CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 25001 23 41 000 2015 00805 03 Demandante: José Estiben Buitrago Tangarife Demandado: Nación (Ministerio de Defensa Nacional) Temas: Incidente de desacato.

Consulta de la providencia mediante la cual se impuso multa. AUTO RESUELVE CONSULTA Decide la Sala la consulta de la sanción de multa de un salario mínimo mensual legal vigente que le impuso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, al mayor general Carlos Alberto Rincón Arango mediante providencia del 5 de mayo de 2022. 1.

Antecedentes 1.1. La solicitud de desacato El 23 de noviembre de 2021, el señor José Estiben Buitrago Tangarife radicó memorial por medio del cual solicitó el cumplimiento del fallo de 28 de abril de 2015, dictado por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de la acción de tutela con radicación 25000 23 41 000 2015 00805 00.

El accionante solicitó que se ordenara al coronel John Arturo Sánchez Peña, director de Sanidad del Ejército que en obedecimiento de la sentencia mediante la que se ampararon sus derechos ordenara a quien correspondiera la activación de los servicios 2 Radicado: 25000 23 41 000 2015 00805 03 Demandante: José Estiben Buitrago Tangarife Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co médicos para sicología y siquiatría y la expedición de las órdenes para que se emitan conceptos médicos para que sean evaluados por la Junta Médico Laboral de Retiro. 1.2.

Actuación procesal El magistrado conductor del incidente, doctor Luis Manuel Lasso Lozano, por auto del 30 de marzo de 20221 dispuso abrir el incidente de desacato promovido por el accionante contra el teniente coronel John Arturo Sánchez Peña, director de Sanidad del Ejército Nacional, y lo requirió para que presentara un informe detallado sobre las circunstancias por las cuales no ha dado cumplimiento al fallo de 28 de abril de 2015, dictado por esa corporación, y en caso de que ya se hubiere obedecido, remitiera copia de los documentos que así lo soportaran.

Así mismo ordenó notificar «personalmente o por el medio más expedito al teniente coronel John Arturo Sánchez Peña, director de Sanidad del Ejército Nacional o quien haga sus veces, el contenido de la presente providencia». 1.3. Intervenciones Del Comando General de las Fuerzas Militares, Ejército Nacional, Departamento Jurídico Integral.

El general, Eduardo Enrique Zapateiro Altamiranda, comandante del Ejército Nacional solicitó no tenerlo como sujeto activo de la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante y rindió informe en los siguientes términos: i) A través de radicado 2022116006252403 del 18 de abril de 2022, ordenó al mayor general Carlos Alberto Rincón Arango director de Sanidad del Ejército Nacional se pronunciará respecto al acatamiento del fallo de tutela. ii) Así mismo, con radicado 20221160062544183 de la misma fecha, se remitió el auto del 30 de marzo de 2022, al coronel William Alfonso Chaves Vargas, director de personal encargado de las funciones administrativas del comandante de personal de esa institución, para que como superior funcional del director de Sanidad y en virtud de lo preceptuado en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, lo conminara a cumplir 1 Índice 2, del expediente electrónico. 3 Radicado: 25000 23 41 000 2015 00805 03 Demandante: José Estiben Buitrago Tangarife Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la aludida decisión e igualmente estudiara la viabilidad de dar inicio a la acción disciplinaria pertinente. iii) No tiene conocimiento de los trámites adelantados en relación con la presente solicitud de amparo, y solo se enteró de la existencia del proceso al recibir la comunicación de 8 de abril de 2022, por medio de la que se le notificó el proveído del 30 de marzo de 2022; no obstante, ha realizado las gestiones de manera acuciosa con el propósito de obtener de las dependencias competentes el estricto cumplimiento de la sentencia de tutela. 1.4.

