CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 050012333000201600476 01 No. Interno: 5462 - 2022 Demandante: MARIA HELENA ARIAS ARIAS Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Nivelación salarial de Defensor de Familia Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda María Helena Arias Arias, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 2015 – 127814 – 0101 del 13 de abril de 2015, expedido por la Directora de Gestión Humana del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a través del cual se negó el reconocimiento y pago de las diferencias salariales que existió entre el grado que ostentaba como Defensor de Familia Código 2125, grado 11, con el grado 17, entre el 23 de agosto de 2010 hasta el 10 de octubre de 2013.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó se le ordene al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a reconocer y cancelar a la demandante la diferencia salarial y prestacional existente entre la remuneración que percibió como Defensor de Familia Código 2125 Grado 11, con el cargo de Defensor de Familia Grado 17, al que finalmente fue nivelada, en virtud del Decreto 1863 del 29 de agosto de 2013.
De la misma forma, peticionó que sobre las diferencias salariales se actualice las primas de servicio, de navidad, vacaciones y demás emolumentos legales a que tiene derecho, ajustándose las sumas debidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 y 192 del CPACA. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 96 – 111), en síntesis, son los siguientes: La demandante ingresó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el 23 de agosto de 2010 para ejercer el cargo de Defensor de Familia Código 2125 Grado 11, y para el momento de presentación de la demanda, ejerce el cargo de Defensor de Familia Código 2125 Grado 17, tomando posesión el 12 de octubre de 2013, conforme con el acta de posesión. Sostuvo que durante el tiempo que ha estado vinculada con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, siempre ha ejercido las funciones de Defensor de Familia señaladas en el Código del Menor y el Código de la Infancia y la Adolescencia, y demás normas concordantes.
Manifestó que la Ley 1098 de 2006 (Ley de la Infancia y Adolescencia), en el artículo 80, definió las calidades para ejercer el cargo de Defensor de Familia, y en el artículo 82 consagró las funciones, exigiéndose en los grados 9, 11, 13, 15 y 17 Código 2125, sin que existiera ninguna justificación o diferencia entre estas escalas. El ICBF expidió la Resolución 1542 del 12 de julio de 2007, por medio del cual se estableció el manual de funciones y requisitos para los empleos.
En esta norma, se estableció el propósito principal, la descripción de funciones esenciales, los conocimientos básicos y los requisitos de estudios para los Defensores de Familia Código 2125 Grado 17, los cuales son exactamente los mismos para todos los grados diferentes al 17, por lo tanto, no existía diferencia salarial y prestacional con los grados inferiores.
Con la expedición del Decreto 1863 de 2013, se elimino las diferencias salariales del cargo de Defensor de Familia Grado 20, 19, 18, 16, 15, 14, 13, 11 y 9, y estableció la equivalencia con el grado 17. Por lo que, a partir del 1 de septiembre de 2013, fecha de vigencia del mencionado decreto, todos los Defensores de Familia del ICBF fueron asimilados al Código 2125 Grado 17, dejando vigente éste solo grado.
Por lo anterior, se le debe la diferencia salarial y el reajuste prestacional surgido entre la fecha de posesión en el cargo del Defensor de Familia Grado 2125, Código 17 y cuando ejerció el mismo cargo, pero con un grado inferior. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda: Los artículos 2, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; literal j del artículo 2 de la Ley 4ª de 1992; 80, 81 y 82 de la Ley 1098 de 2006;
Decreto 1863 de 2013; y la Ley 1437 de 2011. 2. Contestación de la demanda El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Antioquia, mediante apoderado judicial, contestó la demanda en escrito visible a folios 129 a 146 del expediente, a través del cual se opuso a las pretensiones de la demanda, en razón a que no existe causal de nulidad que afecte el acto administrativo acusado, resultando improcedente el restablecimiento del derecho reclamado, y en su lugar, solicitó se condene a la parte actora al pago de las costas y agencias en derecho.
Señaló que los Defensores de Familia están ubicados en el nivel profesional y de acuerdo con las normas de adopción de estos empleos, se previeron varios grados de profesional que determinan el monto de remuneración, razón por la cual la escala de salarios no se ha establecido de manera arbitraria, sino que ha sido determinada por el Gobierno Nacional, en atención a las necesidades y los recursos asignados a las entidades del Estado.
Refirió que la asignación económica y el ascenso en el grado o escalafón de los Defensores de Familia, no está sujeta a la discrecionalidad de la entidad, sino que obedece a los preceptos constitucionales que el literal f) del numeral 19 del artículo 150 entrega al Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.
