Radicado: 47001-23-33-000-2023-00019-01 Demandantes: Dolores Raquel Egea Ebrath y otros Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: INCIDENTE DE DESACATO – GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA Radicación: 47001-23-33-000-2023-00019-01 Demandante: DOLORES RAQUEL EGEA EBRATH Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Tema: Declara la nulidad de lo actuado a partir del auto que dio apertura al trámite incidental.

AUTO OBJETO DE LA DECISIÓN Encontrándose el expediente al Despacho, a efectos de resolver el grado jurisdiccional de consulta frente al auto del 19 de mayo de 2023, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró en desacato al señor Iván Velásquez Gómez, en su calidad de ministro de Defensa Nacional y lo sancionó con multa de 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, se advierte que ello no será posible debido a que, como se precisará en esta providencia, se incurrió en una nulidad por indebida notificación del auto que abrió el trámite incidental.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Fallo de tutela 1. Mediante fallo del 17 de abril de 2023, el Tribunal Administrativo del Magdalena amparó el derecho fundamental de petición de la señora Dolores Raquel Egea Ebrath y ordenó «al MINISTERIO DE DEFENSA si aún no lo hubiere hecho, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a dar respuesta clara, congruente y de fondo a la solicitud elevada ante esta entidad en calenda del (03) de noviembre de dos mil veintidós (2022), por el doctor GABRIEL ABAD CUELLO RIVERA en calidad de representante judicial de la señora DOLORES RAQUEL EGEA EBRAT (sic).

En consecuencia, dentro del mismo terminó tal respuesta deberá ser notificada y puesta en conocimiento efectivo de la accionante». Radicado: 47001-23-33-000-2023-00019-01 Demandantes: Dolores Raquel Egea Ebrath y otros Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.

Incidente de desacato 1.2.1. Solicitud 2. A través de escrito enviado por correo electrónico el 27 de abril de 2023, al buzón web del Tribunal Administrativo del Magdalena, la señora Dolores Raquel Egea Ebrath, actuando a través de apoderado judicial, solicitó que se iniciara incidente de desacato ante la omisión del Ministerio de Defensa Nacional en proferir una respuesta clara, congruente y de fondo a la petición que elevó el 3 de noviembre de 2022. 3.

De Igual manera, pidió que se profieran las sanciones legales correspondientes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015. 1.2.2. Auto de apertura 4. El Tribunal Administrativo del Magdalena mediante auto del 4 de mayo de 2023, decidió ordenar la apertura del incidente de desacato en contra del señor Iván Velásquez Gómez, en su calidad de Ministro de Defensa Nacional. 5.

En el auto de apertura, se concedió al incidentado el término perentorio de tres días para pronunciarse sobre el cumplimiento del fallo o, en su defecto, que conminara «si aún no lo hubiere efectuado, a los funcionarios encargados a que den cumplimiento a lo dispuesto en la providencia objeto del presente trámite de desacato». 6. La mencionada determinación fue notificada a través de los siguientes correos electrónicos: notificaciones.tutela@mindefensa.gov.co, notificaciones.santamarta@mindefensa.gov.co, restituciondetierras@mindefensa.gov.co, usuarios@mindefensa.gov.co. 1.2.3.

Intervención 7. El ministro de Defensa Nacional no se pronunció respecto de la solicitud de elevada por el extremo accionante. 1.3. Providencia consultada 8. Mediante proveído del 19 de mayo de 2023, el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró que el señor Iván Velásquez Gómez, en su calidad de ministro de Defensa Nacional, incurrió en desacato de lo ordenado en la providencia del 17 de abril del año en curso. 9.

En consecuencia, le impuso una sanción de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes SMLMV y lo conminó «a dar cumplimiento al fallo de Radicado: 47001-23-33-000-2023-00019-01 Demandantes: Dolores Raquel Egea Ebrath y otros Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tutela calendado diecisiete (17) de abril de dos mil veintitrés (2023), proferido por esta Colegiatura, esto es, proceda a dar respuesta clara, congruente y de fondo a la solicitud elevada ante esta entidad en calenda del (03) de noviembre de dos mil veintidós (2022), por el doctor GABRIEL ABAD CUELLO RIVERA en calidad de representante judicial de la señora DOLORES RAQUEL EGEA EBRAT (sic)». 10.

Como sustento de su decisión, expuso que, revisado el acervo probatorio, se advirtió que, pese a que el funcionario incidentado «tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa» y aportar las pruebas que acreditaran la actuación encaminada a acatar la orden de amparo, no se tenía evidencia de que la señora Egea Ebrath hubiese recibido una respuesta clara, congruente y de fondo a la solicitud que en ejercicio del derecho de petición elevó el 3 de noviembre de 2022. 11.

