REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA PLENA Bogotá DC, nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Expediente: 76001-23-31-000-2006-03320-03 (53.962) Solicitante: AG CONSULTORES AMBIENTALES LTDA Demandado: EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI (EMSIRVA ESP) Medio de control Asunto: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES SALVAMENTO DE VOTO – NATURALEZA JURÍDICA DE LOS ACTOS JURÍDICOS CONTRACTUALES DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS SALVAMENTO DE VOTO En consonancia con lo manifestado en la respectiva sesión de la Sala, no comparto la decisión adoptada en la providencia del 9 de mayo de 2024 proferida en el proceso de la referencia, por las siguientes razones: 1) las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter oficial -tal como ocurre con EMSIRVA ESP para el caso concreto- hacen parte del sector descentralizado por servicios de conformidad con lo prescrito en el literal d) del numeral 2 del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 –por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política-.

En consecuencia, no puedo compartir las conclusiones contenidas en la sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020, expediente 42.003, en relación con la naturaleza jurídica de los actos precontractuales de las ESP y que ahora se hacen extensivas a los actos proferidos durante la ejecución del contrato1, pues, este tipo de manifestaciones 1 Debo poner de presente que como integrante de la Sala de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado he participado en la aprobación de providencias en las cuales se ha aplicado el criterio contenido en la referida sentencia por tratarse de una decisión de unificación y, que por lo tanto, debe acatarse dada la naturaleza jurídica de dicho fallo; sin embargo, como esta oportunidad se ha abierto el debate para analizar la naturaleza de los actos contractuales de las empresas de servicios públicos domiciliarios, como no comparto la tesis ni las conclusiones a las que se arribó en esa sentencia de 3 de septiembre de 2020, manifiesto que también disiento de esta otra decisión. 2 Expediente: 76001-23-31-000-2006-03320-03 (53.962) Solicitante: AG Consultores Ambientales Ltda Salvamento de voto unilaterales de la voluntad de las entidades y autoridades administrativas directamente encaminadas a producir efectos jurídicos revisten la connotación de actos administrativos, en tanto afectan el presupuesto público y, por lo tanto, su expedición debe adecuarse a los postulados de los principios de las funciones administrativa y fiscal, razón por la cual esos actos pueden ser sometidos a controles de validez y de legalidad y no solo contrastados con parámetros de buena fe objetiva.

En ese orden de ideas, a diferencia de lo señalado en la providencia de la referencia, la teoría del acto administrativo no está circunscrita o asociada a la denominada “prerrogativa de poder público”, porque es perfectamente posible que una entidad sometida a un régimen exceptuado de contratación pueda expedir actos administrativos, en la medida que compromete el presupuesto de la entidad estatal, con independencia de que intervenga en un mercado de libre competencia o de libre participación. 2) La Constitución Política de 1991 otorgó al Congreso de la República la competencia para expedir el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (inciso final artículo 150), tarea que se formalizó con la promulgación de la Ley 80 de 1993 cuyo propósito o vocación inicial era la de convertirse en cuerpo normativo universal aplicable a la totalidad de la contratación pública estatal, y especialmente de la administración nacional tal como quedó consignado, inequívocamente, en la exposición de motivos del proyecto que finalmente se convertiría en ley de la República.

En efecto, el mencionado estatuto propugnó por un marco normativo general y único de contratación para todas las entidades estatales del orden nacional y territorial, con la particularidad de que el principio rector del régimen contractual es el de la autonomía de la voluntad, salvo los aspectos que tienen una regulación expresa, entre los que se encuentran (i) los principios para el desarrollo de los procedimientos de selección de los contratistas, específicamente para garantizar la selección objetiva;

(ii) los aspectos concretos sobre la capacidad para contratar, inhabilidades e incompatibilidades; (iii) registro único de proponentes, (iv) asignación de los riesgos, (v) las potestades excepcionales y las de dirección del contrato; (vi) el perfeccionamiento y la forma del negocio jurídico; (vi) normas complementarias y especiales sobre nulidades del contrato;

