Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Tutela Radicación: 63001-23-33-000-2016-00150-01 Demandante: María del Carmen Velásquez Vera Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad Tema: Cumplimiento de órdenes de amparo CONSULTA DE DESACATO _______________________________________________________________ La Sala revisa, en grado jurisdiccional de consulta, la providencia proferida 10 de noviembre de 2023 por el Tribunal Administrativo del Quindío, que declaró en desacato a la TC.
Ana Milena Velásquez Tamayo, en su calidad de directora del Establecimiento de Sanidad Dispensario Médico 3026 – Sanidad Militar, así como a su superior jerárquico, el Brigadier General Edilberto Cortés Moncada, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, por incumplimiento de la sentencia del 17 de mayo de 2016. 1. Antecedentes 1.1.
La tutela Sandra Milena Vera Sánchez como agente oficiosa de la entonces menor María del Carmen Velásquez Vera1, acudió al juez de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales a la salud y dignidad humana, con ocasión del no suministro de los elementos necesarios para el tratamiento de la patología de “HIPERMETRIOPIA”, que requiere debido a la enfermedad que padece.
El conocimiento de la tutela le correspondió al Tribunal Administrativo del Quindío que, mediante sentencia del 17 de mayo de 2016, resolvió: «[…]
PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la salud y dignidad humana de la menor MARIA DEL CARMEN VELASQUEZ VERA, por las razones expuestas en esta providencia. 1 Actualmente es mayor de edad 2 Radicado: 63001233300020160015001 Demandante: María del Carmen Velásquez Vera SEGUNDO: ORDENAR al JEFE DE ÁREA DE SANIDAD MILITAR DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO, o a quien haga sus veces, para que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, ordene el suministro de los elementos necesarios para el tratamiento de la patología de “HIPERMETRIOPIA” que padece la menor MARÍA DEL CARMEN VELASQUEZ VERA y conforme al diagnóstico dado por el médico Luis Fernando Barrera Sierra, de tal manera que se garantice el tratamiento para su enfermedad (Fl.6).
TERCERO: Se ordena a la entidad obligada a que a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento del término otorgado para el cumplimiento del fallo, allegue a esta Corporación copia de la actuación surtida, a fin de acreditar su cumplimiento […]». 1.2. El incidente de desacato2 El 5 de octubre de 2023, la madre de la menor María del Carmen Velásquez Vera informó sobre el incumplimiento del fallo de tutela del 17 de mayo de 2016, puesto que la EPS Sanidad Militar, no ha otorgado autorización para el suministro de la prueba para lentes de contacto y posibles lentes definitivos solicitados por la optómetra especialista en contactología. 1.3.
Actuaciones procesales relevantes 1.3.1. Auto de apertura del incidente3 Mediante auto del 30 de octubre de 2023, el Tribunal Administrativo del Quindío da apertura al incidente de desacato y requiere «a la Nación Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Dirección de Sanidad del Departamento del Quindío, por conducto TC. Ana Milena Velásquez Tamayo, y así mismo al Brigadier General Edilberto Cortés Moncada, en calidad de superior jerárquico de ésta, o quien haga sus veces, para que dentro del término perentorio de dos (2) días, ejerzan su derecho de defensa e informen al Despacho los motivos por los cuáles no han dado cabal cumplimiento al fallo de tutela proferido por esta Corporación, […].» 1.3.1.1.
El Director de Sanidad del Ejército Nacional informó que la demandante se encuentra en estado activo, en el servicio de salud de las fuerzas militares, quien asistió a cita de control por optometría, en donde otorgaron fórmula para lentes mono focales, respecto de lo cual la demandante refirió que deseaba usar lentes, sin que exista una evidencia médica científica que confirme que el realizarse el RX de uso permanente lente de contacto rígido 3WGP, ni el uso de lentes de contacto mejore la hipermetropía. 2 Ver índice 2 de SAMAI del expediente 63001233300020160015001.
Archivo denominado « ED_EXPEDIENTE(.pdf) NroActua 2 » 3 Ver índice 59 de SAMAI del expediente 63001233300020160015000. Archivo denominado «51_AUTOQUEDECRETALANULIDADDETODOLOACTUADO(.pdf) NroActua 59» 3 Radicado: 63001233300020160015001 Demandante: María del Carmen Velásquez Vera Asimismo, informó que cumple funciones administrativas y no asistenciales respecto a sus afiliados y beneficiarios, por lo que carece de competencia para prestar el servicio médico requerido, lo cual le corresponde a los establecimientos de sanidad militar. 1.4.