En tal sentido, explicó que el hecho de que se desconociera no solo lo ordenado en la tutela sino el requerimiento que posteriormente se formuló, configura una omisión inaceptable, lo que evidencia el nexo causal entre el comportamiento del funcionario encargado y el incumplimiento de la orden constitucional. Así las cosas, agregó que, si bien el anterior recuento no lleva necesariamente a predicar que la conducta sea dolosa, si es posible inferir que «se ubica en la voluntad de desatender la decisión judicial, ya que no ha sido lo suficientemente diligente para allanarse a lo ordenado en el fallo proferido dentro de la acción de tutela». 1.4.

Actuaciones posteriores a la providencia consultada 12. Luego de haberse proferido y notificado la decisión sancionatoria de primera instancia, el Ministerio de Defensa Nacional remitió el oficio RS20230531055727 del 31 de mayo de 2023, suscrito por el coordinador del Grupo de Reconocimiento de Obligaciones Litigiosas de la Dirección de Asuntos Legales, en el que solicitó la reconsideración de la sanción que en el marco de este trámite fue impuesta. 13.

Para el efecto, hizo un recuento de los hechos que antecedieron a la presentación de la tutela, destacando que el 30 de marzo de 2023 la Dirección de Finanzas de la entidad otorgó respuesta a la petición del 3 de noviembre de 2022, mediante el oficio de radicado RS20230330033523, en el que se informaron las razones por las cuales «una vez se realizó el proceso de pago, el giro fue rechazado, razón por la cual no se puede predicar que continue la vulneración del derecho». 14.

Precisó que el 31 de mayo del año en curso «se dio alcance a la respuesta del derecho de petición advirtiendo el pago de la obligación y las acciones realizadas por esta cartera para el pago efectivo de lo ordenado». 15. Explicó que no era cierto que se hubiese hecho caso omiso a la orden de tutela, toda vez que i) la petición se respondió desde el 30 de marzo de 2023, de fondo advirtiendo las razones -no imputables a la entidad- por las que no fue Radicado: 47001-23-33-000-2023-00019-01 Demandantes: Dolores Raquel Egea Ebrath y otros Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co posible realizar la consignación y; ii) porque el documento que se advierte como petición «es un acto administrativo suscrito por el director de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional». 16.

Aseguró que la competencia funcional no recae sobre el ministro de Defensa Nacional, quien es el superior jerárquico de todas las áreas que hacen parte del proceso de pago de las sentencias. Asimismo, indicó que la entidad ha realizado todas las acciones positivas para lograr el pago, el cual no se podía efectuar hasta tanto no se inscribiera la cuenta bancaria donde debía consignarse el dinero y aclaró que «el rubro para el pago de la obligación en cuestión se asignará en el mes de junio de 2023, conforme a la información aportada por el apoderado [de la parte actora]». 17.

En ese contexto, mencionó que las razones expuestas evidencian la configuración de la carencia actual de objeto por hecho superado, situación que desaparece el objeto del trámite incidental que no es la sanción en sí misma, sino propiciar el cumplimiento de lo ordenado en un fallo de tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 18.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, este Despacho es competente para conocer en consulta sobre la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por auto del 19 de mayo de 2023, por medio de la cual declaró que el ministro de Defensa Nacional incurrió en desacato frente a la sentencia dictada el 17 de abril y en la cual se amparó el derecho fundamental de petición de la parte accionante. 2.2.

Problema jurídico 19. Corresponde determinar si la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Magdalena respetó las formalidades que rigen el trámite del incidente de desacato, puntualmente, si se garantizó el debido proceso, así como el derecho de contradicción y defensa del señor Iván Velásquez Gómez, en su calidad de ministro de Defensa Nacional. 2.3.

Marco normativo y conceptual 20. En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.

Radicado: 47001-23-33-000-2023-00019-01 Demandantes: Dolores Raquel Egea Ebrath y otros Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel.

Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto). 21.

En punto al desacato de la orden de tutela, señaló la Corte Constitucional: Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto (sic) 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’.

Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. (…) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento1. 22.

En relación con la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales.

De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos. 1 Corte Constitucional Sentencia. T-763 del 07.12.98 Exp. 161333.

M.P.Alejandro Martínez Caballero. Radicado: 47001-23-33-000-2023-00019-01 Demandantes: Dolores Raquel Egea Ebrath y otros Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23. En la sentencia C-367 de 2014 la Corte Constitucional consideró que incumplir una providencia judicial, además de afectar el derecho de acceso a la administración de justicia, desconoce la prevalencia del orden constitucional y la realización de los fines del Estado, vulnera los principios de confianza legítima, de buena fe, de seguridad jurídica y de cosa juzgada, máxime si se trata de una sentencia de tutela en la cual se están garantizando derechos fundamentales. 24.

Esta Sección ha considerado que «[a]nte una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo y 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva.

Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolo- de la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia2». 2.4.

Caso concreto 25. En el presente asunto, este Despacho anticipa que no es posible resolver el grado de consulta respecto de la decisión del 19 de mayo de 2023. Lo anterior, en razón a que el Tribunal Administrativo del Magdalena incurrió en nulidad por indebida notificación del auto de apertura del incidente de desacato frente al ministro de Defensa Nacional. 26.

Verificada la actuación surtida, se tiene que el auto del 4 de mayo de 2023, proveído con el cual se dio inició al trámite de desacato, se notificó a través de los siguientes correos electrónicos: notificaciones.tutela@mindefensa.gov.co, notificaciones.santamarta@mindefensa.gov.co, restituciondetierras@mindefensa.gov.co, usuarios@mindefensa.gov.co. 27.

Lo anterior, se puede corroborar en la imagen que a continuación se presenta: 2 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 22.01.09. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. M.P. Dra. Susana Buitrago Valencia, criterio que se ha reiterado por la Sala entre otros, en los siguientes pronunciamientos: auto del 21.04.15 MP.

Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 76001-23-33-000-2014-01083-01; 26.01.17 M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. No. 25000-23-42-000-2016-04024-01, auto del 13.10.16 M.P. Alberto Yepes Barreiro, entre otros. Radicado: 47001-23-33-000-2023-00019-01 Demandantes: Dolores Raquel Egea Ebrath y otros Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28.

A partir de lo expuesto, se advierte que las direcciones de correo electrónico utilizadas para surtir el acto de notificación corresponden a la institución, tal como se desprende de la revisión del sitio web de la entidad; no obstante, no es posible concluir que estas sean de uso directo y exclusivo del ministro de Defensa Nacional. 29.

En tal sentido, es evidente que en el proceso incidental de la referencia no se tiene certeza ni constancia de que el señor Iván Velásquez Gómez, en su calidad de ministro de Defensa Nacional hubiese sido notificado personalmente de la apertura del trámite que ahora nos ocupa, ni tampoco de la posterior providencia que lo sancionó con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes -SMLMV. 30.

Lo anterior, dado que la sanción que se impone en el marco de un incidente de desacato se enmarca en el régimen sancionatorio, lo que implica que la misma sea personal y no institucional, de manera que, si no se individualiza correctamente al funcionario encargado del cumplimiento y se adelanta la notificación personal de aquel, se vulneran los derechos fundamentales de contradicción y defensa, así como el debido proceso.

Al respecto, la Corte Constitucional estableció que: La sanción, desde luego, sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato. De allí que el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 haya previsto, para la persona que incumpla una orden proferida en virtud de la acción de tutela, el arresto hasta por seis meses y la multa hasta por veinte salarios mínimos mensuales, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

(…) Radicado: 47001-23-33-000-2023-00019-01 Demandantes: Dolores Raquel Egea Ebrath y otros Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El desacato consiste en una conducta que, mirada objetivamente por el juez, implica que el fallo de tutela no ha sido cumplido.

Desde el punto de vista subjetivo, la responsabilidad de quien ha dado lugar a ese incumplimiento debe ser deducida en concreto, en cabeza de las personas a quienes está dirigido el mandato judicial, lo que significa que éstas deben gozar de la oportunidad de defenderse dentro del incidente y estar rodeadas de todas las garantías procesales.

En el curso de ese trámite bien podrían surgir situaciones que implicaran desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso y, en consecuencia, la actuación no se halla exenta de la posibilidad de una vía de hecho judicial3. (Negrillas fuera del texto original). 31. Así las cosas, al no haberse efectuado en debida forma la notificación personal del señor Iván Velásquez Gómez, este Despacho considera que se concreta una irregularidad procesal que da lugar a que se declare la nulidad de lo actuado pues, evidentemente se le vulneraron los derechos fundamentales referidos en el párrafo anterior.

Lo anterior, por cuanto, se reitera, la diligencia de notificación no garantizó el debido conocimiento de la decisión por parte del sujeto sancionado. 32. En ese orden de ideas, habrá de declararse la nulidad de lo actuado a partir del auto que dio apertura al incidente de desacato, con el efecto retroactivo correspondiente y, en consecuencia, se deberá surtir la actuación procesal pertinente y respetando las garantías constitucionales del sujeto, conforme lo expuesto en la presente decisión. En mérito de lo expuesto, este Despacho, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD DE LO ACTUADO, a partir del auto del 4 de mayo de 2023, a través del cual el Tribunal Administrativo del Magdalena apertura el incidente de desacato de radicado 47001-23-33-000-2023-00019-00/01 y retrotraer los efectos de todo lo hecho para que se notifique en debida forma al señor Iván Velásquez Gómez, en su calidad de ministro de Defensa Nacional o al funcionario que esté encargado del cumplimiento de lo ordenado en el fallo del 17 de abril de 2023, que amparó el derecho fundamental de petición de la señora Dolores Raquel Egea Ebrath.

Lo anterior, para que la Secretaría del Tribunal Administrativo del Magdalena realice de manera correcta la notificación ordenada en la providencia que dio apertura al trámite incidental y así garantizar su derecho al debido proceso y de defensa, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 3 Corte Constitucional, sentencia T-766 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

Radicado: 47001-23-33-000-2023-00019-01 Demandantes: Dolores Raquel Egea Ebrath y otros Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO:

NOTIFÍQUESE a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.