Sede electrónica para la gestión judicial, Samai. 5 Artículo 125.

De la expedición de providencias. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: Demandante: Nelson Alfredo Jaimes Camacho Demandado: Luis Arnulfo Ramírez López– alcalde Molagavita, Santander Radicado: 68001-23-33-000-2023-00879-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 inciso final6 y 152, numeral 7 literal a) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7.

Así como lo preceptuado en el artículo 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019 – Reglamento Interno del Consejo de Estado. 2.2 Oportunidad, procedencia y trámite del recurso de apelación contra el auto que resuelve la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto en el contencioso electoral Tratándose del contencioso de nulidad electoral, regulado en forma especial en los artículos 275 y siguientes del CPACA, se tiene que en el inciso final del artículo 277 se establece la procedencia del recurso de apelación en contra de las decisiones que se adopten en el curso de la primera instancia en relación con la providencia que resuelva la solicitud de suspensión provisional del acto.

Sin embargo, el legislador no se ocupó de la oportunidad y el trámite de dicho mecanismo de impugnación para este tipo de procesos, por lo que, en virtud de la cláusula remisoria del artículo 296 del citado estatuto, debe acudirse a la regla prevista para el procedimiento general, en el cual se contempla:

ARTÍCULO 244. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTOS. <Artículo modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: 1. La apelación podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición. Cuando se acceda total o parcialmente a la reposición interpuesta por una de las partes, la otra podrá apelar el nuevo auto, si fuere susceptible de este recurso. 2.

Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente a continuación de su notificación en estrados o de la del auto que niega total o parcialmente la reposición. De inmediato, el juez o magistrado dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales, con el fin de que se pronuncien, y a continuación, resolverá si lo concede o no, de todo lo cual quedará constancia en el acta.

(…) h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar. En primera instancia esta decisión será de ponente. 6 Artículo 277 (…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación. 7 Artículo 152.

Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos (…) 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: a) De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso… de los alcaldes municipales y distritales… Demandante: Nelson Alfredo Jaimes Camacho Demandado: Luis Arnulfo Ramírez López– alcalde Molagavita, Santander Radicado: 68001-23-33-000-2023-00879-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 3.

Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días. De la sustentación se dará traslado por secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene.

Los términos serán comunes si ambas partes apelaron. Este traslado no procederá cuando se apele el auto que rechaza la demanda o niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. Surtido el traslado, el secretario pasará el expediente a despacho y el juez o magistrado ponente concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado. 4.

Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano. De acuerdo con la norma transcrita, la oportunidad y el trámite del recurso de apelación varía, según si la providencia se profiere en audiencia o por fuera de ella así: i) si el auto se dicta en esta, una vez notificado en estrados, debe interponerse y sustentarse de forma oral; ii) si el auto se expide por fuera de aquella y se notifica por estado, el recurso debe interponerse y sustentarse por escrito dentro de los 3 días siguientes a su notificación, sin embargo, para el trámite electoral el legislador dispuso un término más corto de 2 días.

Hechas las anteriores precisiones, se advierte que el auto del 8 de marzo de 2024, por medio del cual, el Tribunal Administrativo de Santander, denegó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, se notificó por estado el 13 de abril de 2024. En este orden, como el demandante interpuso el recurso apelación el 15 del citado mes y año, se tiene que este último fue presentado oportunamente. 2.3 Problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si se debe revocar, confirmar o modificar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander en el auto del 8 de marzo de 2024, mediante el cual denegó la suspensión provisional de los efectos de la elección del señor Luis Arnulfo Ramírez López como alcalde del municipio de Molagavita (Santander) período 2024-2027.

Por lo tanto, deberá verificarse si para este momento procesal hay pruebas que acrediten la configuración de la causal de nulidad electoral endilgada en la demanda o no. Para tal efecto, a continuación, se abordarán los siguientes aspectos: (i) presupuestos para ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, (ii) el marco jurídico y jurisprudencial de la trashumancia y, (ii) el caso concreto.

En este amplio catálogo, se contempló en el artículo 230, numeral 3º8, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como herencia del anterior estatuto, esto es, el Decreto 01 de 1984, el cual dedicaba el título XVII a regular esta figura, como la única cautela posible. Así las cosas, al coexistir en la actualidad, diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia, debe hacerse a la luz de la garantía de la tutela judicial efectiva, que parte de reconocer que no solo las personas tienen derecho de acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino que el objeto del litigio se le proteja desde el inicio, a fin de asegurar la justicia material.