La providencia consultada4 Mediante providencia proferida el 10 de noviembre de 2023, el Tribunal Administrativo del Quindío declaró en desacato a la TC. Ana Milena Velásquez Tamayo, como Directora del Establecimiento de Sanidad del Ejército de la ciudad de Armenia, Dispensario Médico 3026 del Batallón ASPC08, así, como a su superior jerárquico el Brigadier General Edilberto Cortés Moncada, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y los sancionó con multa de dos (2) SMLMV.
Lo anterior al considerar que la autoridad incidentada incumplió la orden de amparo en favor de la demandante, en tanto no le han suministrado los elementos necesarios para el tratamiento contra la hipermetropía que le fue diagnosticada por el médico tratante. 2. Consideraciones En atención a los argumentos expuestos en la solicitud de apertura del incidente de desacato y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir; ii) generalidades del incidente de desacato por incumplimiento de las órdenes de tutela; iii) determinación del problema jurídico y iv) análisis de la Sala. 2.1.
Competencia De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer, en el grado jurisdiccional de consulta, el incidente de desacato promovido por María del Carmen Velásquez Vera, contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el presunto incumplimiento de la orden de amparo contenida en la sentencia proferida el 17 de mayo de 2016 por el Tribunal Administrativo del Quindío. 2.2.
Generalidades del incidente de desacato por el incumplimiento de las órdenes de tutela 4 Ver índice722 de SAMAI del expediente 63001233300020160015000. Archivo denominado « 67_AUTODECIDEINCIDENTE(.pdf) NroActua 72» 4 Radicado: 63001233300020160015001 Demandante: María del Carmen Velásquez Vera El artículo 27 del Decreto 2591 de 19915 dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que, si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se abra proceso contra el superior.
Además, la citada disposición establece que el juez mantendrá la competencia hasta que se restablezca el derecho o se eliminen las causas de la amenaza. Por su parte el artículo 52 ibidem señala que «la persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar»6.
El incidente de desacato es, entonces, un instrumento orientado a facilitar el cumplimiento de las decisiones dictadas como consecuencia de una solicitud de tutela, y así lograr su efectividad. En tal sentido, se ha sostenido que se trata de una sanción de carácter correccional, impuesta por el Juez en desarrollo de su poder disciplinario a quien incumpla una orden proferida por él. La Corte Constitucional7 ha abordado la institución de la consulta dentro del trámite del incidente por desacato a un fallo de tutela y al respecto ha señalado que el juez que decide la consulta ejerce su competencia sobre dos asuntos estrechamente relacionados pero diferentes.
Primero debe verificar si hubo un incumplimiento y/o si este fue total o parcial; en ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto la causa del incumplimiento con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido. Segundo, una vez verificado el incumplimiento, el juez de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta.
Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la Ley, y asegurarse de que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. 5 Diario Oficial 40165 del 19 de noviembre de 1991. 6 Decreto 2591 de 1991.
Artículo 52, inciso 1 declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-092-97 del 26 de febrero de 1997, Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz. 7 Sentencia T-086 del seis (6) de febrero de dos mil tres (2003) M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa 5 Radicado: 63001233300020160015001 Demandante: María del Carmen Velásquez Vera Por su parte, esta Corporación en relación con los aspectos del nombrado trámite sancionatorio que debe absolver el Ad quem para decidir en consulta un incidente de desacato, ha señalado que además de verificar el cumplimiento del debido proceso en la instancia inferior, debe definir con certeza si se cumplió con el fallo de tutela que contiene la orden impuesta: «[…] el marco de competencia del juez que tramita el desacato está definido con la orden judicial que se produjo para amparar los derechos fundamentales de la demandante, para verificar si a quien se le ha dado una orden por vía de tutela ha incurrido en su cumplimiento o la incumplió. […]»8.
A su turno, de conformidad con lo sostenido por la jurisprudencia constitucional, en sede de consulta una vez verificado el referido cumplimiento del fallo, se debe valorar las causas del incumplimiento, con el objeto de asegurar la tutela judicial efectiva y analizar la razonabilidad, adecuación y proporcionalidad de la sanción con miras a obtener el cumplimiento del fallo9.