(vii) liquidación del negocio jurídico y, (viii) solución de controversias. Es importante aclarar que el hecho de que la Ley 80 de 1993 estableciera como principio y eje la autonomía de la voluntad no significa en modo alguno, que el régimen general de los 3 Expediente: 76001-23-31-000-2006-03320-03 (53.962) Solicitante: AG Consultores Ambientales Ltda Salvamento de voto contratos estatales sea el privado y la normativa pública opere de modo supletivo o accesorio. 3) No obstante lo anterior, no cabe duda alguna de que el Estado participa directamente en la prestación de bienes y servicios en un esquema de mercado o de competencia, motivo por el cual es preciso que cuente con herramientas y esquemas de negocio jurídico que le permitan ejercer de manera eficiente, eficaz y rentable la correspondiente actividad económica y, por esa específica razón, no resulta admisible que se impongan a las entidades públicas la estructura y rigidez administrativa propia de un procedimiento estatal para la celebración y modificación de contratos típicamente comerciales.

Esta necesidad de instrumentos contractuales más eficientes hizo que el legislador, rápidamente, estableciera una nueva categoría de negocios jurídicos estatales denominados “regímenes exceptuados de contratación pública”, eventos en los cuales pueden advertirse dos situaciones o escenarios, el primero, cuando la propia Ley 80 de 1993 remite a normas especiales que regulan determinados negocios jurídicos de algunas entidades estatales (v gr contratos de exploración y explotación de recursos naturales, concesión de telecomunicaciones, concesión del servicio de telefonía de larga distancia, entre otros) y, el segundo, cuando leyes especiales, posteriores a la Ley 80 de 1993, regulan o prevén el régimen de contratación de la respectiva entidad, asignándole uno específico, concretamente, el de derecho privado o público diferente al de la Ley 80 de 1993 (v gr Ley 142 de 1994 de servicios públicos, empresas industriales y comerciales del Estado, entidades financieras, entre otras).

Posteriormente, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 -modificatoria de la Ley 80 de 1993- previó lo siguiente: “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal. <Inciso adicionado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022.

El nuevo texto es el siguiente:> En desarrollo de los anteriores principios, deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP II) o la plataforma transaccional que haga sus veces. Para los efectos de este artículo, se entiende por actividad contractual los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, 4 Expediente: 76001-23-31-000-2006-03320-03 (53.962) Solicitante: AG Consultores Ambientales Ltda Salvamento de voto contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la poscontractual. <Inciso adicionado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022.

El nuevo texto es el siguiente:> A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, se establecerá un periodo de transición de seis (6) meses, para que las entidades den cumplimiento efectivo a lo aquí establecido” (negrillas adicionales). De la lectura de la referida norma se pueden extraer algunas conclusiones esenciales para definir el contenido y alcance de la disposición: (i) la aplicación en la actividad contractual - que incluye la etapa precontractual, contractual y poscontractual- de los principios de la función administrativa (artículo 209 CP) y de la gestión fiscal (artículo 267 CP);

(ii) el régimen de inhabilidades e incompatibilidades contenido en la Ley 80 de 1993 se hace extensivo a los regímenes exceptuados y, (iii) se debe garantizar el principio de publicidad contractual, motivo por el cual todos los documentos relacionados con la actividad negocial deben ser gestionados a través del sistema electrónico para la contratación pública (SECOP II).

Por su parte, el artículo 1º de la Ley 489 de 1998 determinó como objeto de regulación “el ejercicio de la función administrativa, la estructura y la definición de los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la Administración Pública”; el artículo 2 previó que dicha ley “se aplica a todos los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública y a los servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la (…) prestación de servicios públicos” (se resalta) y, finalmente, el artículo 3 impuso, en cuanto sean compatibles, la aplicación de los principios de la función administrativa a las ESP y demás entidades públicas con independencia del régimen de contratación. 4) En ese orden de ideas, discrepo de la sentencia aprobada por la mayoría de la Sala Plena de la Sección Tercera por cuanto en ella se evadió, por completo, el debate acerca de la aplicación del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 a los contratos de régimen exceptuado, dentro de los cuales se encuentran los celebrados por las Empresas de Servicios Públicos (ESP).