Según el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el actor debe cumplir los requisitos señalados en el inciso primero de dicha norma que dispone: Art. 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos, procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…) Sobre el particular, esta Corporación ha destacado, que la actual regulación de la medida no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, como lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su decreto. En efecto, en el régimen previo, para el decreto de la suspensión provisional del acto acusado, la jurisprudencia de esta corporación exigía que la contrariedad con el ordenamiento superior debía ser ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera, lo cual promovió que, en no pocas ocasiones, esta circunstancia hiciera casi imposible 8 Ley 1437 de 2011.

“Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…)”. Demandante: Nelson Alfredo Jaimes Camacho Demandado: Luis Arnulfo Ramírez López– alcalde Molagavita, Santander Radicado: 68001-23-33-000-2023-00879-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 su viabilidad, afectando sustancialmente el propósito de la medida cautelar y la tutela judicial efectiva.

Esta Sala, en providencia de 12 de diciembre de 20199, al respecto, indicó: 30. Al respecto, la doctrina ha destacado10 que, con la antigua codificación, -Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas, esto es, infracción grosera, de bulto, observada prima facie.

Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como transgredidas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito introductorio para que sea procedente la medida cautelar. 31.

Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual se trata.

De esta manera, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la ley y la jurisprudencia y el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que significa hacer un análisis profundo, detallado y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión provisional, que no implica prejuzgamiento, según las voces del artículo 229 ibidem11.

Así mismo, aunque este presupuesto, puede coincidir con el examen del fondo de la litis, debe precisarse que, por tratarse de un juicio preliminar, no tiene un carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 del mismo estatuto procesal, existe la posibilidad de modificar o revocar la medida y aún de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones.

De otro lado, en el contencioso electoral, para que proceda la medida de suspensión provisional, debe constatarse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el acápite correspondiente del escrito introductorio, según lo dispone el artículo 231, aplicable a la nulidad electoral por remisión del artículo 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Lo anterior en tanto, el artículo 277 9 Consejo de Estado, Sección Quinta, Radicación número: 05001-23-33-000-2019-02852-01, M.P Rocío Araújo Oñate. 10 Nota del original: “BENAVIDES José Luis. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496”. 11 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066).

Demandante: Nelson Alfredo Jaimes Camacho Demandado: Luis Arnulfo Ramírez López– alcalde Molagavita, Santander Radicado: 68001-23-33-000-2023-00879-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 ejusdem, norma especial para este tipo de procesos, establece que la solicitud de la medida de suspensión provisional debe estar contenida en el mismo escrito de demanda, razón por la cual, resulta apenas lógico y razonable, acorde con la tutela judicial efectiva, que su decreto bien pueda fundarse en las razones invocadas tanto en la demanda como en el acápite del escrito contentivo de la medida12. 2.5 De la trashumancia La figura de la trashumancia como vicio electoral se ha entendido como la «acción de inscribir la cédula para votar por un determinado candidato u opción política en un lugar distinto al que se reside o en el que se encuentre un verdadero arraigo o interés»13; lo cual, además de tener una implicación en el marco de tales procesos, puede conllevar a la imposición de sanciones de tipo penal y el objetivo del establecimiento legal de la causal no es otro que se respete la autodeterminación de los ciudadanos en la resolución de los asuntos propios y que sean éstos quienes decidan sus autoridades y demás cuestiones inherentes al proceso de elección, con sustento en los principios rectores que, entre otros aspectos, buscan asegurar que las votaciones traduzcan la expresión libre, espontánea y auténtica de los ciudadanos. La Sala señaló que, para entender el fenómeno de la trashumancia electoral, era necesario remontarse a la Ley 6° de 1990, que, entre otras disposiciones, modificó los artículos 76 y 77 del Código Electoral (D.2241/86), a efectos de indicar que «[a] partir de 1988 el ciudadano sólo podrá votar en el lugar en que aparezca su cédula de ciudadanía conforme al censo electoral.

Permanecerán en el censo electoral del sitio respectivo (…) mientras no sean canceladas o se inscriban en otro lugar». Así mismo, al artículo 316 de la Constitución Política de 1991, establece que: «en las votaciones que se realicen para la elección de autoridades locales y para la decisión de asuntos del mismo carácter, sólo podrán participar los ciudadanos residentes en el respectivo municipio», lo cual impone un vínculo necesario entre la votación a realizar y la residencia del sufragante, que al mismo tiempo, prohíbe la inexistencia de esa relación; no obstante, dicha normativa superior, no contiene una definición sobre el término residencia ni explica la consecuencia de su desconocimiento, por lo que entra a jugar un papel muy importante el desarrollo legal de la preceptiva y la jurisprudencia sobre la causal especial de nulidad, de acuerdo con lo preceptuado el artículo 275.7 de la Ley 1437 de 2011: Artículo 275.