Alegó que al proceso no se allegan pruebas que ofrezcan la certeza inmediata, para describir la igualdad laboral dentro de los diferentes grados cursados por la demandante, situación que debe estar plenamente acreditada. Mencionó que se debió demostrar que la demandante cumplió las funciones equiparables a las ejecutadas por los diferentes defensores de familia de un grado superior, acreditando la identidad de funciones, lo que podría igualar la situación salarial y prestacional.
Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva sustancial, la legalidad del acto administrativo acusado, inexistencia de violación de las normas constitucionales y legales en que se fundó y la prescripción del derecho reclamado. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de fecha 28 de julio de 2022 (ff. 226 – 231 reverso), negó las pretensiones de la demanda.
Analizó el marco normativo y jurisprudencial relativo al régimen salarial y prestacional de los defensores de familia, y analizados los medios probatorios obrantes en el expediente, estableció que no existe prueba que permita inferir que la demandante en el cargo de Defensora de Familia Código 2125 Grado 11 “ejercía las mismas funciones que para ese momento correspondían al cargo de Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17, situación que podría configurar un trato diferenciado y, por tanto, una diferenciación salarial.” Señaló que la demandante se limitó a indicar que las funciones desempeñadas son las establecidas en la Ley 1098 de 2006, situación que no es suficiente para probar que materialmente exista igualdad de funciones entre ambos cargos ni que cumple con los mismos requisitos ni preparación para su nombramiento.
Indicó que el Decreto 1863 de 2013, a través del cual se equiparó la asignación salarial del Defensor de Familia Código 2125 Grados 15, 13, 11 y 9 con la del Grado 17, estableció su alcance temporal a partir de la fecha de publicación, es decir, 29 de agosto de 2013, por lo que solo a partir de esa fecha era procedente reconocer la nivelación salarial respecto del cargo de Defensor de Familia en los grados mencionados al Grado 17, por lo que no puede entenderse que dicha modificación favorece con carácter retroactivo a los defensores que venía desempeñándose en cargos que no fueron objeto de modificación. Motivo por el cual, el acto administrativo conserva la presunción de legalidad. 4.
Recurso de apelación El apoderado judicial de la parte demandante formuló recurso de apelación en contra de la sentencia, en la cual solicita se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Refirió que, sí existe prueba de desigualdad salarial existente entre el cargo que ocupa la demandante con el grado 17.
Igualmente está probado, que conforme con la Ley 1098 de 2008 y la Resolución 1542 de 2007, por medio del cual se adopta el manual de funciones y competencias laborales, los defensores de familia en sus diferentes grados exigen tener los mismos requisitos y cumplir las mismas funciones respecto de los que ejercen el grado 17, por lo que no es dable, que exista diferencia en los salarios que perciben.
Alegó que, con la negativa en el reconocimiento de la nivelación salarial pretendida, el ICBF ha violado de manera directa y flagrante el derecho a la igualdad, pues al cumplir con los mismos requisitos y ejercer las mismas funciones del Defensor de Familia de mayor grado, pero con remuneración inferior. Solicita se acceda a las pretensiones de la demanda y se condene en costas a la entidad demandada 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 26 de enero de 2023 (f. 235), se prescindió del período para correr traslado a las partes conforme al numeral 5 del artículo 67 del Ley 2080 de 2021, por lo que una vez surtido el término de notificación del auto a través del cual se admitió el recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, el expediente ingresó para proferir decisión de segunda instancia. 6.
Intervención del Agente del Ministerio Público La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado mediante concepto No. 017 del 21 de febrero de 2023, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Sostuvo que “no es posible pretender que los cargos de Defensor de Familia, código 2125 inferiores al grado 17 se asemejen y nivelen prestacionalmente a este último, toda vez que de una parte es improcedente y de la otra para debatir sobre igual trabajo igual salario es indispensable traer al debate las pruebas para verificar una posible diferencia de trato injustificada y no simplemente citar la norma”.
Conceptúo que el Decreto 1863 de 2013, mediante el cual se equiparó la asignación salarial del Defensor de Familia, código 2125, grados 15, 13, 11 y 9 con la del grado 17, moduló su alcance temporal a partir de la publicación, es decir, el 29 de agosto de 2013, motivo por el cual, no puede entenderse que dicha modificación favorece con carácter retroactivo a los defensores que venían desempeñándose en cargos que fueron objeto de modificación y mucho menos, puede tenerse por probado el derecho a reclamar la nivelación salarial de un periodo anterior a la fecha en la que entró en vigor la nueva norma con solo simplemente invocarla.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2.
Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos en el recurso de apelación, el problema jurídico que se debe resolver se circunscribe a determinar si a la demandante le asiste el derecho o no a reclamar la nivelación salarial y prestacional correspondiente a la de un Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17, teniendo en cuenta que al haber desempeñado dicho cargo, pero en el Grado 11, con los mismos requisitos y funciones, se le debe aplicar el régimen previsto para aquella graduación desde cuando ingresó al ICBF; o si, por el contrario, no hay lugar a ello, en cuanto dichos cargos son disímiles entre sí, conforme lo alegó la entidad demandada.