Providencia objeto de consulta El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante providencia del 5 de mayo de 2022, sancionó al mayor general Carlos Alberto Rincón Arango, director de sanidad del Ejército Nacional, con multa de un salario mínimo mensual legal vigente, por desacato a las órdenes impartidas en el fallo del 28 de abril de 2015, con fundamento en las siguientes razones: i) En la providencia aludida se ampararon los derechos fundamentales al debido proceso, a la salud y de petición del señor José Estiben Buitrago Tangarife y se ordenó al director de Sanidad del Ejército Nacional que (i) dispusiera lo necesario para la realización de Junta Médico Laboral al accionante, con el fin de determinar el grado de afectación y de acreditarse la necesidad de un tratamiento médico se le brindara hasta el restablecimiento pleno de sus condiciones físicas y mentales; y (ii) diera respuesta de fondo, clara, precisa y congruente a la solicitud que elevó el 19 de febrero de 2015, y se pusiera en conocimiento del interesado.

Esa decisión fue confirmada por el Consejo de Estado en sentencia del 15 de julio de 2015. ii) La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional guardó silencio pese a que fue vinculada y notificada del trámite incidental. iii) De acuerdo con lo expuesto, no es posible determinar que el funcionario obligado a cumplir la orden de tutela lo hubiera hecho y si bien el solo desobedecimiento de la orden no es suficiente para imponer sanción por desacato, el director de Sanidad del 4 Radicado: 25000 23 41 000 2015 00805 03 Demandante: José Estiben Buitrago Tangarife Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ejército, como ya se dijo, no obstante, fue notificado, no se pronunció mostrando con su omisión negligencia y desidia frente al mandato judicial. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo establecido en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su vez, el artículo 52 ibidem dispone que la sanción por incumplir la orden de un juez será impuesta por este mediante trámite incidental y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción», la Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, prevén que, ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato.

Este último, además de buscar el acatamiento de la decisión, establece la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de desobedecerla. La jurisprudencia constitucional señala que la competencia para hacer cumplir los fallos de tutela radica, prima facie, en cabeza de los jueces de primera instancia, pues son los encargados de velar por el acatamiento de las órdenes impartidas, así provengan de un fallo de segunda instancia o de una sentencia de revisión de la Corte Constitucional y gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al obedecimiento de sus decisiones, pues, hasta que ello no ocurra, mantienen la competencia en el asunto.2 2 Corte Constitucional, Auto A-136A de 2002. 5 Radicado: 25000 23 41 000 2015 00805 03 Demandante: José Estiben Buitrago Tangarife Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela.

La autoridad judicial, al momento de resolver el incidente debe tomar en consideración si concurren factores objetivos y subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de la sentencia por parte de su destinatario. En caso de que el operador judicial evidencie el desobedecimiento, debe establecer si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho.

Entre los factores objetivos que se deben verificar en el trámite incidental se encuentran i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, iv) la complejidad de las órdenes, v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y vii) el plazo otorgado para su cumplimiento.3 El incidente de desacato está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello, siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda.

Sobre el particular la Corte Constitucional4 ha señalado lo siguiente: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto, dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.

De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada - proporcionada y razonable - a los hechos. 3 Sentencia SU-034 de 2018. 4 Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. 6 Radicado: 25000 23 41 000 2015 00805 03 Demandante: José Estiben Buitrago Tangarife Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinarias de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador.

En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria.

Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, comoquiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela.5 En ese sentido, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y debe comprobar si el desobedecimiento fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo resuelto, ya que, se repite, el mero incumplimiento —responsabilidad objetiva— no es razón suficiente para sancionar. 2.2.2.

Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, establece que la sanción impuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los tres días siguientes, si deja en firme o no la sanción, sin que proceda recurso alguno contra dicha decisión. 5 Al tenor de la Sentencia SU-034 de 2018, entre los factores subjetivos el juez debe examinar circunstancias tales como i) la responsabilidad subjetiva —dolo o culpa— del obligado, ii) si existió allanamiento a las órdenes, y iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento. 7 Radicado: 25000 23 41 000 2015 00805 03 Demandante: José Estiben Buitrago Tangarife Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato.

En razón a que el Decreto 2591 de 1991, no dispuso el trámite pertinente para el grado jurisdiccional de consulta, la Corte Constitucional fijó unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y la consulta de las providencias sancionatorias, que esta corporación acogió de la siguiente manera:6 i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, v) verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, vi) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva).