Causales de anulación electoral. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: 12 Consejo de Estado, Sección Quinta. Auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, Radicación No. 17001-23-33-000-2019-00551-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 13 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 9 de febrero de 2017, Rad. 2014-00112-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez.

(ii) que éstas, efectivamente hayan votado y (iii) que sus votos tuvieron incidencia en el resultado de la elección… Conforme con lo anterior, para hablar de trashumancia resulta indispensable que se acrediten en forma suficiente los 3 elementos señalados, en caso de que alguno de ellos no se encuentre demostrado, se entiende que la causal de nulidad electoral bajo estudio no se configura o no tiene incidencia en la legalidad de la elección que se controvierta. 2.6 Caso concreto Como viene de explicarse, en este asunto la parte actora solicita que se suspendan provisionalmente los efectos del acto de elección del señor Luis Arnulfo Ramírez López como alcalde del municipio de Molagavita (Santander), período 2024-2027, toda vez que, en su criterio, se encuentra viciado de nulidad, por cuanto se configuró la causal consagrada en el numeral 7 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En primera instancia el Tribunal Administrativo de Santander consideró que no debía accederse a la medida cautelar deprecada. Lo anterior, bajo el argumento de que no hay prueba de la configuración de la trashumancia alegada por cuanto no se demostró que, personas que no debían estar inscritas en el censo electoral de una localidad votaron y, con ello, influyeron determinantemente en la elección acusada.

Inconforme con la decisión el actor la impugnó, bajo el argumento según el cual él solicitó copia de los formularios E-11 de las elecciones del 29 de octubre de 2023 del municipio de Molagavita (Santander); sin embargo, esa petición fue negada por la Delegación Departamental, por lo que solo se le permitió acceder a dichos documentos en las oficinas de esa entidad sin poder obtener registro fotográfico alguno de aquellos. 14 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 11001032800020200001300. Providencia del 30 de septiembre de 2021. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: Nelson Alfredo Jaimes Camacho Demandado: Luis Arnulfo Ramírez López– alcalde Molagavita, Santander Radicado: 68001-23-33-000-2023-00879-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Sostuvo que, en consecuencia, dentro del acápite de pruebas de la demanda solicitó al tribunal a quo oficiara a la precitada entidad con el fin que de allegara al expediente los referidos formularios; no obstante, los magistrados de primera instancia no se pronunciaron al respecto.

Además, destacó que el formulario E-24 de dichas elecciones con el cual se podría demostrar la incidencia de los votos presuntamente irregulares fue aportado por el coadyuvante y, pese a ello, tampoco fue tenido en cuenta por el tribunal. Frente al punto, resulta del caso recordar que la competencia del juez de segunda instancia se encuentra limitada a los argumentos expuestos en el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso15 aplicables por remisión de los artículos 296 y 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo tanto, la Sala se pronunciará exclusivamente en relación con los reparos concretos formulados por el recurrente.

Para resolver el caso concreto, debe tenerse que el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo aplicable al caso por remisión del artículo 296 del mismo estatuto procesal, dispone: Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud… 15 ARTÍCULO 320.

FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión… (Se resalta).

ARTÍCULO 328 COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. Demandante: Nelson Alfredo Jaimes Camacho Demandado: Luis Arnulfo Ramírez López– alcalde Molagavita, Santander Radicado: 68001-23-33-000-2023-00879-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Conforme con la norma, es claro que la medida cautelar de suspensión provisional se decide únicamente con las pruebas allegadas con la demanda o la respectiva solicitud; lo anterior, por cuanto se trata de una etapa inicial del proceso a la cual no puede trasladarse el debate probatorio propio de otros momentos procesales.

Adicionalmente, debe precisarse que en sede de nulidad electoral la medida cautelar está regida por una norma especial, el artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que establece: …En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido pro el juez, la sala o sección… Así las cosas, es claro que en el proceso especial de nulidad electoral a diferencia de lo que ocurre en el procedimiento ordinario, la medida cautelar de suspensión provisional únicamente puede solicitarse con la demanda, bien sea en el mismo escrito o en un separado, pero en esa misma oportunidad; además, de conformidad con la norma, dicha medida tiene que resolverse en el auto admisorio de la demanda, con las pruebas que obren en el expediente para ese momento.