Es particularmente relevante advertir que, según la sentencia de unificación adoptada, el régimen de autonomía de los servicios públicos hace que los contratos celebrados por las ESP tengan una naturaleza especial y particular que los enmarcaría en una categoría sui generis, pues, no serían contratos estatales de Ley 80 de 1993 (EGCAP) ni tampoco contratos estatales de régimen exceptuado, por lo cual no resultaría aplicable a este tipo de negocios el precitado artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. 5 Expediente: 76001-23-31-000-2006-03320-03 (53.962) Solicitante: AG Consultores Ambientales Ltda Salvamento de voto Por consiguiente, me aparto por completo de la anterior conclusión, sobre la base de considerar que la Sala omitió varios criterios hermenéuticos que han debido ser tenidos en cuenta para resolver el problema jurídico consistente en definir si el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 era o no una disposición aplicable a los contratos que celebran las empresas de servicios públicos domiciliarios; el primer criterio interpretativo es el temporal, dado que la Ley 1150 de 2007 es una ley posterior a la Ley 142 de 1994 (artículo 2 Ley 153 de 1887)2 y, el segundo, es el derivado del principio de nomofilaxis, según el cual donde el legislador no distinguió no es posible al intérprete hacerlo (“ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”)3.

En síntesis, en la sentencia de unificación se echa de menos un análisis que justifique las razones por las cuales los mandatos inequívocos del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 no son aplicables a los contratos estatales celebrados por empresas de servicios públicos domiciliarios; en otros términos, el criterio mayoritario ha debido explicar los motivos por los cuales considera que los principios de las funciones administrativa y fiscal (artículos 209 y 267 CP) no son aplicables a este tipo de negocios jurídicos, lo cual, reitero, los convierte, en una supuesta categoría de contratos estatales nueva y diferente.

Sobre este punto, la sentencia de unificación hace un examen extenso sobre el marco constitucional que regula los servicios públicos domiciliarios y, posteriormente, entra de lleno en las normas que regulan el régimen contractual aplicable (derecho privado), pero, omite por completo el debate que ha debido darse en torno a si a este tipo de contratos les resultan aplicables o no los principios de las funciones administrativa y fiscal, aspecto que, a mi modo de ver, era indispensable para establecer la naturaleza jurídica de los actos jurídicos que se profieren por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios a lo largo de la ejecución contractual.

A diferencia del criterio mayoritario, considero que el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 resulta aplicable a todos los contratos estatales de régimen exceptuado, tal como lo prevé la norma en cuanto dispone: “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su 2 “La ley posterior prevalece sobre la ley anterior.

En caso de que una ley posterior sea contraria á otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior”. 3 Al respecto consultar: Corte Constitucional, sentencias C-029 de 2019, C-055 de 2022 y C-394 de 2019. 6 Expediente: 76001-23-31-000-2006-03320-03 (53.962) Solicitante: AG Consultores Ambientales Ltda Salvamento de voto régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política (…)”. 5) De modo que la tesis prohijada por la mayoría de la Sección Tercera es que ese tipo de “actos jurídicos” precontractuales y contractuales no revisten la condición de administrativos con independencia de que sean una expresión unilateral de la voluntad de la administración pública dirigida a crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas.

El fundamento normativo del criterio mayoritario se encontró en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994 que prescriben: “Artículo 31. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.

Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”.

“Artículo 32. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce (…)” (se destaca). 7 Expediente: 76001-23-31-000-2006-03320-03 (53.962) Solicitante: AG Consultores Ambientales Ltda Salvamento de voto A partir de esta lectura e interpretación jurídica surgen varios interrogantes y aspectos relevantes, tanto para los actos proferidos en la etapa precontractual como los expedidos en las fases contractual y poscontractual: a) El artículo 13 de Ley 1150 de 2007 determina, expresamente, que las entidades de régimen contractual exceptuado “aplicarán”, acorde con su régimen especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, de modo que persiste la inquietud de cómo un acto jurídico precontractual -o poscontractual- que tiene que garantizar la efectividad de los principios y postulados básicos de la función administrativa no constituye precisamente un acto administrativo, más aún si en la expedición del citado acto la empresa (oficial o mixta) no se comporta simplemente como un particular, sino que, por el contrario, tiene que definir aspectos relacionados con principios esenciales de la función administrativa tales como la moralidad, la publicidad, la libertad de ofertar, la legalidad, la afectación del presupuesto público, entre muchos otros.

