Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintidós (2022) CONSEJERO PONENTE: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 63001-2333-000-2021-00167-01 Solicitante: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS Accionado: BRYANT STIVEN NARANJO RAIGOZA Tema: INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS COMO CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE LOS CONCEJALES- NO INCURRE EN LA CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA POR INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS, CUANDO SE TRATA DE POSIBLES IRREGULARIDADES EN LA CONTRATACIÓN SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el solicitante, ciudadano José Enrique Molina Rojas, en contra de la sentencia de 9 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual se denegó la solicitud de pérdida de investidura del concejal Bryant Stiven Naranjo Raigoza.
I.
ANTECEDENTES I.1. La solicitud de pérdida de investidura 1. El ciudadano José Enrique Molina Rojas, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de que trata el artículo 143 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -en adelante CPACA-, presentó solicitud1 ante esta jurisdicción con el propósito de que se decrete la pérdida de investidura del concejal Bryant Stiven Naranjo Raigoza, elegido para el período constitucional 2020-2023, en el siguiente sentido: «[…] 4.1.- PRIMERA: se decrete la PERDIDA DE INVESTIDURA, del Señor BRYANT (sic) STIVEN NARANJO RAIGOZA C.C. No. 1.094.912.573, como concejal de Municipio de Armenia Quindío, para el periodo Constitucional 2020-2023. 4.2.-SEGUNDA: DECLÁRESE consecuencialmente con la PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA como concejal del municipio de Armenia Quindío, la cancelación de la credencial que la Organización Electoral – Registraduría Nacional del Estado Civil le expidió al ciudadano BRYANT STIVEN NARANJO RAIGOZA C.C. No. 1.094.912.573, 1Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. 63001-2333-000-2021-00167-01.
Documento 002. Demanda. Pdf. 2 RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2021-00167- 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: BRYANT STIVEN NARANJO RAIGOZA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co electo para el período constitucional 2020 – 2023, y se DECLARE la condigna inhabilidad y/o inelegibilidad permanente para ocupar cargos por elección popular. 4.3.- TERCERA: ORDÉNESE como consecuencia de las anteriores declaraciones y de la cancelación de la credencial expedida por la Organización Electoral – Registraduría Nacional del Estado Civil, ofíciese a esta última Entidad para que se llame a ocupar la curul vacante a quien ocupa el renglón siguiente en orden descendente de la lista correspondiente reemplazando al señor BRYANT STIVEN NARANJO RAIGOZA C.C. No 1.094.912.573. 4.4.-CUARTA: ORDÉNESE la expedición de las comunicaciones respectivas al Consejo Nacional Electoral, a la Registraduría Nacional del Estado Civil, a la Gobernación del Departamento del Quindío y al Concejo Municipal de Armenia Quindío, para lo de su competencia […]».
I.1.1. Los hechos juzgados en este proceso 2. Los hechos relevantes que sustentan la solicitud de pérdida de investidura, en síntesis, son los siguientes: (i) el concejal Bryant Stiven Naranjo Raigoza, en su calidad de presidente del concejo municipal de Armenia, Quindío, y dada su condición de ordenador del gasto, el día 28 de diciembre de 2020 suscribió el Contrato Interadministrativo CMAQ-CI-004 con la Escuela Superior de Administración Pública -en adelante ESAP-, cuyo objeto consistió en desarrollar el concurso público y abierto de méritos para la elección del personero municipal de Armenia, para el período 2020-2024, y (ii) la cláusula quinta relativa al valor y forma de pago, pactó realizar, a la firma del negocio jurídico, un pago único a la ESAP por valor del 100% del valor del contrato, equivalente a la suma de $50.990.128,00, quebrantando así la limitación normativa prevista en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993. 1.1.2.
La explicación de la causal de pérdida de investidura invocada en la demanda 3. El accionante invocó la configuración de la conducta prevista en el numeral 3° del artículo 33 de la Ley 136 de 1994, en concordancia con el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, disposiciones normativas que, de manera coincidente, contemplan la causal de indebida destinación de dineros públicos. 4.
Consideró que la inclusión de la cláusula quinta (5ª) del Contrato Interadministrativo CMAQ-CI-004 de 2020 relacionada con el pago único y anticipado del 100% del valor del contrato, contraría la limitación normativa del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, disposición según la cual en ningún caso el pago anticipado o la entrega de anticipos pueden exceder el 50% del valor del respectivo contrato.
Con esa conducta, en su sentir, el inculpado «[…] aplicó los 3 RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2021-00167- 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: BRYANT STIVEN NARANJO RAIGOZA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento». 5.
El solicitante, apoyándose en los lineamientos jurisprudenciales que demarcan las diferencias existentes entre la figura del anticipo -el cual se entrega al contratista para que invierta en la ejecución del contrato- y la del pago anticipado -que consiste en la remuneración entregada antes de que se cumplan las obligaciones contractuales del contratista-, subrayó que el monto de ambas no puede superar el 50% del valor del contrato.
Igualmente, precisó que la libertad de su estipulación no es ilimitada, pues se deben atender los límites en la cuantía, los preceptos constitucionales y legales, en especial, los principios y finalidades del Estatuto Contractual y aquellos que enmarcan una buena administración de los temas públicos. Por ello, en su sentir, la determinación de anticipos o pagos anticipados en los contratos estatales debe estar precedida de la existencia de fundadas razones de carácter técnico y/o económico. 6.
Subrayó que la causal de pérdida de investidura invocada se configura como consecuencia de las irregularidades cometidas en la autorización para la contratación o la ejecución de las actividades presupuestales, «[…] ya fuere por desconocimiento de los requisitos formales o por ilicitud en el objeto». Puntualizó, además, que dada la naturaleza de tipo político-disciplinario del juicio de desinvestidura, la conducta que se examina es sustancialmente distinta de los tipos penales, por lo que no es necesario que los bienes hubieran sido confiados al concejal en administración o custodia en razón de sus funciones, sino que basta que el servidor público elegido popularmente hubiera omitido sus responsabilidades y, como consecuencia de ello, se hubiera ocasionado o permitido una incorrecta, ilícita e injusta destinación del patrimonio público. 7.
Alegó que la indebida destinación de dineros públicos como causal de pérdida de investidura puede configurarse de múltiples maneras, pues basta que el congresista -o concejal en este caso-, por un comportamiento éticamente reprochable hubiera dado lugar al detrimento del erario. De allí que, en su criterio, las irregularidades cometidas en la autorización para el pago anticipado del 100% del valor del contrato, en flagrante y clara transgresión a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 -Estatuto de la Contratación-, dan lugar a la configuración de la causal de pérdida de investidura asociada a la indebida destinación de dineros públicos. 8.
Por otro lado, aseguró que la causal de pérdida de investidura se encuentra acreditada desde el punto de vista presupuestal, teniendo en cuenta que las erogaciones se realizaron de manera efectiva, y ello, aclaró, independientemente de que se pretenda obtener o no un beneficio económico propio o ajeno y de la existencia de una sentencia condenatoria en materia penal. 4 RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2021-00167- 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: BRYANT STIVEN NARANJO RAIGOZA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9.
Frente al análisis del aspecto subjetivo, resaltó que el accionado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, lo cual ubica su conducta en el escenario del dolo. Para ello, resaltó que el inculpado realizó el curso de capacitación con la ESAP para tomar posesión de su curul como concejal, circunstancia demostrativa de su intención positiva de omitir el cumplimiento de las normas constitucionales y legales aplicables en materia de contratación estatal. 10.
Por otro lado, anotó que no resultan aplicables los principios de buena fe y de confianza legítima, pues no es posible aducir la existencia de conceptos, sentencias o pronunciamientos judiciales que validen las irregularidades cometidas en la autorización para el pago anticipado del 100% del valor del contrato y para la ejecución de las actividades presupuestales del pago que realizó. I.2.
Trámite de la solicitud de pérdida de investidura en la primera instancia 11. El magistrado del Tribunal Administrativo del Quindío a cargo de la sustanciación del proceso, mediante auto de 24 de noviembre de 20222, inadmitió la solicitud de pérdida de investidura y concedió al accionante un plazo de diez (10) días, con el fin de que el solicitante subsanara el requisito previsto en el numeral 8° del artículo 162 del CPACA, relativo al envío de la demanda y sus anexos al acusado y ordenó oficiar al concejo municipal de Armenia, a efectos de que certificara cuál fue la última dirección física y electrónica del accionado.
Subsanados los defectos evidenciados, mediante providencia de 12 de enero de 20223, admitió la solicitud y ordenó la notificación personal al acusado y al agente del ministerio público, en los términos de los artículos 9 y 10 de la Ley 1881 de 2018. I.3. La contestación de la demanda por el acusado 12. El concejal accionado, por conducto de apoderado judicial contestó de manera oportuna a la demanda4, apoyado en los siguientes argumentos de defensa: 13.
Siguiendo el derrotero de la jurisprudencia de esta Corporación, enfatizó que «[…] no toda irregularidad en la contratación, o en el procedimiento para adelantarla, 2 Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. 63001-2333-000-2021-00167-01. Documento 007. Auto Inadmite Dda. Pdf. 3 Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. 63001-2333-000-2021-00167-01.
Documento 015. Auto Admite Demanda. Pdf. 4 Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. 63001-2333-000-2021-00167-01. Documento 018: Contestación demanda. Pdf. 5 RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2021-00167- 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: BRYANT STIVEN NARANJO RAIGOZA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co configura indebida destinación de dineros públicos», pues tal conducta prevista como causal de pérdida de investidura opera «[…] sólo “cuando quiera que (en virtud del contrato, como sería en este caso) recae o se aplica a un fin o propósito distinto, o contrario al que legal o reglamentariamente se encuentra previsto o destinado un determinado bien, o cuando versa sobre algo prohibido, ilícito o injusto, o innecesario». 14.
Consideró que el Contrato Interadministrativo CMAQ-CI-004 de 2020, suscrito entre la ESAP y el inculpado, en su condición de presidente y ordenador del gasto, en su cláusula primera dispuso lo siguiente: «[…] [d]esarrollar el concurso público y abierto de méritos para la elección del personero municipal de Armenia, departamento del Quindío, para el periodo constitucional 2020-2024», de tal suerte que: «[…] el propósito, objeto y actividad contratada con la relación contractual en mención y la consecuente destinación de dineros está lejos de ser ilegal o prohibida», pues según el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, los concejos municipales o distritales tienen a su cargo la elección del personero municipal, proceso de selección que debe estar precedido del concurso público de méritos, lo cual se desarrolló a través de la relación contractual reprochada. 15.
También indicó que, en el parágrafo de la cláusula 5ª del contrato interadministrativo, se dispuso que: «[e]l valor del contrato se encuentra amparado con el Certificado de Disponibilidad Presupuestal No. 00286 del 11 de diciembre de 2020». Por ello, y contrario a lo sostenido por el solicitante para la ejecución del negocio jurídico por el monto fijado se requirió de la disponibilidad presupuestal correspondiente. 16.
En desarrollo de su argumentación, sostuvo que tampoco se acreditó el efectivo menoscabo al erario, como presupuesto exigido para la configuración de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos. Por ello, en su sentir: «[…] no es plausible alegar que la existencia de un posible vicio en la forma en que se pactó la modalidad de pago implica la existencia de una afectación al patrimonio público, pues como lo ha precisado el Consejo de Estado, la afectación debe provenir o concretarse materialmente en el objeto, actividad o propósito prohibido; así, se echa de menos a partir de los supuestos fácticos enunciados por el señor Molina Rojas cuál o qué afectación existió en el erario». 17.
Insistió en que, a partir de una lectura textual de la cláusula 5ª del referido contrato interadministrativo, las partes acordaron un único pago, sin establecer pagos anticipados o anticipos, aseverando, entre otras razones, que corresponde al juez contractual delimitar el alcance de tal obligación. 6 RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2021-00167- 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: BRYANT STIVEN NARANJO RAIGOZA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18.
Por otro lado, añadió que el objeto del contrato administrativo se cumplió, pues consta que las obligaciones pactadas se efectuaron a satisfacción, «[…] como se puede observar al revisar el Concurso de Méritos Personero Municipal II – Periodo 2020-2024 en la página web de la ESAP, donde se pueden verificar los resultados de las pruebas realizadas a los aspirantes dentro del concurso de méritos de Personero del Municipio de Armenia y los diferentes comunicados y actuaciones desplegadas a lo largo de dicho proceso». 19.
A partir de todo lo anterior, concluyó señalando lo siguiente: «[…] primero, el Contrato Interadministrativo Nº CMAQ-CI-004 de 2020 fue suscrito con un objetivo legalmente válido, al tener como finalidad el desarrollo del concurso público de méritos que se debe realizar previo a la elección del Personero Municipal; segundo, fue suscrito por el Concejo Municipal de Armenia, quien de acuerdo con el artículo 170 de la Ley 136 de 1994 es quien tiene a cargo la función de elegir al Personero Municipal; y tercero, está demostrado en la página web de la ESAP, en los documentos que se allegaran como prueba en el presente escrito -Listado de resultados definitivos de pruebas y listado de resultado definitivo de valoración de antecedentes-, y en la elección de la actual Personera del Municipio de Armenia, que el objeto del Contrato Interadministrativo Nº CMAQ-CI-004 de 2020 fue debida y cabalmente satisfecho por la ESAP».
I.4. Trámite del proceso judicial en primera instancia 20. El magistrado a cargo de la sustanciación del proceso, mediante auto de 1° de febrero de 20225, abrió el proceso a pruebas y fijó fecha para la realización de la audiencia pública prevista en el artículo 11 de la Ley 1881 de 2018, el día 7 de febrero, hora 9:30 am. 21. En el día y hora señalada se celebró la audiencia pública; en cuyo desarrollo se escucharon las intervenciones del solicitante, del Procurador 13 Judicial II para Asuntos Administrativos y de la apoderada del acusado, quienes también allegaron sus intervenciones por escrito.