Por lo tanto, en sede de nulidad electoral, no puede trasladarse la etapa probatoria, propia de un momento posterior en el proceso, a la etapa temprana de medida cautelar. En otras palabras, en el proceso de nulidad electoral, en la etapa de medida cautelar, no es viable decretar pruebas de manera previa a decidir sobre aquella. Al respecto, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha dicho16: Sobre dicho particular17, es de señalar que para efectos del trámite de la solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos del acto electoral demandado, de conformidad con el contenido del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el articulo 231 del mismo cuerpo normativo, esta se presenta con la demanda y/o en el escrito separado, y por lo tanto, las pruebas que se pretendan hacer valer a efectos de sustentar las razones por las cuales se debe acceder, se aportan en las mismas oportunidades18. 16 Ver entre otros: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 11001032800020230005600. Providencia del 26 de octubre de 2023. M.P. Rocío Araújo Oñate. / Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 27001233300020230011801. Providencia del 18 de abril de 2024. M.P. Gloria María Gómez Montoya. / Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 70001233300020230021101. Providencia del 9 de mayo de 2024. M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. 17 Este criterio fue expuesto en decisión de esta Sección, a saber: Auto del 17 de marzo del 2022, radicación 11001-03-28-000-2022-00006-00, M.P. Rocío Araújo Oñate. 18 Sobre el particular ver entre otros: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 4 de mayo de 2017, C.P: Rocío Araújo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000- Demandante: Nelson Alfredo Jaimes Camacho Demandado: Luis Arnulfo Ramírez López– alcalde Molagavita, Santander Radicado: 68001-23-33-000-2023-00879-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Conforme con lo anterior, se reitera, es absolutamente claro que la medida cautelar de suspensión provisional en el medio de control de nulidad electoral se resuelve con base en los elementos probatorios que han sido aportados con la demanda y/o el escrito de solicitud correspondiente.

Por lo tanto, si para el momento en que el juez debe resolver la medida cautelar no obran en el expediente las pruebas necesarias para su procedencia, solo resta negar su decreto. Ahora bien, una vez practicadas todas las pruebas oportunamente aportadas y solicitadas por las partes en las oportunidades procesales pertinentes, la decisión sobre el fondo de la controversia sí habrá de tener en cuenta dichos elementos probatorios, razón por la cual, y en atención a que la decisión de medida cautelar no constituye prejuzgamiento, la determinación del juez puede variar.

En otras palabras, para decidir la presente medida cautelar no se puede tener en cuenta la solicitud probatoria elevada por el actor en la demanda, sobre ella se resolverá en el momento procesal pertinente y, en caso de que dichas pruebas reúnan los requisitos legales, deberán ser valoradas por el juez en la sentencia. Explicado lo anterior, encuentra la Sala que asiste razón al Tribunal Administrativo de Santander al afirmar que, en este momento procesal, no existe prueba alguna de los elementos jurisprudencialmente exigidos para la configuración de la trashumancia, toda vez que, como se expuso, aquella se materializa cuando se demuestra que personas no residentes en el respectivo municipio se inscribieron para sufragar en él, efectivamente votaron y que sus votos incidieron en el resultado de las elecciones.

Sin embargo, en este evento, apenas se encuentra demostrado que el Consejo Nacional Electoral a través de las resoluciones 5481 del 2 de agosto de 2023 y 8749 del 8 de septiembre siguiente, dejó sin efecto la inscripción de un número determinado de cédulas de ciudadanía inscritas para votar en el municipio de Molagavita (Santander); pero, en manera alguna está acreditado que los titulares de dichos documentos de identidad efectivamente votaron en las elecciones del 29 de octubre de 2023 en esa entidad territorial y mucho menos que, en caso de que lo hayan hecho, 2017-00011-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 30 de junio de 2016, C.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 85001-23-33-000-2016-00063-01;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 25 de abril de 2016, C.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado No. 11001-03-28-000-2015-00005-00; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 4 de febrero de 2016, C.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicado No. 1001-03-28-000-2015-00048-00;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 21 de abril de 2016, C.P: Rocío Araújo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2016-00023-00. Demandante: Nelson Alfredo Jaimes Camacho Demandado: Luis Arnulfo Ramírez López– alcalde Molagavita, Santander Radicado: 68001-23-33-000-2023-00879-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 esos votos hayan tenido incidencia en el resultado de la contienda por la alcaldía de esa municipalidad.

Entonces, como para determinar si las personas en cuestión votaron o no se requiere de pruebas que en este momento no obran en el expediente -aunque su decreto haya sido solicitado en la demanda- no hay forma de establecer si hubo o no trashumancia en el caso concreto. Ahora bien, en cuanto al formulario E-24 que según el actor fue aportado al expediente por el coadyuvante y que, en su criterio, demostraría la incidencia que los votos tachados de irregulares por aquel tuvieron en la elección cuestionada, debe tenerse en cuenta que, dicho coadyuvante no ha sido reconocido aún en el proceso por parte del a quo, razón por la cual no pueden considerarse los medios probatorios por él allegados.