Es particularmente relevante advertir que la Ley 1150 de 2007 es posterior a la Ley 142 de 1994 y, por lo tanto, aplicable a todos los contratos de régimen exceptuado, por manera que los actos jurídicos precontractuales, contractuales y poscontractuales constituyen típicos actos administrativos cuando son expedidos por empresas prestadoras de servicios públicos de carácter oficial o mixtas. b) ¿El régimen del contrato determina la naturaleza de los actos precontractuales y es su causa calificante o, por el contrario, es tan solo una consecuencia de su naturaleza jurídica? La anterior inquietud surge por cuanto el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 reguló, única y exclusivamente, el régimen de los contratos y, por su parte, el artículo 32 ibidem dejó la salvedad de que los actos de las ESP serían de derecho privado, salvo que la Constitución y la ley dispusieran otra cosa, por lo cual podría entenderse que el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 -norma posterior en el tiempo- incidió necesariamente en la naturaleza del acto, por el hecho de hacerles extensivos los principios de las funciones administrativa y fiscal a este tipo de manifestaciones unilaterales de voluntad de las empresas de servicios públicos domiciliarios. c) De conformidad con el artículo 71 del Decreto 111 de 1996, “por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto” toda afectación presupuestal deber estar contenida o soportada en actos administrativos que, a su vez, cuenten con certificados de disponibilidad 8 Expediente: 76001-23-31-000-2006-03320-03 (53.962) Solicitante: AG Consultores Ambientales Ltda Salvamento de voto presupuestal, aunque, debe advertirse que ello no significa que para que se pueda perfeccionar un contrato estatal -de Ley 80 de 1993 o de régimen exceptuado- se requiera contar con certificado y registro presupuestales, dado que esa discusión ya fue zanjada por el legislador con la expedición de la Ley 1150 de 2007 que modificó el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 para precisar que el negocio jurídico se perfecciona o existe con el acuerdo de voluntades de los contratantes sobre objeto y contraprestación; sin embargo, los actos precontractuales que afectan el presupuesto, según la normas de presupuesto, revisten la naturaleza de administrativos, en tanto así lo establece la Ley Orgánica de Presupuesto, normativa que prevalece sobre las demás leyes y las que la contravengan no tendrán efecto (artículo 64 Ley 179 de 1994). d) Si el acto jurídico precontractual de derecho privado tiene que respetar los principios de la función administrativa y de la función fiscal, no resulta lógico que su examen de validez se restrinja o circunscriba al solo estudio de la buena fe y de cumplimiento contractuales (culpa in contrahendo y buena fe objetiva), sobre la base de que se requiere un parangón entre el acto y el orden jurídico superior, esto es, un examen de legalidad; en este punto se confunden el régimen legal de los actos precontractuales (análisis y control de legalidad) con el régimen de los negocios jurídicos y los actos proferidos con fundamento en los mismos (buena fe contractual, clausulado del contrato, orden público y buenas costumbres, entre otros).

En efecto, en la sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020, expediente 42.033 se circunscribió o redujo el análisis jurídico de los actos precontractuales de las empresas de servicios públicos domiciliarios a su confrontación con el principio de buena fe objetiva y al escenario del incumplimiento, pero, dejó de lado aspectos fundamentales e inescindiblemente ligados al acto jurídico, tales como la competencia para su expedición y, por lo tanto, aspectos del juicio de validez del acto mismo. e) Se genera un efecto perverso para el control ciudadano, pues, sobre la base de la teoría del acto administrativo se podía solicitar la suspensión provisional de los efectos de la decisión y se garantizaba que cualquier proponente pudiera demandarlo, mientras que con la teoría del acto precontractual y contractual privado se limita el control sobre este tipo de manifestaciones de la voluntad, dado que solo podrá demandar el proponente que acredite un daño antijurídico (artículo 90 CP), es decir, el proponente no favorecido que acredite que su propuesta fue la mejor, en tanto será el único que estaría legitimado, en un escenario de reparación directa, para reclamar la reparación del daño y, no sobra recordar, que el daño 9 Expediente: 76001-23-31-000-2006-03320-03 (53.962) Solicitante: AG Consultores Ambientales Ltda Salvamento de voto es el primer elemento de la responsabilidad, de allí que si el demandante no demuestra su daño, será imposible que el juez analice la imputación (deber de reparar a la luz de la buena fe precontractual). f) Una modificación, por vía jurisprudencial, en relación con el medio de control jurídiccional para acceder a la administración de justicia y los requisitos para demandar debió constituir jurisprudencia anunciada y ser solo aplicable a casos futuros, porque, la labor que se viene haciendo genera una adaptación de cargos de nulidad y de conceptos de la violación para reconducir todas esas censuras a un abstracto control de “buena fe objetiva” que, finalmente, termina siendo un control de legalidad con apoyo en otro rótulo o título. g) La acción de reparación directa está concebida para el control jurisdiccional de los comportamientos administrativos en los que no media la voluntad de la administración pública, es decir, de actos administrativos en donde no se controvierte la legalidad del acto por cuanto a través de ella se reclaman los daños derivados de las acciones u omisiones administrativas, operaciones administrativas y ocupación de inmuebles permanente o transitoria por razón de trabajos públicos o por cualquier causa (v gr constitución de albergues o refugios, campamentos, etc) esto es, actividades que no contienen manifestaciones de voluntad de las autoridades y entidades en ejercicio de función administrativa.

Además, estimo que las dos sentencias de unificación -la de 2020 y la de la referencia- hacen una interpretación no correcta de los artículos 86 del Decreto 01 de 1984 -subrogado por el artículo 31 de la Ley 446 de 1998- y 140 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) que disponen: “Artículo 86. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.

“…………………………………………………………………………………… “Artículo 140. REPARACIÓN DIRECTA. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma. 10 Expediente: 76001-23-31-000-2006-03320-03 (53.962) Solicitante: AG Consultores Ambientales Ltda Salvamento de voto Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública.

En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño” (se destaca). De la lectura de las normas transcritas se evidencia que la expresión “o por cualquier otra causa” hace referencia a la ocupación temporal o permanente de inmuebles, por cuanto viene de señalar que la acción o el medio de control jurisdiccional de reparación directa será procedente para reclamar daños y perjuicios cuando, entre otras, la causa del daño esté originada en la ocupación por causa de trabajos públicos “o por cualquier otra causa” (se destaca), como lo sería, por ejemplo, la necesidad de utilizar predios de particulares para la construcción de albergues o refugios, campamentos de la Fuerza Pública, etc. h) Desde otro punto de vista, es especialmente relevante advertir que hasta la fecha no se ha unificado la jurisprudencia en relación con la naturaleza jurídica de los manuales de contratación de las entidades públicas de régimen exceptuado, lo cual también dificulta la hermenéutica sobre el control de los actos particulares expedidos a lo largo del proceso de selección. En sentencia del 28 de abril de 2021, expediente no. 53.049, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado afirmó, sin ambages, que este tipo de manuales constituían verdaderos actos administrativos de carácter general, pues, asumir lo contrario implicaría dejarlos desprovistos de control jurisdiccional.

Lo cierto es que constituye un total contrasentido sostener, simultáneamente, que el manual de contratación es un acto administrativo de contenido general y abstracto -posición que se comparte- y, al mismo tiempo, afirmar que con fundamento en aquel se profieren actos jurídicos unilaterales de derecho privado, debido a que estos últimos no pueden ser anulados por no ser administrativos (control de legalidad), por lo cual podrían desconocer abiertamente el manual de contratación con sujeción al cual fueron expedidos.

En ese orden de ideas, surge la necesidad de unificar, igualmente, la naturaleza de los manuales de contratación, puesto que con base en estos se expiden los actos precontractuales y contractuales de derecho privado cuya naturaleza es objeto de unificación. 5) Por otra parte, tiene toda la lógica que los actos contractuales o poscontractuales puedan revestir o contener facultades unilaterales otorgadas en el texto mismo del contrato, por ser 11 Expediente: 76001-23-31-000-2006-03320-03 (53.962) Solicitante: AG Consultores Ambientales Ltda Salvamento de voto la manifestación de un acuerdo de voluntades (v gr multas, declaratoria de incumplimiento, liquidación unilateral, entre otros); sin embargo, esos actos jurídicos constituyen verdaderos actos administrativos por contener una manifestación unilateral de la voluntad de la administración pública directamente encaminada a producir efectos de creación, modificación o extinción de situaciones jurídicas, de allí que su estudio de validez no puede quedar limitado a su confrontación con los estándares de la buena fe objetiva y de incumplimiento del contrato, dado que, existen aspectos o materias que sobre las cuales es preciso que el juez se pronuncie, tal como ocurre con la competencia, la motivación y el procedimiento (v gr debido proceso) para su expedición, más aún si a este tipo de contratos les resultan aplicables los principios de la función administrativa.

De igual manera, es particularmente relevante observar que las empresas de servicios públicos domiciliarios, en principio, no pueden pactar cláusulas o potestades excepcionales, salvo lo establecido en el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 685 de 2001 que prevé: “Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa”.

Por consiguiente, los contratos que celebren las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden incorporar potestades exorbitantes, pero, no producto del pacto, convención o de la mera liberalidad de los contratantes, sino como producto de una previsión normativa que estableció el legislador, para que sean las autoridades de control del respectivo sector (comisiones de regulación) las que dispongan o autoricen su inclusión en el negocio jurídico.

De modo que las empresas de servicios públicos domiciliarios o las entidades públicas sometidas a regímenes exceptuados de contratación expiden actos administrativos precontractuales y contractuales (v gr acto de adjudicación, declaratoria de desierta, pliegos de condiciones, entre otros), con independencia de que se trate de cláusulas excepcionales al derecho común (v gr caducidad, modificación unilateral, reversión, etc.)-, por inclusión obligatoria de este tipo de potestades-, pues, en uno u otro caso, la administración crea, modifica o extingue situaciones jurídicas a través de manifestaciones unilaterales de la 12 Expediente: 76001-23-31-000-2006-03320-03 (53.962) Solicitante: AG Consultores Ambientales Ltda Salvamento de voto voluntad que deben ser expedidas con apego irrestricto a los principios de la función administrativa y de la responsabilidad fiscal. 6) Sin perjuicio de lo anterior, es necesario precisar que la forma como se ejecuta el presupuesto es a través del pago de la nómina, el pago de conciliaciones y condenas judiciales y, con la celebración de contratos; en ese orden de ideas, las entidades públicas, con independencia de si pertenecen al sector central o al descentralizado, al suscribir negocios jurídicos comprometen el presupuesto público, en otros términos, el erario, con mayor razón si se trata de empresas oficiales en las que su capital social es totalmente público al menos con 90% o más de carácter estatal.

Por su parte, el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 dispone, explícita y puntualmente, que todo acto administrativo que afecte una apropiación presupuestal debe contar con el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal previo que garantice la existencia de suficientes recursos para atender esos gastos. 7) En este caso concreto, las resoluciones demandadas (GG- no. 01117 de 11 de octubre de 2006 y GG-00033 del 24 de enero de 2007) constituían típicos actos administrativos, tal como lo concluyó el tribunal de primera instancia, motivo por el cual el estudio de su legalidad no podía quedar reducido o limitado a la verificación de los elementos de existencia de los actos jurídicos de derecho privado, así como tampoco se podía limitar la competencia del juez para liquidar este tipo de negocios jurídicos, de conformidad con el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), norma procesal que es aplicable a todos los contratos estatales, con independencia del régimen jurídico sustancial aplicable. 8) El principio “iura novit curia” no es el fundamento idóneo para adecuar los medios de control; en este caso concreto, la parte actora demandó la legalidad de la resolución que liquidó unilateralmente el contrato de obra suscrito entre las partes, motivo por el cual ha debido estudiarse la controversia desde la perspectiva de la legalidad del acto de liquidación, más aún, se insiste, si a este tipo de contratos deben aplicarse los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, según lo preceptuado en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.

