CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: HÉCTOR DÍAZ MORENO Bogotá D. C., cuatro (4) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-25-000-2010-01160-02 (4684 - 2017) Demandante: JOSE ELVER BARBOSA HERNANDEZ Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Tema: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala de Conjueces a proferir sentencia de segunda instancia en la que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día 24 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se resolvió de manera afirmativa a las pretensiones de la demandante.
ANTECEDENTES LA DEMANDA Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor JOSE ELVER BARBOSA HERNANDEZ en contra de la Nación – Procuraduría General de la Nación, presentada el día 28 de julio de 2010 (folios 61 a 94), a través de la cual se pretende que se declare la nulidad del acto administrativo No. SG 3927 proferido por la Procuraduría General de la Nación con fecha 28 de julio de 2010, a través de la cual se resuelve no acceder a la petición del actor formulada por escrito el día 13 de julio de 2010.
El demandante solicitó: (i) que se declare la inaplicación por inconstitucionalidad e ilegal del Decreto 4040 del 3 de diciembre de 2004 mediante el cual el Gobierno Nacional creo una bonificación por gestión judicial, para magistrados de tribunales, procuradores judiciales II, entre otros funcionarios, cargo ocupado por el actor y cuyo valor es inferior al consagrado en el Decreto 610 de 1998;
(ii) que se declare nulo el comunicado S.G No. 3927 del 28 de julio de 2010, mediante el cual la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN dio contestación al derecho de petición, quedando agotada la vía gubernativa, a través del cual solicitaba la nivelación salarial mensual conforme lo señalado en el Decreto 610 de 1998, y el pago de la diferencia del sueldo mensual conforme al Decreto 610 y el pago de la prima especial de servicios conforme la Ley 4° de 1992, del 80% de lo que por todo concepto perciben los magistrados de las Altas Cortes conforme a lo estipulado en el Decreto 610 de 1998;
(iii) que como consecuencia tales declaraciones, ordene a la NACIÓN- PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN que a título de restablecimiento del derecho, le reliquide y cancele las sumas adecuadas por concepto de Bonificación por Compensación con fundamento en el Decreto 610 de 1998, es decir ordenándose pagar el 80% de lo que por todo concepto perciben los magistrados de Altas Cortes, desde la fecha de vinculación, a partir del momento que el derecho se hizo exigible.
Señala el actor que le asiste el derecho para que la entidad demandada le reliquide y cancele las sumas adeudadas por concepto de Bonificación por Compensación con fundamento en el Decreto 610 de 1998, es decir, ordenándose a pagar el 80% de lo que por todo concepto perciben los magistrados de las Altas Cortes, desde la fecha de vinculación. Agrega que el demandante estuvo vinculado desde el 1 de abril de 2005 hasta el 15 de julio de 2009, desempeñando el cargo de Procurador 98, Judicial II Penal de Bogotá, conforme lo certifica el Jefe de la División de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación, hasta que se satisfaga la obligación conforme el Decreto 610 de 1998 Finalmente solicita que se condene a la NACIÓN- PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN a cancelar al demandante, en la misma proporción, es decir, en una suma que equivale al 80% de las diferencias adeudadas por concepto de prima especial de servicios, desde la fecha de su vinculación, fecha en el que el derecho se hizo exigible, teniendo en cuenta para su liquidación, reconocimiento y pago todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los Congresistas.
LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Mediante escrito presentado, en la Secretaría de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el apoderado de la Procuraduría General de la Nación contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, dentro del término legal y presentó como excepciones la excepción de prescripción extintiva del Derecho.
Respecto de la reclamación de reconocimiento y pago de la bonificación por gestión judicial por el periodo comprendido entre el 1 de abril de 2005 al 16 de julio de 2009, señala que el juez de instancia no podrá condenar a su reconocimiento y pago por presentarse el fenómeno de la prescripción que sólo se interrumpió por la presentación de la petición el 13 de julio de 2010, para los tres últimos años de la vinculación laboral del accionante.
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en Sala de Conjueces, a través de sentencia del 24 de noviembre de 2016, decidió declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, estarse a lo resuelto en la sentencia del Consejo de Estado del 14 de diciembre de 201, así como también a la sentencia del 18 de mayo de 2016 y, además, decreto la nulidad del acto administrativo demandado.
A título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad demandada en los siguientes términos: “Condenar a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a reconocer y pagar al demandante JOSÉ ELVER BARBOSA HERNÁNDEZ en su calidad de Procurador 98 Judicial II Penal de Bogotá, el derecho adquirido a recibir las diferencias adeudadas por concepto de BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN (Decreto 610 de 1998), equivalente al ochenta porciento (80%) de lo que por todo concepto devengan como salario los Magistrados de las Altas Cortes, incluyendo las diferencias adeudadas por concepto de PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS (Decreto 2170 del 4 de octubre de 2013), teniendo en cuenta para la liquidación de esta, todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los Congresistas, que son: asignación básica, gastos de representación, prima de servicios, prima de navidad y auxilio de garantías, con los correspondientes reajustes de conformidad con las pautas dadas en la parte motiva de la sentencia, de lo cual se descontará lo ya cancelado al demandante de acuerdo con lo establecido por el Decreto 4040 de 2004, a partir del 1 de abril de 2005 hasta el 15 de julio de 2009.” “Ordenar que los valores a pagar serán actualizados de conformidad con el artículo 178 del C.C.A, tomando como base la variación porcentual de los índices de precios al consumidor.” “Condenar igualmente al pago de los intereses comerciales moratorios aplicables.” EL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La parte demandada formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para lo cual reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión. Además, reitera la existencia de prescripción trienal, la cual había sido formulada como excepción. CONSIDERACIONES DE LA SALA NOTA PRELIMINAR El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.
Aceptados los impedimentos manifestados por los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado y agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso, la cual al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. EL PROBLEMA JURÍDICO En esencia el debate jurídico gira en torno a la pregunta: ¿tiene derecho el señor JOSE ELVER BARBOSA HERNANDEZ al reajuste salarial solicitado, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada y el valor que resultaría de reconocerle la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, equivalente al 80% de los ingresos salariales de los magistrados de las Altas Cortes, así como también, si es beneficiario de la prima especial y en caso afirmativo, si es procedente la reliquidación de las prestaciones sociales del demandante, teniendo en cuenta, para tal efecto, como base de liquidación el 100% de la remuneración básica mensual legal, más la prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992? LA ARGUMENTACIÓN DE LA SALA La argumentación de la Sala de Conjueces avocará su estudio a partir del marco normativo aplicable al caso concreto, así como el desarrollo jurisprudencial sobre la materia y en segundo lugar se abordará el caso concreto.
Marco normativo y Jurisprudencial. Lo primero que debe señalarse es que el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, a través de la cual “se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”.
Por su parte el artículo 15 de la citada Ley, estableció una prima especial de servicios, sin carácter salarial, para los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo y el Registrador Nacional del Estado Civil, que sumada a los demás ingresos laborales, igualen a los percibidos en su totalidad, por los miembros del congreso, sin que en ningún caso los supere, es decir, se equiparó el salario de los magistrados de las Altas Cortes al de los congresistas.
En el año 1998, el Gobierno Nacional, con base en las normas generales establecidas en la Ley 4 de 1992, expidió el Decreto 610 de 1998, consagrando en su artículo 1º la llamada bonificación por compensación, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1o. Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2o del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.
La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes.” (Negrillas fuera de texto). El citado Decreto 610 de 1998, fue adicionado por el Decreto 1239 de 1998, el cual tuvo como finalidad, poner punto final a la desigualdad salarial existente entre Magistrados de Altas Cortes y demás funcionarios del sector judicial, tal como así se definió en los considerandos del Decreto 610 de 1998; la bonificación consiste en un ajuste de carácter permanente que, sumado a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales, iguale el 80% por ciento de los ingresos que por todo concepto laboral perciben los Magistrados de las Altas Cortes.
La norma señala unos incrementos progresivos, partiendo del 60% para la primera vigencia fiscal, 70% para la segunda vigencia y a partir de la tercera vigencia fiscal, esto es, a partir del año 2001, los ingresos laborales serán iguales al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado.
Significa lo anterior, que para determinar el porcentaje de la bonificación por compensación, se debe tener en cuenta el 80% de lo que por todo concepto laboral devenguen los magistrados de las Altas Cortes, incluida por supuesto la prima de servicios prevista en el artículo 15 de la Ley 4 de 1992. En Sentencia de Unificación proferida por Sala de Conjueces de esta Corporación, se definió la base de liquidación de los ingresos laborales de los Magistrados de las Altas Cortes para determinar el porcentaje de la bonificación por compensación. En la mencionada sentencia se dijo lo siguiente: “Las cesantías percibidas por los miembros del Congreso de la República han sido consideradas ingresos laborales anuales permanentes por la jurisprudencia del Consejo de Estado en ocasiones anteriores, lo que tiene plena razón de ser pues se trata de una erogación que realiza el empleador anualmente a favor de su trabajador y que se causa por cada día de trabajo del empleado.
De allí que esta corporación haya concluido que el auxilio de cesantías debe ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tienen derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas.
Este régimen tiene una clara incidencia en la determinación de la bonificación por compensación de los servidores públicos que se encuentran sujetos al Decreto 610 de 1998 pues el mismo, de manera semejante al artículo 1º del Decreto 10 de 1993, previó la nivelación salarial al 60%, 70% y 80% “… de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado” (subraya fuera del texto), para los años 1998, 1999, 2000 y siguientes, respectivamente.
En este sentido, y teniendo en cuenta que la prima especial de servicios no solo es un ingreso laboral sino que también cuenta con un carácter salarial limitado en atención a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-681 del 6 de agosto de 2003, habría que señalarse que no existen razones para que se haga abstracción de la misma, o de cualquiera de los factores que se tienen en cuenta para su liquidación, al momento de fijar el monto a cancelar por concepto de bonificación por compensación a favor de los servidores mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.
Habiendo señalado que el auxilio de cesantías es un ingreso laboral percibido de manera permanente por los jueces de mayor jerarquía de todas las jurisdicciones, es evidente que resultaría violatorio del principio de igualdad que surge del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia el señalar que esta prestación social carece de tal naturaleza únicamente con el propósito de disminuir la base de liquidación de la bonificación por compensación de la que son acreedores los funcionarios mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.
En consecuencia, se concluye que únicamente teniendo en cuenta los pagos que el Estado debe realizar a los Congresistas por concepto de cesantías puede calcularse la diferencia total entre lo que ellos perciben y la asignación de los Magistrados de las Altas Cortes para, así, determinar el valor de la prima especial de servicio a la que tienen derecho estos últimos.
(…”) (Subraya y negrilla fuera de texto). Así, entonces, se tiene que el valor que se cancela por bonificación por compensación es el resultado de la diferencia entre lo proyectado como ingresos anuales que “por todo concepto” reciban los Magistrados de Alta Corte y los ingresos anuales de Magistrado de Tribunal y demás cargos equivalentes, para fijar el ingreso laboral de éstos últimos en un 80%.
Al efecto, esta Sala de conjueces, en distintas sentencias, ha precisado con fundamento en el marco normativo reseñado que a los beneficiarios de la bonificación por compensación se les debe otorgar el 80% por ciento de los ingresos que devengan los Magistrados de Alta Corte; estos ingresos deben incluir la prima especial de servicios, la cual contiene todos los ingresos laborales percibidos por los miembros del Congreso, dentro de los cuales se debe tener en cuenta las cesantías percibidas por los mismos, de conformidad con la sentencia de unificación de fecha 18 de mayo de 2016 proferida con ponencia del Conjuez Dr. Jorge Iván Acuña Arrieta.
Al efecto esta Sala acogerá las reglas de unificación expuestas, en relación con la bonificación por compensación, contenida en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: “(…) 6.
La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Ese 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80 %) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.
Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esta regla tiene una excepción que consiste en que, si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas (sic) documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.
En este caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. (…)” De otra parte, debe indicarse que la bonificación por compensación debe ser excluida como factor para liquidar las prestaciones sociales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del art. 1° del Decreto 610 de 1998, luego en ese sentido también deberá corregirse la sentencia de primera instancia. En efecto claramente señala la citada disposición: La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes.” (Negrillas fuera de texto).
Por tanto, es pertinente aclarar que la Bonificación por Compensación solo constituye factor salarial, para efectos del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Así las cosas, verificado que el objeto de las pretensiones es tener como factor salarial la Prima Especial de Servicios y la Bonificación por Compensación, y se proceda a reliquidar y pagar retroactivamente, indexado, con los respectivos intereses moratorios de todas sus prestaciones salariales – prima de navidad, vacaciones, cesantías, intereses de las cesantías, bonificaciones y demás a las que haya lugar y que resulten probadas en la presente acción, cuyo reconocimiento el demandante solicitó, por conducto de apoderado judicial, mediante petición fechada el 13 de julio de 2010, reconocimiento que le fue negado mediante oficio SG N°3927 del 28 de julio de 2010 proferido por la Procuraduría General de la Nación, acto administrativo sometido al control de legalidad a través de la presente litis, se resolverá lo siguiente:.
El caso concreto. Probado está en el expediente, respecto del señor JOSE ELVER BARBOSA HERNANDEZ: Que estuvo vinculado como Procurador Judicial II desde el 1 de abril de 2005 hasta el 15 de julio de 2009. Que acorde con las certificaciones que obran en el plenario (folios 14 a 19), se le reconoció y pago como remuneración el 70% de lo que devengan los Magistrados de las Altas Cortes, con base en la bonificación por gestión judicial consagrada en el Decreto 4040 de 2004.
Que el día 13 de julio de 2010, solicitó el reconocimiento, reliquidación y pago de la prima especial de servicios y de la bonificación por compensación. Atendiendo a la argumentación arriba expuesta, se concluye lo siguiente: Primero: el señor JOSE ELVER BARBOSA HERNANDEZ no tiene derecho a que se le tenga como factor salarial la Bonificación por Compensación, y por tanto, no se procederá a reliquidar y pagar retroactivamente, indexado, con los respectivos intereses moratorios de todas sus prestaciones salariales – prima de navidad, vacaciones, cesantías, intereses de las cesantías, bonificaciones y demás a las hubiere lugar.
Segundo: en cuanto a la prima especial de servicios, al demandante se le desmejoró su salario en un 30%, dándole a este 30% el carácter de prima especial, decisión que repercutió en la liquidación de sus prestaciones sociales, la cuales se le liquidaron sobre el 70% de su remuneración y no sobre el 100%, razón por la cual, se restablecerá su derecho para que su salario y sus prestaciones sociales se liquiden sobre el 100% de su remuneración. Por consiguiente, la decisión de primer grado está llamada a ser confirmada, salvo en lo atiente a tener la bonificación por compensación como factor salarial, conforme a lo antes expuesto, sin condenar en costas y agencias en derecho, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la demandada.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 24 de noviembre de 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda presentada el señor JOSE ELVER BARBOSA HERNANDEZ en contra la Nación – Procuraduría General de la Nación, excepto el numeral QUINTO que se modificarán.
SEGUNDO: Modificar el numeral QUINTO el cual quedará así: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho, condénese a la NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – a reconocer y pagar al señor JOSE ELVER BARBOSA HERNANDEZ, únicamente la diferencia que resulte de reliquidar sus prestaciones sociales devengadas como Procurador Judicial II durante el tiempo comprendido entre el 1 de junio de 2009 hasta el 1 de septiembre de 2016, teniendo en cuenta para el efecto el 30% de su salario básico de cada año, correspondiente a la Prima Especial de Servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, como un 'plus' que se ha debido añadir a su remuneración mensual y no como integrante de la misma.
En lo relativo a las cesantías e intereses a las cesantías, deberán consignarse directamente al demandante por cuanto se certificó que ya cesó la relación laboral y por ende su retiro definitivo de los fondos de cesantías donde se encontraba vinculado. TERCERO.- ORDENAR que una vez ejecutoriado este fallo se expidan las copias previstas en el artículo 114 del Código General del Proceso.
CUARTO. - Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI». Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente HÉCTOR DÍAZ MORENO Conjuez Ponente Firmado electrónicamente ALFONSO PALACIOS TORRES Conjuez Firmado electrónicamente MIGUEL ARCÁNGEL VILLALOBOS CHAVARRO Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el conjuez en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.