A su vez, como la finalidad del desacato es hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales objeto de amparo, la Corte ha admitido que en ciertas circunstancias el juez que conoce del grado jurisdiccional de consulta adicione lo decidido a través de medidas complementarias o ajustes tendientes a asegurar el cumplimiento de las órdenes impartidas, siempre y cuando estén ajustadas a la parte resolutiva del fallo de tutela. 3.

Caso concreto. Análisis de la Sala El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante sentencia del 28 de abril de 2015, decidió la acción de tutela que interpuso el señor José Estiben Buitrago Tangarife contra el Ejército Nacional para que se protegieran sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la igualdad, a la dignidad humana y a la seguridad social.

La orden fue del siguiente tenor: PRIMERO.- AMPÁRANSE los derechos fundamentales al debido proceso y de salud del señor José Estiben Buitrago Tangarife; en consecuencia, ORDÉNASE al Director de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente proveído disponga lo necesario para que se realice una Junta Médica Laboral al actor, con el fin de determinar el grado de 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, consulta de desacato del 3 de febrero de 2010, radicación 25000 23 15 000 2009 01556 01 y del 20 de octubre de 2011, expediente 25000 23 15 000 2011 01739 01. 8 Radicado: 25000 23 41 000 2015 00805 03 Demandante: José Estiben Buitrago Tangarife Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co afectación del mismo y, de acreditarse la necesidad de un tratamiento médico este le sea brindado, hasta tanto se obtenga el restablecimiento pleno de sus condiciones físicas y mentales.

SEGUNDO. - AMPÁRASE el derecho fundamental de petición del señor José Estiben Buitrago Tangarife; en consecuencia, ORDÉNASE al Director de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente proveído proceda a emitir una respuesta de fondo, clara, precisa y congruente a la solicitud elevada el 19 de febrero de 2015, la cual deberá ser puesta en [conocimiento] del interesado, en los términos de los artículos 66 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. […] Esa decisión fue impugnada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, y confirmada por esta Subsección a través de fallo del 15 de julio de 2015.

El accionante mediante memorial del 23 de noviembre de 2021, interpuso incidente de desacato para que se ordenara al coronel John Arturo Sánchez Peña, director de Sanidad del Ejército que en acatamiento de la sentencia mediante la que se ampararon sus derechos procediera a ordenar a quien correspondiera la activación de los servicios médicos para sicología y siquiatría y la expedición de las órdenes para que se emitan conceptos médicos para que sean evaluados por la Junta Médico Laboral de Retiro.

El Tribunal por medio de auto del 30 de marzo de 2022, ordenó abrir incidente de desacato contra el teniente coronel John Arturo Sánchez Peña, director de Sanidad del Ejército Nacional, y lo requirió para que allegara informe detallado de las circunstancias por las cuales no había dado cumplimiento a la providencia del 28 de abril de 2015, proferida por esa corporación, y si ya lo hubiere hecho aportara los documentos que así lo acreditaran.

Así mismo, le concedió el término de un día para que informara el tipo y documento de identificación y la dirección del sitio de trabajo. Esa providencia se notificó electrónicamente el 4 de abril de 2022 y se requirió por ese mismo medio el 8 de abril de 2022. El general Eduardo Enrique Zapateiro Altamiranda, comandante del Ejército Nacional, notificado de la providencia que ordenó la apertura del trámite incidental, a través de Oficio 2022116000808791 MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMPP-CEDE11-DINEG-1.5 del 18 de abril de 2022, informó que con radicado 2022116006252403 del 18 de abril de 2022, 9 Radicado: 25000 23 41 000 2015 00805 03 Demandante: José Estiben Buitrago Tangarife Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ordenó al mayor general Carlos Alberto Rincón Arango, director de Sanidad del Ejército Nacional, se pronunciará respecto al acatamiento del fallo de tutela, así mismo, que con radicado 20221160062544183 del 18 de abril de 2022, remitió el asunto al coronel William Alfonso Chaves Vargas, director de personal encargado de las funciones administrativas del comandante de personal de esa institución, para que como superior funcional del director de Sanidad y en virtud de lo preceptuado en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, lo conminara a cumplir la aludida decisión e igualmente estudiara la viabilidad de dar inicio a la acción disciplinaria pertinente.