Finalmente, no puede perderse de vista que, en tanto la sanción por desacato es una medida de orden correccional, deben analizarse las situaciones que rodearon el incumplimiento con el objeto de derivar de allí una responsabilidad por parte de la persona llamada a cumplir la orden, toda vez que el incidente de desacato «es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolo- de la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia».10 2.3.
Problema jurídico Esta Sala de decisión deberá definir si: ¿La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional incurrió en desacato de la orden de amparo contenida en la sentencia proferida el 17 de mayo de 2016 por el Tribunal Administrativo del Quindío, en favor de María del Carmen Velásquez Vera? 2.4. Análisis del caso concreto Sandra Milena Vera Sánchez, quien actúa como agente oficiosa de la entonces menor María del Carmen Velásquez Vera, informó al Tribunal Administrativo del Quindío acerca de incumplimiento de la entidad demandada a la orden amparo contenida en el fallo de tutela del 17 de mayo de 2016, al 8 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Quinta.
Veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004). 9 Al respecto ver, entre otras, la Sentencia T-086 de 2003. 10 Consejo de Estado, auto del 10 de abril de 2014, radicado 47001-23-33-000-2014-00001-01, M.P. Susana Buitrago Valencia. 6 Radicado: 63001233300020160015001 Demandante: María del Carmen Velásquez Vera suministrar los lentes necesarios para el tratamiento de hipermetropía que le fue diagnosticada, pues, a la fecha tiene una prescripción médica pendiente de ser ejecutada desde el 14 de septiembre de 2023, en la medida en que no basta con la emisión de órdenes y autorizaciones, sino que la prestación del servicio sea efectivo.
Revisado el expediente, observa la Sala que, al proferirse la providencia consultada, el tribunal de instancia carecía de medios probatorios que pudieran acreditar el cumplimiento efectivo de la orden de amparo, toda vez que, efectuado el traslado para que la autoridad incidentada se pronunciara, guardó silencio. Sin embargo, durante el trámite de consulta, la autoridad incidentada allegó ante la Secretaria General de esta corporación11, memorial suscrito por la TC.
Ana Milena Velásquez Tamayo, en su condición de directora del Establecimiento de Sanidad Militar BAS08 “Cacique Calarcá”, a través del cual rindió informe sobre las acciones adelantadas para lograr las autorizaciones respecto de los servicios que en la actualidad requiere la menor María del Carmen Velásquez Vera. Indicó que, tuvo contacto con la IPS, a lo cual respondió que se encuentra en proceso de elaboración de los lentes bajo la fórmula que requiere actualmente la demandante y que una vez este proceso finalice se le hará la respectiva entrega; información corroborada por María del Carmen Velásquez Vera, según comunicación telefónica entablada por la auxiliar judicial del despacho sustanciador.
Es así como se encuentra que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, Establecimiento de Sanidad 3026 del Batallón ASPC08, adelantó las gestiones pertinentes para lograr el suministro de los elementos requeridos para tratar la HIPERMETRIOPIA que padece María del Carmen Velásquez Vera, situación que conlleva a revocar la decisión del a quo de acuerdo con los nuevos elementos de juicio que fueron incorporados al expediente.
Lo anterior, toda vez que el objeto del trámite incidental del desacato no es imponer una sanción, sino que persigue, «el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos».12 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, 11 Ver índice 4 de SAMAI. >Archivo denominado «RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_MEMORIALCUMPLIMIENT(.pdf) NroActua 4» 12 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 28 de febrero de 2019, radicado 19001-23-33- 000-2013-00477-03, M.P. Alberto Yepes Barreriro. 7 Radicado: 63001233300020160015001 Demandante: María del Carmen Velásquez Vera
RESUELVE
Primero. Revocar el auto consultado proferido el 10 de noviembre de 2023 por el Tribunal Administrativo del Quindío, en tanto impuso sanción de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la TC. Ana Milena Velásquez Tamayo como Directora del Establecimiento de Sanidad del Ejército de la ciudad de Armenia Quindío Dispensario Médico 3026 del Batallón ASPC08, así como, a su superior jerárquico el Brigadier General Edilberto Cortés Moncada, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, por incurrir en desacato de las órdenes impartidas en la sentencia del 17 de mayo de 2016.
En su lugar, levantar la referida sanción, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. En firme esta decisión, devuélvase la actuación al tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones a que haya lugar. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador