Radicación: 11001-03-25-000-2018-00247-00 (0953-2018) Demandante: Diana Jimena Murillo Bustos Demandado: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Referencia: Recurso extraordinario de revisión Radicación: 11001-03-25-000-2018-00247-00 (0953-2018) Demandante: Diana Jimena Murillo Bustos Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Tema: Condena en costas — criterio objetivo-valorativo ACLARACION DE VOTO 1.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 129 del CPACA y con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, procedo a exponer las razones que fundamentan mi aclaración de voto respecto de la sentencia proferida en el proceso de la referencia: 2.

En primer lugar, debo precisar que, si bien comparto la decisión de condenar en costas a la parte demandante, porque estas se causaron y el recurso interpuesto se declaró infundado; difiero de las razones expuestas sobre el particular en el fallo. 3. La providencia sostiene que la condena en costas requiere advertir temeridad o mala fe, a partir de una interpretación que ha realizado la Subsección, de forma mayoritaria, de los artículos 188 y 255 de la Ley 1437 de 2011.

Sin embargo, estas disposiciones, por las razones que expongo a continuación, contienen el criterio objetivo-valorativo: las costas, una vez causadas, deben ser asumidas por la parte vencida con independencia de su conducta procesal. Esta perspectiva resulta aún más evidente en el escenario del recurso extraordinario de revisión. 4.

Por lo anterior, estimo necesario precisar mi postura sobre la interpretación y alcance de estas normas, especialmente en lo que concierne a la condena en costas en el recurso extraordinario de revisión. 5. Para fundamentar mi posición, abordaré tres aspectos: primero, la evolución normativa de las costas en el proceso contencioso - administrativo; segundo, las razones por las que la Ley 1437 de 2011 adoptó el criterio objetivo-valorativo; y tercero, los motivos que justifican la aplicación reforzada de este criterio en el recurso extraordinario de revisión. Este análisis explicará por qué, respetuosamente, aclaro mi postura frente a la interpretación que ha adoptado esta sala en materia de costas para casos como el presente.

Radicación: 11001-03-25-000-2018-00247-00 (0953-2018) Demandante: Diana Jimena Murillo Bustos Demandado: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 6. En punto de las múltiples regulaciones en esta materia, se hace necesario recordar que en el Decreto 01 de 1984 se dispuso que en todos los procesos habría condena en costas (criterio objetivo); posteriormente, la Ley 446 de 1998 introdujo como modificación, que el juez debía tener en cuenta la conducta asumida por las partes (criterio subjetivo).

No obstante, en el año 2011, el legislador dejó de referirse al elemento subjetivo «conducta asumida por las partes», para implementar un criterio objetivo-valorativo, con una salvedad en los procesos en los que se ventile un interés público. Finalmente, en el año 2021, la Ley 2080 adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA, según el cual procede la condena en costas en los casos en los que se presentó la demanda con «manifiesta carencia de fundamento legal».

Lo anterior, se ilustra de la siguiente manera: 7. El artículo 188 del CPACA merece especial atención en esta evolución normativa. Este precepto eliminó la referencia a la conducta de las partes como criterio para decidir sobre las costas, perspectiva de análisis que no puede considerarse modificada con la adición del inciso segundo a partir del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.

Lo anterior, porque el inciso primero del artículo 188 no fue objeto de Decreto 01 de 1984 – Criterio objetivo Ley 446 de 1998- Criterio subjetivo-Conducta procesal de las partes Ley 1437 de 2011- Criterio Objetivo / valorativo Ley 2080 de 2021 ARTÍCULO 171. En todos los procesos, con excepción de los de nulidad y de los electorales habrá condena en costas para el litigante particular vencido en el proceso, incidente o recurso, en los términos del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil.

ARTÍCULO

55. CONDENA EN COSTAS. El artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, quedará así: "Artículo 171. Condena en costas. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil.".

El aparte subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-043 de 2004.

ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

ARTÍCULO 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.”

ARTÍCULO 70. Modifíquese el artículo 255 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: “ARTÍCULO 255. Sentencia. […] Si se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al recurrente.” El artículo 255 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 70 de la Ley 2080 de 2021, es de aplicación preferente dado que es una disposición especial en materia de costas en el recurso extraordinario de revisión. Radicación: 11001-03-25-000-2018-00247-00 (0953-2018) Demandante: Diana Jimena Murillo Bustos Demandado: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 modificación o adición y, en tal sentido, el criterio objetivo-valorativo1 para su imposición (adoptado desde el año 2011) se mantiene vigente y, bajo ese entendido, el juez siempre «dispondrá» sobre las costas, de acuerdo con los supuestos previstos en el artículo 365 del CGP, sin que haya lugar a valorar la conducta procesal de la parte a la cual se impone la condena, dado que el CPACA y, a su turno, el CGP no exigen tal condicionamiento. 8.

En efecto, revisado el contenido literal del inciso primero del artículo 188 del CPACA y, a su turno, del artículo 365 del CGP se observa que la primera de estas disposiciones no prevé la valoración de la conducta de la parte vencida en el proceso como presupuesto para la imposición de la condena en costas y, en lo que corresponde a la segunda, si bien el inciso segundo del numeral primero refiere a la «temeridad o mala fe» esta referencia debe entenderse con relación a las sanciones procesales que trae consigo este tipo de conductas, a saber, la responsabilidad patrimonial de las partes2 de que trata el artículo 80 del CGP, según el cual el juez, «sin perjuicio de las costas a que haya lugar», impondrá la correspondiente condena con ocasión del actuar temerario o de mala fe para que la parte que incurra en tales conductas, «responda por los perjuicios que con sus actuaciones procesales cause a la otra parte o terceros intervinientes». 9.

En este punto, considero importante recordar que en relación con el alcance de la locución «dispondrá», prevista en el inciso primero del artículo 188 del CPACA, la Subsección A, de esta Sección del Consejo de Estado, en anterior oportunidad explicó que se trata de un enunciado deóntico el cual puede «asimilarse al enunciando “decidirá”, lo que necesariamente lleva a señalar que se supera el criterio optativo propio del criterio subjetivo, para avanzar hacia la condena en costas por un criterio valorativo, con base en los presupuestos objetivos reseñados por la legislación procesal civil»3. 10.

La naturaleza deóntica de la locución «dispondrá» nos sitúa en el escenario de lo debido, o del deber, de tal manera que no se trata de una facultad o potestad discrecional del juez, mucho menos condicionada a la conducta de quienes 1 En sentencia de 23 de julio de 2020, Rad. 11001032500020170007300 (0301-2017), MP. William Hernández Gómez, la Subsección A de la Sección Segunda de esta corporación explicó que, en materia de condena en costas, el CPACA adoptó un criterio objetivo-valorativo para su imposición. Se dijo en esa oportunidad que: «a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. […]». Sobre esta temática también puede verse el auto de 7 de abril de 2016. Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), proferido por la misma Subsección de esta corporación. 2 Ver sentencia de 28 de febrero de 2023. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, AL559-2023.

Rad. 70187. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, MP. William Hernández Gómez, radicación 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 11001-03-25-000-2018-00247-00 (0953-2018) Demandante: Diana Jimena Murillo Bustos Demandado: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 comparecen al proceso.

Se trata, según quedó visto, de una decisión que el juez de lo contencioso necesariamente tiene que adoptar y cuya causación debe atender a los criterios señalados en el artículo 365 del CGP, con el propósito de garantizar que sea adecuada a la finalidad para la cual fue prevista la institución de las costas. 11. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 debe leerse armónicamente con el artículo 365 del CGP por tres motivos: i) la remisión expresa en cuanto a la liquidación de la condena en costas; ii) la integración normativa que se debe hacer entre el CGP y el CPACA, toda vez que el art. 188 ídem no describe en qué eventos procede tal condena; y iii) la lectura del art. 188 con la remisión que hace al CGP debe tener un efecto útil, el cual persigue el intérprete de la norma. 12.

Ahora bien, en relación con el inciso segundo del artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, considero que con este tampoco se modifica el criterio objetivo-valorativo vigente en materia de costas procesales, dado que la locución adverbial «[e]n todo caso» utilizada por el nuevo inciso está referida únicamente a los procesos en los que se ventila un interés público como excepción a la imposición de la condena en costas4. 13.

En efecto, como lo señalé en líneas anteriores, el texto actual del inciso primero del artículo 188 del CPACA mantiene el criterio objetivo-valorativo en materia de condena en costas, adoptado desde la redacción original de la Ley 1437 en el año 2011, sin perjuicio de la excepción que el legislador consideró frente a los procesos donde se ventile un interés público, caso en el cual no hay lugar a la imposición de la condena en costas.

Ahora bien, esa excepción, en principio absoluta, se impacta con el nuevo inciso que introduce al artículo 188 del CPACA, en tanto la locución adverbial «[e]n todo caso» establece la posibilidad de condenar en costas aún en los eventos antes exceptuados, esto es, donde se ventile un interés público siempre que se «establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 14.

En punto de esto último, es importante destacar que en el trámite legislativo de la Ley 2080 de 2021, concretamente en el debate surtido en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, se propuso un primer texto de la adición del artículo 4 En igual sentido, la Subsección B, de la Sección Tercera de esta corporación, en sentencia de 11 de octubre de 2021.

Rad. 11001-03-26-000-2019-00011-00 (63.217). MP. Freddy Ibarra Martínez, sostuvo que: «El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.

Esta hermenéutica garantiza el principio interpretativo del efecto útil de las normas; se adecúa de manera sistemática con el propósito del legislador de promover el ejercicio recto y responsable del derecho de acción y permite darle un entendimiento apropiado a la expresión “en todo caso” con la cual el legislador estableció, como excepción a la excepción, la posibilidad de condenar en costas aun en los procesos en los que se ventile un interés público.» Radicación: 11001-03-25-000-2018-00247-00 (0953-2018) Demandante: Diana Jimena Murillo Bustos Demandado: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 188 del CPACA5, más amplio del que finalmente se adoptó en la comisión accidental para conciliar los textos aprobados en Senado y Cámara, sin embargo, en ese primer texto se dejó ver que el concepto de manifiesta carencia de fundamento legal se predicaba de «demandas» y «actos administrativos» contrarios a las reglas de unificación jurisprudencial adoptadas por esta corporación y, en ningún caso, a un juicio valorativo de la conducta asumida por la parte vencida. 15.

Así las cosas, la «manifiesta carencia de fundamento legal» se erige como un supuesto para imponer la condena en costas en todos los asuntos, incluidos aquellos, en los que se ventile un interés público y no, como se ha venido considerando en algunas decisiones judiciales de la Sección Segunda, para matizar el criterio objetivo- valorativo adoptado con la Ley 1437 de 2011. 16.

En estos mismos términos, la Subsección A, de la Sección Tercera de esta Corporación6 ha considerado que la adición al artículo 188 del CPACA «no implica que se hubiese retomado el criterio subjetivo de la condena establecido en el CCA frente a los procesos ordinarios, sino que dicha regla aplica a los asuntos en los que se ventila un interés público, pues, si bien en estos, en principio, es improcedente la condena por tal concepto, no es menos cierto que es posible imponerla cuando “se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”»7. 17.

En mi criterio, una lectura aislada del inciso segundo del artículo 188 del CPACA permitiría que únicamente proceda la condena en costas para la parte demandante, (cuando la demanda carece de fundamento legal), y con ello, se limita la posibilidad de condena en costas para la parte demandada que resulte vencida en el proceso, sin que exista una justificación normativa para desconocer el principio de igualdad procesal entre las partes.

En tal sentido, el efecto útil del artículo 188 del CPACA supone una lectura integral de los dos incisos garantizando con ello la posibilidad de imponer condena en costas tanto a la parte demandante como a la parte demandada, según el caso. 18. En consonancia con la adopción del criterio objetivo-valorativo, el artículo 255 del CPACA, modificado por el artículo 70 de la Ley 2080 de 2021, merece especial atención, pues a propósito del recurso extraordinario de revisión establece de manera categórica que «si se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al recurrente». 5 «En todo caso, habrá lugar a la condena en costas a la parte vencida en el proceso cuando se establezca que se presentó la demanda o se profirió el acto demandado, según corresponda, cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de aquella o de este, a pesar de la existencia de una sentencia de unificación jurisprudencial en sentido contrario al fundamento jurídico de una u otro». 6 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 13 de agosto de 2024, rad. 52001-23-33-000-2015-00128-01 (66.988).

MP. María Adriana Marín. 7 En este mismo sentido pueden verse las providencias: i) Sección Primera, Sentencia del 29 de agosto de 2024, proceso con radicado 05001-23-33-000-2014-01093-01; ii) Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 13 de agosto de 2024, proceso con radicado 52001-23-33-000-2015-00128-01 (66.988); y iii) Sección Cuarta, Sentencia del 3 de agosto de 2023, proceso con radicado 19001-23-33-000-2020-00018-01 (26447).

Radicación: 11001-03-25-000-2018-00247-00 (0953-2018) Demandante: Diana Jimena Murillo Bustos Demandado: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 19. Esta disposición especial tiene tres características fundamentales: (i) omite toda referencia a la conducta procesal como criterio de valoración;

(ii) emplea el imperativo «se condenará», eliminando cualquier margen de discrecionalidad judicial; y (iii) establece la condena en costas como consecuencia procesal automática del resultado adverso del recurso, siempre que se verifique su causación. 20. La incorporación inequívoca del criterio objetivo-valorativo en el artículo 255 del CPACA responde a la naturaleza especial del recurso extraordinario de revisión. Este medio de impugnación ataca decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y, por tanto, su procedencia está limitada a causales taxativamente previstas por el legislador.

Solo situaciones de especial gravedad e incidencia justifican que una controversia ya decidida, con los costos y esfuerzos que ello implicó para las partes y la administración de justicia, vuelva a estudiarse sin comprometer la seguridad jurídica. 21. La naturaleza extraordinaria del recurso implica que quien lo interpone debe asumir cargas procesales específicas, por ejemplo: (i) enmarcar y acreditar sus motivos de inconformidad en las causales taxativamente previstas; y (ii) asumir conscientemente el riesgo de la condena en costas si se declara infundada su pretensión de invalidar una decisión que se presume ajustada al ordenamiento jurídico. 22.

Es razonable, entonces, que el artículo 255 de la Ley 1437 de 2011 establezca para el recurso extraordinario de revisión una consecuencia procesal clara: la condena en costas y perjuicios al recurrente cuando se declara infundado el recurso. Esta condena procede por la simple causación y demostración de expensas y agencias en derecho generadas por la interposición de un medio de impugnación excepcional que resultó infructuoso, sin consideración a la conducta procesal del recurrente. 23.

Del análisis precedente se desprende que la correcta interpretación de los artículos 188 y 255 del CPACA -modificados por los artículos 47 y 70 de la Ley 2080 de 2021, respectivamente- debe partir de las siguientes precisiones fundamentales: • El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia de la condena en costas dentro del proceso contencioso-administrativo. • Se conserva el criterio objetivo-valorativo adoptado con el texto original de la Ley 1437 de 2011, sin que haya lugar a valorar la conducta de la parte vencida. • La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, sin perjuicio de la condena en costas. • El inciso segundo del artículo 188 del CPACA no modifica el criterio objetivo- valorativo en materia de costas procesales en el sentido de introducir una valoración subjetiva de la conducta asumida por las partes.

Por el contrario, amplía el espectro en punto a la condena al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, hoy es posible imponer Radicación: 11001-03-25-000-2018-00247-00 (0953-2018) Demandante: Diana Jimena Murillo Bustos Demandado: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 condena en costas siempre que se establezca que la demanda fue interpuesta con manifiesta carencia de fundamento legal. • El efecto útil del artículo 188 del CPACA supone una lectura integral de los dos incisos garantizando con ello la posibilidad de imponer condena en costas tanto a la parte demandante como a la parte demandada, según el caso. • En este sentido, dada la remisión del CPACA al Código General del Proceso, se deben observar los parámetros para que proceda la condena, regulados en el artículo 365 ídem, entre ellos, que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». • El artículo 255 del CPACA, desde la modificación realizada por el artículo 70 de la Ley 2080 de 2021, constituye una clara expresión del criterio objetivo- valorativo en materia de costas. • La anterior perspectiva es consonante con la naturaleza excepcional del recurso de extraordinario de revisión y las cargas procesales inherentes a su ejercicio. 24.

Esta interpretación encuentra respaldo en la jurisprudencia constitucional. En efecto, la Corte Constitucional en sentencia SU-241 de 2024, sostuvo que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo». 25.

En definitiva, tres razones fundamentales justifican la aplicación del criterio objetivo-valorativo en materia de costas en el recurso extraordinario de revisión: (i) Es consistente con la evolución normativa que desde la Ley 1437 de 2011 eliminó las consideraciones sobre la conducta de las partes; (ii) se ajusta a la naturaleza especial del medio de impugnación; y (iii) ofrece claridad y certeza a quien decide atacar la cosa juzgada, pues sabrá que la condena en costas dependerá del resultado del recurso y de la comprobación de su causación, no de valoraciones sobre su comportamiento procesal.

Esta interpretación permite que las costas cumplan su verdadera función: compensar los gastos del proceso, sin convertirse en una sanción por la conducta de las partes. 26. Por lo expuesto, si bien comparto la decisión de condenar en costas en el presente caso -pues se declaró infundado el recurso y se acreditó su causación-, respetuosamente me aparto de las consideraciones tendientes a ilustrar que era indispensable valorar la conducta de las partes.

En los anteriores términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Fecha ut supra. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Radicación: 11001-03-25-000-2018-00247-00 (0953-2018) Demandante: Diana Jimena Murillo Bustos Demandado: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 CONSTANCIA: El presente documento fue firmado electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx JCBB