De lo acaecido en el desarrollo de dicha diligencia, se levantó la correspondiente acta6. 5 Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. 63001-2333-000-2021-00167-01. Documento 023. Auto Decreta Pruebas. Pdf. 6 Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. 63001-2333-000-2021-00167-01. Documento 034.1. Acta de Audiencia de Intervenciones.
Pdf. 7 RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2021-00167- 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: BRYANT STIVEN NARANJO RAIGOZA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22. Intervención del accionante. El solicitante7 reiteró lo expuesto en el escrito de solicitud, en torno a que la inclusión de la cláusula 5ª en el Contrato Interadministrativo CMAQ-CI-004, mediante la cual se pactó realizar, a la firma del negocio jurídico, un pago único a la ESAP por valor del 100% del valor del contrato, equivalente a la suma de $50.990.128,00, quebrantó lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, dando lugar a la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, pues los dineros públicos se aplicaron a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. 23.
Intervención del Procurador 13 Judicial II para Asuntos Administrativos. El señor representante del Ministerio Público emitió concepto8 en el cual solicitó que se debían despachar desfavorablemente las pretensiones de la solicitud. 24. El concepto del representante de la sociedad, luego de hacer referencia a las generalidades del régimen de pérdida de investidura y a los eventos para configuración de la causal prevista en el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, se orientó a señalar que existen elementos de prueba suficientes que demuestran el cumplimiento del objeto contractual. 25.
El procurador judicial también consideró que: «[…] en este caso en particular no es ilegal ni inconstitucional plantear un pago único, bajo la perspectiva teleológica del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993», por lo que, si en gracia de discusión, se predicara la violación de la norma referida, lo cierto es que no se encuentra acreditado el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura analizada. 26.
Intervención de la apoderada del accionado. El concejal acusado9, por conducto de su apoderada judicial, reiteró los argumentos esbozados en el escrito de contestación de la demanda, por lo que solicitó que se despacharan desfavorablemente las pretensiones de la solicitud de pérdida de investidura. 7 Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. 63001-2333-000-2021-00167-01.
Documento 034.5. Intervención demandante. 8 Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. 63001-2333-000-2021-00167-01. 034.3. Intervención 034.3. Procurador. Pdf. 9 Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. 63001-2333-000-2021-00167-01. 034.3. Intervención 034.4. Intervención Apoderada Ddo. Pdf. 8 RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2021-00167- 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: BRYANT STIVEN NARANJO RAIGOZA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.5.
La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío 27. El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia de 9 de febrero de 2022, emitió fallo en virtud del cual denegó la solicitud de pérdida de investidura del acusado Bryant Stiven Naranjo Raigoza, concejal del municipio de Armenia, elegido para el período constitucional 2020-2023. 28.
En criterio del Tribunal de primera instancia, el problema jurídico a resolver radica en establecer si el presidente del concejo municipal de Armenia, Quindío, Bryant Stiven Naranjo Raigoza se encuentra objetivamente incurso en la causal de indebida destinación de dineros públicos, prevista como configurativa de pérdida de investidura en el numeral 3° del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 y en el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000.
En caso afirmativo, debía analizarse si se encuentra probado el elemento subjetivo o de la culpabilidad. 29. El Tribunal también se refirió a la línea jurisprudencial de la institución de pérdida de investidura, a la causal específica de indebida destinación de dineros públicos y a lo probado en el proceso. 30. Frente a este último aspecto, encontró acreditado, en primer lugar, que el señor Bryant Stiven Naranjo Raigoza, en su calidad de presidente del concejo municipal de Armenia, suscribió con la ESAP el Contrato Interadministrativo CMAQ-CI-004 de 2020, cuyo objeto consistía en: «[d]esarrollar el concurso Público y abierto de méritos para la elección del personero municipal de Armenia, departamento del Quindío, para el período constitucional 2020 – 2024».
En segundo lugar, también encontró demostrado que la cláusula quinta del citado negocio jurídico pactó el pago único del mismo, así: «[…] CLÁUSULA QUINTA. - VALOR Y FORMA DE PAGO: El valor del presente contrato es la suma de CINCUENTA MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA MIL CIENTO VEINTIOCHO PESOS MCTE ($50.990.128,00). los cuales se cancelarán en un único pago por el 100% del valor del contrato a la suscripción del contrato interadministrativo.
PARÁGRAFO. El valor del contrato se encuentra amparado con el Certificado de Disponibilidad Presupuestal No. 00286 del 11 de diciembre de 2020 […]». 31. Posteriormente, y al descender al caso en concreto, encontró demostrada: (i) la calidad de servidor público del acusado, y (ii) la presencia de dineros públicos, al ratificar que el referido contrato interadministrativo estuvo amparado con el certificado de disponibilidad presupuestal 00286 de 11 de diciembre de 2020 y por el registro presupuestal 01050.
Sin embargo, no encontró probada la indebida destinación de dineros públicos. 9 RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2021-00167- 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: BRYANT STIVEN NARANJO RAIGOZA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32. Para arribar a esta última conclusión, el Tribunal recordó que el Contrato Interadministrativo CMAQ-CI-004 de 2020 celebrado entre el concejo municipal de Armenia y la ESAP, tenía como objeto desarrollar el concurso público y abierto de méritos para la elección del personero de Armenia, para el período 2020-2024, aclarando que en las consideraciones del referido acuerdo de voluntades quedó consignado que ello se realizaba en cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales, en especial, los contenidos en los artículos 313 de la Constitución Política y 170 de la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 1551 de 2012. 33.
Destacó que, según lo normado por el artículo 313, numeral 8°, de la Constitución Política; por el Acto Legislativo 02 de 2015, que introdujo una modificación en el artículo 126 de la Constitución Política; por el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, y por el Decreto 2485 de 2014, a su vez compilado en el Decreto 1083 de 2015, los concejos municipales deben elegir al personero para el período que fije la ley previa convocatoria pública, quedando limitado el sistema de discrecionalidad de las dumas municipales y distritales en la selección del mencionado funcionario; proceso en el cual debían garantizarse los principios de transparencia y de igualdad. 34.
Por tal motivo, mal haría en considerarse que, al haberse ordenado el pago anticipado del contrato interadministrativo, como se afirma en la demanda, se hubiere incurrido en la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos, pues no se trata de una erogación dirigida a fines expresamente prohibidos, innecesarios o injustificados, o para obtener un incremento patrimonial en favor propio o de un tercero. Por el contrario, aseveró que el objeto del Contrato Interadministrativo CMAQ CI-004 de 2020 guarda relación con una finalidad legítima desde el punto de vista constitucional y legal, consistente en elegir al personero municipal. 35.