Con todo, se advierte dicho documento electoral tampoco contiene información que permita establecer quiénes votaron y quiénes no, y sin la demostración del primer elemento de la trashumancia, esto es, sin que se acredite que personas no residentes en el municipio de Molagavita (Santander) inscribieron su cédula de ciudadanía para votar allí y que efectivamente votaron, no hay lugar a entrar a estudiar el elemento de incidencia, toda vez que no existe para este momento, una base para determinarla.

En ese orden de ideas, es claro que el a quo no omitió pronunciarse sobre la solicitud probatoria elevada por el actor en la demanda, simplemente no ha llegado el momento procesal para hacerlo y hasta tanto no se llegue a esa etapa, no hay forma de verificar si el cargo invocado por la parte demandante y su coadyuvante tiene o no vocación de prosperidad.

Visto así el asunto, en este estado del proceso, con las pruebas que obran en el expediente, no es posible evidenciar la configuración de los elementos de la trashumancia que sirven de fundamento para la solicitud de medida cautelar. Por lo tanto, se impone confirmar la providencia del 8 de marzo de 2024, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander denegó la solicitud de suspensión provisional. 2.6 Otras consideraciones La Sala llama la atención sobre un aspecto procesal que resulta de importancia en este asunto.

De las actuaciones surtidas en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Santander se advierte que tanto la ponente como la Sala de Decisión que profirió el auto ahora recurrido desconocieron abiertamente la disposición contenida en el inciso final del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo según la cual «en el caso de que se haya pedido la Demandante: Nelson Alfredo Jaimes Camacho Demandado: Luis Arnulfo Ramírez López– alcalde Molagavita, Santander Radicado: 68001-23-33-000-2023-00879-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (60-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio…» Frente al punto, debe recordarse que en el proceso especial de nulidad electoral existe una serie de reglas específicas que regulan para este tipo de proceso en particular el trámite de las medidas cautelares con el fin de afianzar el principio de celeridad que rige este medio de control y que difieren del trámite del proceso ordinario.

Entonces, si bien hay lugar a correr traslado de la solicitud de medida cautelar conforme la jurisprudencia de la Sección Quinta19 este debe hacerse de manera previa a proveer sobre la admisión de la demanda, con el fin de ofrecer una garantía a los demandados, sin desconocer la naturaleza especial del trámite de nulidad electoral y al mismo tiempo cumplir el mandato imperativo contenido en el inciso final del precitado artículo 277.

Por lo tanto, aun cuando el procedimiento contencioso electoral no prevé específicamente esa oportunidad para pronunciarse sobre la solicitud de suspensión provisional que acompaña la demanda, lo cierto es que, la Sala ya unificó el criterio frente al traslado de la medida cautelar mediante providencia del 26 de noviembre de 2020, radicado 44001-23-33-000-2020-00022-01, en la que se precisó, entre otras razones, que el término de 5 días para pronunciase sobre la solicitud de la medida cautelar, materializa la protección del derecho a la defensa, cuyo ámbito de aplicación debe garantizarse antes, durante y después de la decisión correspondiente en toda clase de procedimientos, entre los que se encuentra el de nulidad electoral.

Igualmente, se destacó que el ejercicio del derecho de contradicción a la hora de decidir respecto a la medida cautelar contra un acto de designación, le brinda al juez mayores elementos de juicio para adoptar una decisión acertada, que tenga en cuenta todos los derechos e intereses en conflicto, entre los que se encuentran los invocados por el elegido y las personas que representa.

Sin embargo, se insiste, el traslado se surte antes de la admisión de la demanda para cumplir con la norma imperativa especial que señala que en nulidad electoral la medida cautelar solo puede ser presentada con la demanda y resuelta en el mismo auto admisorio. Así las cosas, se conminará al tribunal de primera instancia para que, en lo sucesivo tenga en cuenta y aplique la normativa que rige el proceso especial de nulidad electoral.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Providencia del 26 de noviembre de 2020. Radicado: 44001-23-33-000-2020-00022-01. M.P. Rocío Araújo Oñate.

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 8 de marzo de 2024, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Santander denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto de elección demandado.

SEGUNDO: CONMINAR al Tribunal Administrativo de Santander para que, en lo sucesivo, tenga en cuenta y aplique la normativa que rige el proceso especial de nulidad electoral, en específico las reglas de trámite de las medidas cautelares.

TERCERO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»