En ese orden de ideas, la sentencia de unificación en algunos apartes resulta contradictoria por cuanto, de un lado, se argumenta que el régimen de servicios públicos está altamente regulado, intervenido y direccionado; no obstante, por haberse establecido que los actos y contratos están sometidos al derecho privado se concluye que a estos no les resultan 13 Expediente: 76001-23-31-000-2006-03320-03 (53.962) Solicitante: AG Consultores Ambientales Ltda Salvamento de voto aplicables los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, a pesar de que existe una disposición normativa que prescribe precisamente todo lo contrario.

El mencionado principio “iura novit curia”, según el cual el juez conoce el derecho, no puede servir de patente de corso para alterar los medios de control jurisdiccionales, porque, esto supone desconocer el contenido mismo de la ley procesal que es de orden público; si la parte actora demanda la validez (legalidad) de una resolución que contiene una liquidación unilateral del contrato, considero que el referido postulado no empodera al juez para adecuar el medio de control jurisdiccional y el contenido de la demanda, para interpretarla y encausarla con el ropaje de la teoría del acto de derecho privado.

En el presente asunto, las partes pactaron una habilitación expresa de liquidación en favor de Emsirva, así como también la posibilidad de hacer efectiva la cláusula penal y declarar el siniestro sin tener que acudir al juez del contrato, por lo cual era necesario definir si la resolución demandada se adecuaba o no al ordenamiento jurídico y a las estipulaciones contractuales sin que, en modo alguno, el juez pudiera obviar el contenido de acto para estudiar directamente los presuntos incumplimientos alegados por la parte actora. 9) En la demanda no solo se pidió expresamente la nulidad de la resolución que liquidó unilateralmente el contrato por falta de competencia, sino también la liquidación judicial del contrato; no obstante, la sentencia estudia de fondo los incumplimientos, pero no dice nada en relación con la validez del “acto jurídico de derecho privado”, por lo cual, se dejó incólume el acto denominado “acto jurídico de derecho privado”, sin que frente al mismo se hubiese hecho un mínimo ejercicio de control de legalidad o, incluso, de buena fe objetiva.

Por consiguiente, considero que debió estudiarse la validez de los actos jurídicos de liquidación para establecer si era posible o no liquidar unilateralmente el contrato, antes de estudiar uno a uno los incumplimientos alegados en la demanda, más aún si los actos demandados fueron proferidos con posterioridad a la presentación de la demanda, razón por la cual era imperativo establecer si fueron expedidos sin competencia temporal de la entidad demandada.

En otras palabras, la Sala concluyó que este tipo de actos jurídicos son de derecho privado y, por lo tanto, no son susceptibles de control de legalidad; sin embargo, su contenido y alcance sí debe confrontarse de acuerdo con el principio de buena fe objetiva, pese a ello, en este caso concreto la sentencia se abstuvo de analizar o controlar el acto jurídico a la luz de las normas superiores de derecho privado y, por el contrario, el estudio se circunscribió a definir si estaban o no probados los incumplimientos alegados en la demanda. 14 Expediente: 76001-23-31-000-2006-03320-03 (53.962) Solicitante: AG Consultores Ambientales Ltda Salvamento de voto En consecuencia, la sentencia no solo alteró el contenido de la demanda para reencausarla e interpretarla, sino que, además, modificó el estudio natural de la controversia, pues, lo normal es que se hubiera analizado el denominado “acto jurídico de derecho privado de liquidación unilateral” para establecer si el mismo había sido proferido con sujeción a las normas de derecho privado (v gr buena fe objetiva) y, luego, en caso de que el acto fuera “inexistente, inválido o ineficaz” estudiar los incumplimientos invocados por la sociedad demandante; contrario sensu, la providencia se abstuvo de controlar el acto de derecho privado para estudiar de manera directa los incumplimientos alegados, por manera que se dejó de lado el control de un acto que liquidaba unilateralmente el negocio jurídico.

Lo anterior genera los siguientes interrogantes: ¿por qué la sentencia omitió el estudio de existencia, validez e ineficacia del acto jurídico de derecho privado de liquidación unilateral?, ¿qué habría pasado si alguno de los incumplimientos invocados en la demanda hubiese quedado acreditado?, ¿si se hubiera advertido el incumplimiento del contrato qué habría ocurrido con la resolución demandada, esto, es persistía como acto jurídico o desaparecía del mundo jurídico?, ¿de haberse acreditado un incumplimiento, el juez podría haber liquidado judicialmente el contrato en los términos solicitados en la demanda, a pesar de que existía un acto (resolución) de liquidación unilateral? ¿La administración pública, en este caso concreto, Emsirva4, podría invocar, aducir y aplicar la Resolución GG-01117 del 11 de octubre de 2006 para adelantar un proceso de jurisdicción coactiva en contra de la sociedad contratista, toda vez que el referido acto de liquidación unilateral no fue declarado inexistente, nulo o inoponible, máxime si en el trámite del proceso ejecutivo no se puede proponer como excepción la invalidez del título?. 10) En síntesis, discrepo de la sentencia de unificación en tanto considero que ha debido confirmarse la sentencia apelada que estudió la validez de la Resolución GG-01117 del 11 de octubre de 2006 y declaró la falta de competencia para la expedición de la Resolución GG-00033 del 24 de enero de 2007 -que resolvió el recurso de reposición en contra de la primera- por haberse proferido después de notificado el auto admisorio de la demanda.

Este tipo de manifestaciones unilaterales de la voluntad de las empresas de servicios públicos oficiales o mixtas constituyen verdaderos actos administrativos susceptibles de control de legalidad -incluso es posible solicitar su suspensión provisional como medida 4 Es importante advertir que la Corte Constitucional ha señalado que solo las empresas de servicios públicos oficiales con régimen de empresas industriales y comerciales del Estado, y los municipios prestadores directos de servicios públicos domiciliarios gozan de la prerrogativa de la jurisdicción coactiva, en los términos del artículo 98 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) (ver sentencia C-666 de 2000, MP José Gregorio Hernández Galindo). 15 Expediente: 76001-23-31-000-2006-03320-03 (53.962) Solicitante: AG Consultores Ambientales Ltda Salvamento de voto cautelar-, por cuanto tienen que respetar los principios de la función administrativa, de la función fiscal y, adicionalmente, porque comprometen el presupuesto oficial de las correspondientes entidades estatales. 11) En ese específico contexto fáctico y normativo, considero equivocado que se acuda a un principio jurisprudencial como el “iura novit curia” para alterar, cambiar y sustituir el cauce fijado en la demanda, según el criterio del juez, para que este sea el encargado de definir qué se controla y cómo se controla, con desconocimiento de las normas procesales de orden público, tal como ocurrió en este caso concreto, en el cual se dejó de lado el control de legalidad de un acto proferido unilateralmente por la administración, para estudiar directamente los presuntos incumplimientos alegados en la demanda, sin tener en cuenta, en modo alguno, la posible incidencia que hubiera tenido acceder total o parcialmente a las pretensiones de la demanda, cuando de por medio existió un acto jurídico -administrativo- que no fue retirado del orden jurídico.

En efecto, frente al caso concreto estimo que, al margen de la tesis prohijada la sentencia de unificación, lo cierto es que, con antelación a estudiar los posibles o eventuales incumplimientos alegados en la demanda, la Sala ha debido analizar la “inexistencia, validez e ineficacia” de lo que se denomina “acto jurídico de derecho privado de liquidación unilateral” para establecer si ese acto fue proferido con apego al orden jurídico superior y si era o no acorde con la buena fe objetiva, en aras de establecer si era necesario retirarlo o no del mundo jurídico.

Así las cosas, estimo que la Sala no podía estudiar uno a uno los incumplimientos alegados por la sociedad demandante, sin que previamente se hubiera definido la suerte de la Resolución GG-1117 del 11 de octubre de 2006, pues, con independencia de que se trate de un acto administrativo o un acto jurídico de derecho privado, lo cierto es que sí constituye un acto jurídico unilateral, proferido con habilitación contractual previa y expresa, razón suficiente para que fuera necesario establecer si el contenido de ese acto se ajustaba o no al ordenamiento jurídico.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. El presente salvamento de voto fue firmado electrónicamente por el magistrado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.