El 5 de mayo de 2022, el Tribunal declaró en desacato al mayor general Carlos Alberto Rincón Arango, que según el informe rendido por el comandante del Ejército Nacional es el obligado a dar cumplimiento a la orden impartida, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional y a quien le dio traslado del auto del 30 de marzo de 2022, advirtiéndole que «en el mencionado proveído se dispuso: abrir el correspondiente incidente de desacato contra el Teniente Coronel John Arturo Sánchez Peña en su condición de antiguo director de sanidad […] se hace necesario que dentro de los términos previstos en el citado proveído, disponga las acciones a que haya lugar y se pronuncie frente al inconformismo manifestado por el accionante referente al incumplimiento del fallo de tutela»; por consiguiente se individualizó en debida forma al funcionario actualmente responsable del cumplimiento de la orden que se impartió en la sentencia del 28 de abril de 2015, y que confirmó esta Subsección en fallo del 15 de julio de 2015.

Igualmente señaló el Tribunal, que no era posible determinar si el mayor general Carlos Alberto Rincón Arango, funcionario al que le corresponde el obedecimiento del fallo de tutela «lo haya hecho y si bien el solo incumplimiento de la orden no es suficiente para imponer sanción de desacato, el [d]irector de Sanidad del Ejército Nacional, pese a haber sido notificado, guardó silencio mostrando con su omisión, negligencia y desidia frente a la orden judicial impartida», por tanto, se le debía sancionar por desacato con una multa de un salario mínimo mensual legal vigente.

Debe tenerse en cuenta que todas las órdenes que el juez de tutela profiere buscan el logro de un objetivo común —la protección del derecho fundamental reclamado por el accionante—, y que la sanción que aplica, cuando son incumplidas, no persigue un 10 Radicado: 25000 23 41 000 2015 00805 03 Demandante: José Estiben Buitrago Tangarife Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co propósito distinto que lograr la eficacia de la acción impetrada y, dado que en el presente asunto, el mayor general Carlos Alberto Rincón Arango, director de Sanidad del Ejército Nacional, guardó silencio dentro del trámite del incidente, no es posible establecer si ya dio cumplimiento al mandato del operador constitucional.

Conforme con lo expuesto, la Sala considera que en virtud de que la orden de tutela no ha sido acatada por parte de la autoridad incidentada, la sanción procede, ya que no solo desobedeció las órdenes impartidas por las autoridades judiciales, sino que además hizo caso omiso al requerimiento del general Eduardo Enrique Zapateiro Altamiranda, comandante del Ejército Nacional para que informara sobre las gestiones adelantadas para dar cumplimiento al fallo del 28 de abril de 2015.

En razón a su carácter correccional, la interposición de la sanción por desacato debe ser motivada en debida forma, exponiendo las razones por las cuales resulta adecuada su imposición y aplicando los principios de la responsabilidad disciplinaria, entre ellos el de proporcionalidad. La Corte Constitucional establece que ese principio impone límites a la sanción y por ello la tasación de esta debe hacerse de acuerdo con la gravedad del injusto y del grado de culpabilidad.

En la sentencia C-591 de 1993, esa corporación se refirió al principio de proporcionalidad como «la relación que debe existir entre la falta cometida y la sanción a imponer es una cuestión que debe resolver en cada caso el juzgador, donde el juicio de proporcionalidad debe ceñirse estrictamente a lo establecido en la ley, contrastando necesariamente con lo individual, para a la luz de sus criterios, estimar si el castigo impuesto guarda simetría con el comportamiento y la culpabilidad del sujeto al cual se le imputa la conducta sancionada». 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, y verificado que el trámite incidental se surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y que se garantizó el debido proceso del sancionado, se confirmará la decisión objeto del grado jurisdiccional de consulta. 11 Radicado: 25000 23 41 000 2015 00805 03 Demandante: José Estiben Buitrago Tangarife Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda, Subsección A, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, R E S U E L V E: Confirmar la providencia del 5 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, objeto del grado jurisdiccional de consulta, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente en comisión CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samái. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

MAM