Para concluir, anotó que, para que se configure la referida causal de pérdida de investidura, no resulta suficiente que el inculpado incurra en una eventual falta disciplinaria, penal o fiscal, sino que es necesario que los dineros públicos se hubieren destinado o invertido en fines prohibidos, innecesarios o injustificados; circunstancia que no se encuentra demostrada en el sub examine. 36.
Por último, el a quo ordenó la compulsa de copias con destino a la Procuraduría General de la Nación, por conducto de sus delegados, con el fin de que se determine si, con su actuar, el concejal Bryant Stiven Naranjo Raigoza incurrió en la comisión de alguna falta disciplinaria. 10 RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2021-00167- 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: BRYANT STIVEN NARANJO RAIGOZA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.6.
El recurso de apelación interpuesto por el solicitante 37. El accionante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, en el cual solicita que se revoque tal pronunciamiento y, en su lugar, se acceda a la solicitud de pérdida de investidura10. 38. Alegó que se encuentra probado que el concejal Bryant Stiven Naranjo Raigoza, en su condición de presidente del concejo municipal de Armenia, y actuando como ordenador del gasto, al haber incorporado la cláusula quinta (5ª) del Contrato Interadministrativo CMAQ CI-004 de 2020, mediante la cual se autorizó un pago único y anticipado del 100% del valor del contrato, transgredió lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993. 39.
Con esa conducta, a juicio del recurrente, se destinaron los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos recursos se encuentran asignados, lo que significa que tales dineros se aplicaron a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución Política, la ley o el reglamento. 40.
De esta manera, señaló que: «[…] cuando el concejal Bryant Stiven Naranjo Raigoza determina y ordena el pago anticipado del 100% del valor total del contrato Interadministrativo No. cmaq-ci-004 de 2020 cuyo objeto es el de Desarrollar el concurso Público y abierto de méritos para la elección del personero municipal de Armenia, departamento del Quindío, para el período constitucional 2020 – 2024, DESTINA RECURSOS PÚBLICOS INDEBIDAMENTE, pues siendo legal su celebración, no lo es así su pago, por lo cual puso en riesgo la inversión del Estado, sin la exigencia de ninguna clausula (sic) que garantizara la inversión y obligara a cumplirse también los tiempos de ejecución». 41.
Finalmente reiteró que en el presente caso quedó demostrado el elemento subjetivo de la conducta, pues el concejal inculpado recibió capacitación ante la ESAP, previa a su posesión como servidor público. 10 Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. 63001-2333-000-2021-00167-01. Documento 038. 11 RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2021-00167- 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: BRYANT STIVEN NARANJO RAIGOZA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.7.
Trámite del recurso de apelación 42. El magistrado a cargo de la sustanciación del proceso en la primera instancia, mediante proveído de 28 de febrero de 202211 concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto por el solicitante en contra de la sentencia de primera instancia. 43. Repartido el proceso en segunda instancia12, mediante auto de 16 de marzo de 202213 se admitió el recurso de apelación y se corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 1881 de 2018.
Una vez surtida la notificación de la precitada providencia judicial14, todos los sujetos procesales guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 44. La Sala de Decisión, por razones metodológicas y con el propósito de resolver la presente controversia, abordará el análisis de los siguientes temas: (i) competencia; (ii) acreditación de la condición de concejal de la parte acusada para la época de los hechos juzgados;
(iii) planteamiento del problema jurídico a resolver en el sub judice; (iv) causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos y su desarrollo jurisprudencial; (v) lo probado en el proceso, y, finalmente, procederá al (vi) análisis del caso concreto y al estudio de la configuración de los elementos de la causal.
II.1. La competencia 45. Esta Sala de Decisión es competente para decidir esta controversia en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 48 de la Ley 617; en el artículo 13 del Acuerdo 80 expedido el 12 de marzo de 201915; y en el artículo 150 del CPACA16. 11 Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. 63001-2333-000-2021-00167-01.
Documento 041. Auto Concede Apelación. Pdf. 12 Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. 63001-2333-000-2021-00167-01. Índice I. 13 Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. 63001-2333-000-2021-00167-01. Índice 4. 14 Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. 63001-2333-000-2021-00167-01. Informe paso al despacho.
Índice 8. 15 «Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado». 16 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». 12 RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2021-00167- 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: BRYANT STIVEN NARANJO RAIGOZA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.2.
La acreditación de la condición de sujeto pasivo del presente mecanismo de control de pérdida de investidura para la época de los hechos 46. El señor Bryant Stiven Naranjo Raigoza tiene la condición de concejal del municipio de Armenia, Quindío, para el período 2020-2023, conforme lo acredita (i) el formulario E-26 CON expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, y ii) la certificación de 4 de febrero de 2022, expedida por la secretaría general del concejo de Armenia, Quindío, en la cual se señala que «[…] revisando la información que reposa en esta entidad, se encontró que el señor concejal BRYANT STIVEN NARANJO RAIGOZA, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.094.912.573 expedida en Armenia Q., fungió como presidente de la Corporación para la vigencia fiscal 202017». 47.
Con fundamento en dicha prueba documental queda acreditada la condición del acusado como sujeto pasivo del presente mecanismo de control de pérdida de investidura, cumpliéndose el requisito previsto en el literal b) del artículo 5° de la Ley 1881 de 201818, norma que resulta aplicable a los procesos de pérdida de investidura de los concejales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 22 de la misma ley19.
II.3. El planteamiento del problema jurídico 48. En los términos señalados en el recurso de apelación, la Sala debe entrar a definir si el concejal Bryant Stiven Naranjo Raigoza incurrió en la comisión de la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos, prevista en el numeral 3° del artículo 55 de la Ley 136 de 2 de junio de 1994, en concordancia con el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000, teniendo en cuenta que, en su calidad de presidente de la corporación pública y ordenador del gasto, suscribió con la ESAP el Contrato Interadministrativo CMAQ- CI-004, el día 28 de diciembre de 2020, cuyo objeto consistió en desarrollar el concurso público y abierto de méritos para la elección del personero municipal de Armenia, departamento del Quindío, para el período 2020-2024, en cuya cláusula quinta se pactó realizar, a la firma del negocio jurídico, un pago único por valor del 17 Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. 63001-2333-000-2021-00167-01.
Documento 33.1. Respuesta al requerimiento del concejo. Punto 5. 18 «ARTÍCULO 5. Cuando la solicitud sea presentada ante el Consejo de Estado por un ciudadano, esta deberá formularse por escrito y contener, al menos: […] b) Nombre del Congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional […]». 19 «ARTÍCULO 22.
Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados». 13 RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2021-00167- 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: BRYANT STIVEN NARANJO RAIGOZA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 100% del valor del contrato, equivalente a la suma de $50.990.128,00, por lo que supuestamente se quebrantó la limitación normativa prevista en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993. 49.
En razón de lo anterior, la Sala deberá establecer si los hechos y comportamientos invocados por el peticionario en el escrito de solicitud encajan o no en alguno de los eventos desarrollados por la jurisprudencia para entender configurada la causal de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos. 50. En el evento de encontrar configurado el elemento objetivo, la Sala entrará a establecer si se estructuró o no el elemento subjetivo o de la culpa, en los términos definidos en la Ley 1881 de 2018, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 201920, la cual concibe la pérdida de investidura como un proceso de carácter sancionatorio de tipo subjetivo, lo que significa que, para determinar si un concejal incurrió en las causales que se le imputan se debe empezar por analizar, inicialmente, el aspecto objetivo de la conducta, lo que implica establecer si los hechos invocados en la solicitud y que se le atribuyen al servidor público, se adecúan a la causal endilgada, y solo después de superado dicho escrutinio, se deberá analizar si aquella conducta se realizó en forma dolosa o gravemente culposa.
II.4. La causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos y su desarrollo jurisprudencial 51. La causal de pérdida de investidura alegada en el presente caso aparece contemplada en el numeral 3° del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, y en el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000, normas que son del siguiente tenor: […] Ley 136 de 1994 20 «ARTÍCULO 1o. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 2019.
El nuevo texto es el siguiente:> El proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución. Se observará el principio del debido proceso conforme al artículo 29 de la Constitución Política.
PARÁGRAFO. Se garantizará el non bis in idem. Cuando una misma conducta haya dado lugar a una acción electoral y a una pérdida de investidura de forma simultánea, el primer fallo hará tránsito a cosa juzgada sobre el otro proceso en todos los aspectos juzgados, excepto en relación con la culpabilidad del Congresista, cuyo juicio es exclusivo del proceso de pérdida de investidura.
En todo caso, la declaratoria de pérdida de investidura hará tránsito a cosa juzgada respecto del proceso de nulidad electoral en cuanto a la configuración objetiva de la causal». 14 RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2021-00167- 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: BRYANT STIVEN NARANJO RAIGOZA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Artículo 55.
Pérdida de la investidura de Concejal. Los concejales perderán su investidura por: (…) 3. Por indebida destinación de dineros públicos […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto). […]. Ley 617 de 2000 Artículo 48. Pérdida de investidura de Diputados, Concejales Municipales y Distritales y de Miembros de Juntas Administradoras Locales.
Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: […] 4. Por indebida destinación de dineros públicos […] (Negrillas y subrayas de la Sala). 52. La causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos no aparece definida de manera expresa por la ley, por lo que la jurisprudencia de esta Corporación, en ejercicio de la labor hermenéutica ha cumplido una tarea trascendental a la hora de delimitar los eventos y contornos para su configuración. 53.
En sentencia de 5 de febrero de 2001, se indicó que, para la configuración de esta causal de pérdida de investidura es necesaria la concurrencia de los siguientes elementos: (i) un sujeto activo, que ostente la condición de servidor público de elección popular; (ii) una conducta prohibida determinada por el verbo rector <<destinar>> y marcada por la circunstancia de modo que la cualifica, esto es, que sea <<indebida>>, y (iii) el objeto sobre el cual recae la acción que corresponde al bien jurídico protegido que son los <<dineros públicos>>21. 54.
La Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de 28 de marzo de 201722, retomó los elementos anteriores y a partir de una interpretación gramatical del artículo 183, numeral 4° de la Constitución Política, que guarda idéntico contenido con la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, indicó que para la estructuración de la conducta 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de febrero de 2001, actor: Jorge Iván Manzano Quintero, expediente: AC-10528 y AC 10967 (ACUMULADOS), accionante: Jorge Iván Manzano Quintero y otros, accionado: Juan Ignacio Castrillón Roldán, CP: Germán Ayala Mantilla. 22 Sentencia del 28 de marzo de 2017, expediente: 11001-0315-000- 2015-00111, demandado: Carlos Enrique Soto, Magistrado Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.
Otras providencias pueden consultarse como: Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Primera Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 21 de octubre de 2020, radicado: 11001-03-15-000-2020-00517-00(PI), actor: Manuel Segundo Unda García, demandado: José Vicente Carreño Castro, MP: María Adriana Marín. 15 RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2021-00167- 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: BRYANT STIVEN NARANJO RAIGOZA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co es necesario que concurran los siguientes requisitos: (i) que se ostente la condición de congresista, en este caso, concejal;
(ii) que se esté frente a dineros públicos y, (iii) que estos dineros sean indebidamente destinados. 55. Existe consenso jurisprudencial en aceptar que las causales de pérdida de investidura son autónomas e independientes de los tipos penales, pues si bien existen algunas conductas que dan lugar al juicio de reproche ético de desinvestidura que coinciden con las previstas en el derecho punitivo, no necesariamente debe tratarse de comportamientos tipificados por el ordenamiento jurídico como delitos, en atención a que se trata de procesos que persiguen objetos y finalidades diferentes. 56.
Al respecto, debe precisarse que el parágrafo 2° del artículo 296 de la Ley 5ª de 1992 - Reglamento Interno del Congreso de la República- que establecía que para la configuración de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos se requería sentencia penal condenatoria, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C- 319 de 199423.
Para el alto tribunal, el legislador condicionó la aplicación de dicha causal a un requisito previo y adicional que no fue previsto en la Constitución Política, lo que llevó a declarar la inconstitucionalidad de dicho precepto normativo. 57. A manera de casuística, cuando se trata de la celebración de contratos estatales, en clave del análisis de la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, se ha señalado que se configura cuando el servidor público, actuando como ordenador del gasto contrata objetos innecesarios, superfluos, inconvenientes o prohibidos o no autorizados por el ordenamiento jurídico,24 por ejemplo, cuando se contratan objetos contrarios a las normas en materia de austeridad en el gasto25. 58.
En este sentido, conforme lo ha sostenido esta jurisdicción, si bien es cierto que la celebración de contratos constituye una clara forma de dar destino a los dineros públicos, no toda irregularidad en la contratación o en el procedimiento para 23 MP: Hernando Herrera Vergara. 24 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de 10 de octubre de 2000, radicado: AC- 10526, actor: Jaime Jurado Alvarán, demandado: Alonso Rafael Acosta Osorio. 25 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de 3 de octubre de 2000, CE-SP-EXP2000-NAC10529-AC10968, AC-10529-AC-10968, actor.
Emilio Sánchez Alsina y Pablo Bustos Sánchez, demandado: Emilio Martínez Rosales, MP: Darío Quiñones Pinilla. 16 RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2021-00167- 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: BRYANT STIVEN NARANJO RAIGOZA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adelantarla da lugar a una indebida destinación de dineros públicos.
Así lo precisó la Sala Plena en sentencia de 5 de septiembre de 200026: «[…] No puede perderse de vista de que no toda irregularidad en la contratación, o en el procedimiento para adelantarla, configura indebida destinación de dineros públicos. La indebida destinación de dineros públicos se da, como lo ha precisado la Sala, sólo “cuando quiera que (en virtud del contrato, como sería en este caso) recae o se aplica a un fin o propósito distinto, o contrario al que legal o reglamentariamente se encuentra previsto o destinado un determinado bien, o cuando versa sobre algo prohibido, ilícito o injusto, o innecesario.”27 Por consiguiente, como ya también lo explicó la Sala en sentencia de 30 de mayo de 2.000, “el elemento tipificador de la causal de pérdida de investidura bajo análisis, está en el hecho de que el congresista, en su condición de servidor público, con su conducta funcional, al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines y cometidos estatales preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas, etc.”.
Cuando no se presenta ese elemento tipificador y únicamente se está en presencia de irregularidades, como por ejemplo, cuando se contratan bienes y servicios estrictamente necesarios y por su valor real pero se omiten requisitos o formalidades en la preparación o formación del contrato previstos en la ley, o con personas inhabilitadas para contratar o no inscritas debidamente en el registro de proponentes, o no se garantiza la participación de oferentes nacionales, etc., habrá ciertamente contratación indebida, que da lugar a responsabilidad contractual para el servidor público (art. 50 ley 80 de 1.993), mas no por ello indebida destinación de dineros públicos». 26 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia de 5 de septiembre de 2020, AC-10753, actor: Miguel Ángel Castillo, demandado: Antenor Duran Carrillo, MP: Juan Alberto Polo Figueroa.
Otras sentencias: Sentencia de 30 de mayo del 2000, expediente AC-9877, Actor: Emilio Sánchez Alsina, Magistrado Ponente doctor Germán Rodríguez Villamizar, Reiterada en otras oportunidades: Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia de 10 de octubre de 2000, radicado: AC-10526, actor: Jaime Jurado Alvarán, demandado: Alfonso Rafael Acosta Osio, MP: Tarcisio Cáceres Toro.
Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia de 20 de junio de 2000, expedientes acumulados AC-9875 y AC- 9876, Magistrado Ponente Dr., Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 27 (Cita es original de la providencia): Sentencia de 30 de mayo del 2000, expediente AC-9877, Actor: Emilio Sánchez Alsina, Magistrado Ponente doctor Germán Rodríguez Villamizar, reiterada en sentencia de 20 de junio de 2000, expedientes acumulados AC-9875 y AC-9876, Magistrado Ponente Dr., Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 17 RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2021-00167- 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: BRYANT STIVEN NARANJO RAIGOZA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 59.
A título enunciativo28 se ha señalado que la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos opera cuando el servidor público de elección popular, en este caso, un concejal, incurre en alguna de las siguientes conductas: cuando destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados; cuando los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados; cuando aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento; cuando esa aplicación se da para materias innecesarias o injustificadas; cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros.
II.5. Lo probado en el proceso 60. En el presente caso se encuentra demostrado lo siguiente: 61. El concejal Bryant Stiven Naranjo Raigoza, en su calidad de presidente del concejo municipal de Armenia, y dada su condición de ordenador del gasto, el día 28 de diciembre de 2020 suscribió con la ESAP el Contrato Interadministrativo CMAQ-CI-004, cuyo objeto era desarrollar el concurso público y abierto de méritos para la elección del personero municipal de Armenia, para el período 2020-2024. 62.
El referido contrato justificó la necesidad de acudir a la modalidad de selección de contratación directa para adelantar el concurso de méritos del personero municipal de Armenia, en las siguientes normas legales, reglamentarias y criterios jurisprudenciales: (i) en el artículo 3° del CPACA, relativo al principio de coordinación; (ii) en el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, referente a la función a cargo de los concejos municipales para adelantar la elección del personero, previa convocatoria pública;
(iii) en el Decreto 1083 de 2015, artículo 2.2.27.1 que reitera la función a cargo del concejo para adelantar la elección del personero; (iv) en la Ley 19 de 1958 que señala que la ESAP es un establecimiento público del orden nacional de carácter universitario, adscrito al Departamento Administrativo de la Función Pública, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa, académica, financiera y patrimonio independiente;
(v) en el artículo 2° del Decreto 219 de 2004 y en el 28Consejo de Estado, Sección Primera, radicado: 15001-23-31-000-2006-01178-01 (PI-0117), MP: Martha Sofía Sanz Tobón. Consejo de Estado, Sección Primera, radicado: 25000-23-15-000-2002-03005-01, actor: Juana Celmira González Guarnizo, demandado: Germán Antonio Alvira Gamboa, MP: Camilo Arciniegas Andrade. 18 RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2021-00167- 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: BRYANT STIVEN NARANJO RAIGOZA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co numeral 9° del artículo 3°, que establecen, en su orden, que a la ESAP le corresponde fomentar la investigación, la formación y la difusión en los campos del saber de la Administración Pública, especialmente, los requerimientos de formación y capacitación de los servidores públicos y la asesoría a las administraciones en todos sus órdenes, y realizar, en los términos de ley, concursos para el ingreso al servicio público, brindar capacitación y asesoría en materia de carrera administrativa a los organismos de las ramas del poder público y sus funcionarios, para lo cual podrá suscribir contratos y/o convenios con entidades públicas;
(vi) en la Directiva Presidencial 02 de 12 de marzo de 2020, mediante la cual se señalan las directrices para atender la contingencia generada por el coronavirus Covid-19, a partir del uso de las tecnologías de la información y las telecomunicaciones, con el fin de garantizar la prestación del servicio público; (vii) en el artículo 147 de la Ley 1955 de 2019 sobre transformación digital, y (viii) en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 que señala que las entidades estatales pueden asociarse entre sí con el fin de cooperar en el cumplimiento de sus funciones. 63.
En el desarrollo de ese contrato, las obligaciones asumidas por las partes fueron las siguientes: «[…] CLÁUSULA TERCERA- OBLIGACIONES DE LAS PARTES POR PARTE DEL CONCEJO MUNICIPAL: 1. Proveer a la ESAP la información requerida y brindar el apoyo logístico para el adecuado cumplimiento de su labor. 2. Acreditar a la ESAP como ejecutora de actividades a cargo del Concejo Municipal. 3.
Suscribir el acto administrativo que contiene la convocatoria pública y los criterios del proceso de selección y, efectuar la publicación de acuerdo con el cronograma en su página web o la del municipio, además de los medios de difusión con que cuente la Corporación. 4. Expedir el correspondiente registro presupuestal que respalde financieramente el compromiso. 5.
Pagar a la ESAP el valor una vez suscrito el contrato interadministrativo, previa presentación de cuenta de cobro. 6. Desarrollar la entrevista, publicar sus resultados y remitirlos a la ESAP. 7. Recepcionar los resultados de las pruebas del proceso de selección que remita la ESAP, sin que pueda modificarlos y/o desconocerlos. 8.
Efectuar las publicaciones y comunicaciones que se indican en la convocatoria en los términos oportunos. 9. Expedir el correspondiente certificado de cumplimiento cuando el objeto del contrato interadministrativo y las obligaciones mutuas se hayan realizado. 19 RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2021-00167- 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: BRYANT STIVEN NARANJO RAIGOZA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10.
Utilizar la lista de elegibles que se genere hasta su agotamiento con ocasión al desarrollo del concurso de méritos durante la vigencia del período constitucional del Personero. 11. Verificar la competencia de quien o quienes suscriban los actos administrativos derivados del contrato interadministrativo. 12. Verificar la inexistencia de inhabilidades e incompatibilidades de quien sea seleccionado como Personero. 13.
Las demás establecidas en la Ley, en el presente contrato interadministrativo o que se produzcan de la naturaleza del mismo B. OBLIGACIONES POR PARTE DE LA ESAP: 1. Asesorar al Concejo Municipal en el diseño de la convocatoria pública en cuanto al contenido, publicación y la divulgación de la misma. 2. Asesorar en la elaboración de la convocatoria de acuerdo con los parámetros y lineamientos previstos en el Decreto 1083 de 2015, guía para el concurso público y abierto de méritos para elección de personeros municipales elaborada por el Departamento Administrativo de la Función Pública -DAFP. 3.
Diseñar y elaborar los protocolos de inscripción para los aspirantes. 4. Poner a disposición de los aspirantes a través de la página www.esap.edu.co -Concursos y Convocatorias- la plataforma para la inscripción por medio del diligenciamiento del formulario, cargue de los documentos en el aplicativo para el concurso y comunicación de resultados de las pruebas aplicadas. 5.
Diseñar y elaborar las pruebas de conocimiento y competencias comportamentales. 6. Revisar los requisitos mínimos requeridos para el cargo presentados por los aspirantes. 7. Aplicar las pruebas escritas en la ciudad o municipio establecido por la ESAP de acuerdo con el cronograma. 8. Calificar las pruebas de conocimiento y competencias de acuerdo con los protocolos establecidos por la ESAP, y comunicar los resultados a los aspirantes. 9.
Realizar la prueba de valoración de antecedentes de acuerdo con las reglas establecidas en la convocatoria y comunicar los resultados a los aspirantes. 10. Consolidar los resultados de las pruebas realizadas en el proceso de selección, incluida la entrevista, y remitirlo al CONCEJO. 11. Atender las reclamaciones presentadas en los términos y condiciones establecidos en el acto administrativo que contiene los parámetros y criterios del proceso de selección. 12.
Apoyar la publicación en la página web de la ESAP www.esap.edu.dco -Concursos y Convocatorias- de la información y listados de cada una de las fases del concurso. 13. Remitir el certificado de cumplimiento del servicio prestado y el producto entregado […]». 20 RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2021-00167- 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: BRYANT STIVEN NARANJO RAIGOZA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 64.
La cláusula quinta del contrato relativa al valor y forma de pago estableció lo siguiente: «[…] CLÁUSULA QUINTA. VALOR Y FORMA DE PAGO. El valor del presente contrato es la suma de CINCUENTA MILLONES NOVESCIENTOS NOVENTA MIL CIENTO VEINTIOCHO PESOS M/CTE (50.990.128.00), los cuales se cancelarán en un único pago por el 100% del valor del contrato a la suscripción del contrato interadministrativo». 65.
Cabe resaltar que al expediente se aportaron los siguientes documentos en relación con el proceso de gestión contractual: (i) Registro Presupuestal No. 01050 de 28 de diciembre de 2020; (ii) Acta de Inicio; (iii) Factura Electrónica de Venta de 29 de diciembre de 2020, por la suma de 50.990.128.00, y (iv) pantallazo de la página del SECOP I, donde aparece la relación de los siguientes documentos: los estudios previos, la matriz de riesgo, estudio del sector, la resolución de justificación de la contratación y el contrato referido29. 66.
Es pertinente poner de relieve que, en cumplimiento de las obligaciones pactadas y con ocasión del desarrollo del concurso de méritos, se expidió la Resolución 052 de 26 de enero de 202130, por medio de la cual se convocó al concurso público y abierto de méritos para la selección del personero municipal de Armenia, período 2020-2024, el cual sufrió de modificaciones.
Surtidas las etapas del concurso, esto es, la convocatoria, el reclutamiento y las pruebas, mediante Resolución 00620 de 12 de julio de 2021 se publicaron los puntajes definitivos y se conformó la lista de elegibles31. II.6. El caso concreto y análisis de los presupuestos para la configuración de la causal de pérdida de investidura debatida en este proceso - La cualidad del sujeto activo 67.
En el presente caso, tal y como se indicó con anterioridad, se encuentra demostrada la cualidad del sujeto activo que ejerce la acción, conforme lo acredita i) el formulario E-26 CON, expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, y ii) la certificación de 4 de febrero de 2022, expedida por la secretaría general del concejo de Armenia, Quindío. 29 Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. 63001-2333-000-2021-00167-01.
Documento 33.1. Respuesta al requerimiento del concejo. Punto 6.1. 30 Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. 63001-2333-000-2021-00167-01. Documento 33.1. Respuesta al requerimiento del concejo. Punto 6.1. 31 Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. 63001-2333-000-2021-00167-01. Documento 33.1. Respuesta al requerimiento del concejo.
Punto 6.2. 21 RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2021-00167- 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: BRYANT STIVEN NARANJO RAIGOZA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 68. Por otro lado, el concejal Bryant Stiven Naranjo Raigoza, en su calidad de presidente de la corporación administrativa, con ocasión de la suscripción del Contrato Interadministrativo CMAQ-CI-004, actuó como ordenador del gasto.
De esta manera, se encuentra acreditado el primer elemento de la causal. - Que se esté en presencia de dineros públicos 69. Resulta indiscutible que el concejal Bryant Stiven Naranjo Raigoza, al haber suscrito el Contrato Interadministrativo CMAQ-CI-004 dispuso de unos dineros públicos que integran el presupuesto de la entidad territorial, encontrándose satisfecho, entonces, el segundo de los requisitos que componen la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos.
Cabe agregar que de conformidad con el parágrafo de la cláusula quinta que versa sobre «VALOR Y FORMA DE PAGO» se señala que «[e]l valor del contrato se encuentra amparado con el Certificado de Disponibilidad Presupuestal No. 00286 de 11 de diciembre de 2020». - Que los recursos públicos se destinen de manera indebida 70. Sin embargo, no se configura el tercer elemento, pues no se demostró ninguno de los elementos que tiene previsto la jurisprudencia para la configuración de los dineros públicos, esto es, que se hubieren destinado dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o se hayan aplicado tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas o con la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o para derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas. 71.
Cabe resaltar que esta Sala, en un caso con similares supuestos fácticos y jurídicos32, sostuvo lo siguiente: «[…] (i) No se demostró que se hayan distorsionado los fines y cometidos estatales prestablecidos en la Constitución Política, la ley o el reglamento de los dineros públicos para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 7 de abril de 2022, radicado: 05001-2331-000-2021-00334-01, actor: José Enrique Molina Rojas, acusado: Orlando Granados Acevedo, MP: Roberto Augusto Serrato. 22 RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2021-00167- 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: BRYANT STIVEN NARANJO RAIGOZA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 94.
En el plenario no se probó que con la celebración del Contrato Interadministrativo 016 el día 23 de diciembre de 2020, se haya producido una distorsión de las finalidades del gasto público, como uno de los presupuestos que se exige para que se configure la causal de pérdida de investidura objeto de análisis, pues el objeto de tal acuerdo de voluntades se ejecutó a cabalidad.
En efecto, consta que, en cumplimiento de las obligaciones pactadas en el referido acuerdo de voluntades se cumplieron a satisfacción las etapas del concurso previstas en el Decreto Reglamentario 2485 de 2 de diciembre de 2014, acto administrativo compilado en el Decreto 1083 de 26 de mayo de 2015 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública», bajo el título 27 denominado «Estándares Mínimos para la elección de personeros municipales» (artículos 2.2.27.1 a 2.2.27.6). 95.
En obedecimiento a lo anterior, está acreditado que, una vez surtidas las etapas del concurso (la convocatoria, el reclutamiento y las pruebas) se publicó la lista de elegibles, mediante la Resolución 43 de 11 de noviembre de 2011. De esta manera, emerge con total claridad que el objeto del contrato se cumplió. (ii) No se demostró que se hayan aplicado tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas 93.
Es preciso resaltar que el presidente del concejo de Acacías Granados, como ordenador del gasto, celebró el Contrato Interadministrativo 016 de 2020 en cumplimiento del mandato constitucional que le otorga la competencia para adelantar las actuaciones pertinentes para elegir al personero municipal para el período que fije la ley (artículos 313, numeral 8°, de la Constitución Política, el artículo 35 y 170 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 25 de la Ley 1551 de 2012 y el Título 27 del Decreto 1083 de 2015). 94.
Tal y como se indicó con anterioridad, el legislador del año 2012, al introducir la modificación al artículo 170 de la Ley 136 de 1994, señaló que la elección del personero municipal debía realizarse mediante un procedimiento reglado precedido de un concurso público y abierto de méritos, dejando de lado el criterio de elección discrecional que pervivió durante varios años, el cual debía realizarse en cumplimiento de los estándares previstos por la jurisprudencia para garantizar el cumplimiento de las normas y principios que regulan el acceso a la función pública, como el derecho a la igualdad, la transparencia, imparcialidad y publicidad. 95.
Por otro lado, se encuentra probado en el expediente que el referido contrato contó con los estudios necesarios para justificar la necesidad y la oportunidad de la contratación, y se aportaron los demás documentos de la gestión contractual, entre ellos, el certificado de disponibilidad presupuestal, con el cual se demuestra que quedaron garantizados los recursos necesarios del concejo municipal para efectuar la referida contratación. 96.
Ahora bien, cabe recordar que el Decreto 1083 de 2015 prevé como posibilidad que los concejos municipales acudan a la figura de los convenios interadministrativos para la realización de los concursos, de la siguiente manera: […]
ARTÍCULO 2. 2.27.6 Convenios interadministrativos. Para la realización del concurso de personero, los concejos municipales de un mismo departamento que pertenezcan a la misma categoría, podrán celebrar convenios interadministrativos asociados o conjuntos con organismos especializados técnicos e independientes dentro de la propia Administración Pública, para los siguientes propósitos: 23 RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2021-00167- 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: BRYANT STIVEN NARANJO RAIGOZA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.
La realización parcial de los concursos de personero, los cuales continuarán bajo su inmediata dirección, conducción y supervisión. 2. El diseño de pruebas para ser aplicadas simultáneamente en los distintos procesos de selección convocados por los municipios suscribientes. En tales convenios, los concejos participantes unificarán los criterios de valoración de la experiencia y de la preparación académica y profesional, centralizando su evaluación en una única instancia. 97.
Así las cosas, no existe asomo de duda que el Contrato Interadministrativo 016 de 2020 se destinó para materias permitidas por la Constitución y la ley, en tanto que el concejal inculpado, en su calidad de presidente de la corporación y ordenador del gasto, en cumplimiento de las normas constitucionales y legales ya referidas, adelantó el proceso de contratación con la ESAP, para efectuar la elección del personero, el cual debía adelantarse previo concurso público y abierto de méritos. 98.
Por otro lado, si bien es cierto que la cláusula quinta que pactó el valor y la forma de pago dispuso que «[e]l valor del contrato interadministrativo será de TREINTA Y DOS MILLONES CUATROSCIENTOS OCHENTA Y CUNCO MIL OCHENTA Y DOS PESOS ($31.485.082,00)» y a renglón seguido, dispuso que «EL CONCEJO en un único contado a la ESAP, con la suscripción del presente contrato interadministrativo y previa presentación de cuenta de cobro», no debe perderse de vista que, conforme se indicó en párrafos precedentes no toda eventual irregularidad en la contratación o en el procedimiento para efectuarla comporta una indebida destinación de dineros públicos, pues reiterando el criterio uniforme de esta Corporación, la indebida destinación de dineros públicos se da, sólo «[…] cuando quiera que (en virtud del contrato, como sería en este caso) recae o se aplica a un fin o propósito distinto, o contrario al que legal o reglamentariamente se encuentra previsto o destinado un determinado bien, o cuando versa sobre algo prohibido, ilícito o injusto, o innecesario ».
(iii) No se demostró que se hayan aplicado tales recursos con la finalidad de obtener un incremento patrimonial o no necesariamente económico personal o a favor de terceros 99. Ahora bien, tampoco se demostró que la celebración del referido contrato haya tenido como finalidad derivar un beneficio en su favor o en el de terceros, y, por el contrario, lo que se vislumbra es que con dicho contrato se pretendió la satisfacción de los cometidos estatales, pues el objeto del Convenio Interadministrativo 016 de 2020 recae sobre una finalidad constitucional y legal, consistente en la elección del personero municipal de Acacías, para el período constitucional 2020-2024, previa convocatoria pública».
(destacado de la Sala). 72. Por ende, al no quedar demostrado el elemento objetivo de la conducta, la Sala queda relevada de analizar el elemento subjetivo. 73. En conclusión, al no haberse acreditado que la conducta del acusado dio lugar a una indebida destinación de dineros públicos, la Sala confirmará la sentencia recurrida. 24 RADICACIÓN: 63001-23-33-000-2021-00167- 01 SOLICITANTE: JOSÉ ENRIQUE MOLINA ROJAS ACCIONADO: BRYANT STIVEN NARANJO RAIGOZA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 9 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual se denegó la solicitud de pérdida de investidura del señor Bryant Stiven Naranjo Raigoza, concejal del municipio de Armenia, Quindío, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. P (5)