El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la sentencia del 28 de julio de 2022, negó las pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala El artículo 122 de la Constitución Política dispone que no habrá empleo que no tenga funciones detalladas en la ley, y para proveer los cargos de carácter remunerado es necesario que estén contemplados en la planta de personal y previstos los emolumentos en el presupuesto.
El artículo 123 ibidem, prevé que: “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios», quienes (…) ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.”. Por su parte, el artículo 125 ibidem, señala la forma de provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado, previendo que por regla general son de carrera a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y aquellos que expresamente determine el legislador, así: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. (…) Parágrafo (adicionado por el artículo 6 del acto legislativo No.1 de 2003).
Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido.” Ahora bien, el artículo 13 del Decreto 1042 de 1978, establece la forma en que se determina la asignación salarial de un empleo público, a saber: “Artículo 13.- De la asignación mensual.
La asignación mensual correspondiente a cada empleo estará determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecidos por el presente Decreto en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel. Se entiende por denominación la identificación del conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades que constituyen un empleo.
Por grado, el número de orden que indica la asignación mensual del empleo dentro de una escala progresiva, según la complejidad y responsabilidad inherente al ejercicio de sus funciones (…).” De igual forma, el artículo 2º de la Ley 4ª de 18 de mayo de 1992, establece que para “(…) la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores (…), el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios», entre otros: “(…) i) La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad; j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño; k) El establecimiento de rangos de remuneración para los cargos de los niveles profesional, asesor, ejecutivo y directivo de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva y de la Organización Electoral;
(…).” A renglón seguido, el artículo 3 de la Ley 4ª de 1992, respecto del sistema salarial de los empleados públicos, dispuso: “Artículo 3. El sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por los siguientes elementos: la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos (…)”.
De las normas transcritas se establece que, para determinar la asignación salarial de los empleados públicos, se debe considerar la denominación del cargo, el código, los requisitos de conocimiento y experiencia que se exige para su ejercicio, así como las funciones y responsabilidades asignadas. Ahora bien, la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998, en su artículo 115, dejó en cabeza (i) del Gobierno Nacional la aprobación de “(…) las plantas de personal de los organismos y entidades de que trata la presente ley de manera global», y (ii) del “(…) director del [respectivo] organismo distribuir (…) los cargos de acuerdo con la estructura, las necesidades de la organización y sus planes y programas”.
Por su parte, el artículo 19 de la Ley 909 de 2004, regula el empleo público, y respecto a la estructura, establece: “ARTÍCULO
19. EL EMPLEO PÚBLICO. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; (…)
ARTÍCULO
20. CUADROS FUNCIONALES DE EMPLEOS. Los cuadros funcionales son agrupaciones de empleos semejantes en cuanto a la naturaleza general de sus funciones, sus responsabilidades y que requieren conocimientos y/o competencias comunes. 1. Los empleos públicos se podrán agrupar en cuadros funcionales de empleos con el fin de optimizar la gestión de los recursos humanos de cada entidad. 2.
El acceso, el ascenso, el sistema retributivo y la capacitación de los empleados públicos de carrera se podrán llevar a cabo, en su caso, en el cuadro funcional de empleos. 3. Los cuadros funcionales de empleos podrán cubrir empleos de uno o de varios organismos, en función de los requisitos exigidos para su desempeño. 4. Por decreto se regulará el sistema de cuadros funcionales de empleos aplicable a toda la administración y, en su caso, la dependencia orgánica de los mismos (Subrayado fuera de texto).
La anterior norma fue reglamentada a través del Decreto 1227 de 21 de abril de 2005, que sobre los requerimientos que debe colmar el ejecutivo para reformar las plantas de empleos, previó: “ARTÍCULO 95. (…)
PARÁGRAFO. Toda modificación a las plantas de empleos, de las estructuras y de los estatutos de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional deberán contar con el concepto técnico favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública.
ARTÍCULO 96. Se entiende que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otras causas, de: (…) 96.5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción, de bienes o prestación de servicios. 96.6.
Redistribución de funciones y cargas de trabajo. (…) 96.10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.
PARÁGRAFO 1. Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general. Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad, no tendrá la calidad de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales o equivalentes a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales.
ARTÍCULO 97. Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, los siguientes aspectos: 97.1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo. 97.2. Evaluación de la prestación de los servicios. 97.3. Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.
(…).” Es importante señalar, que empleos que hacen parte de las plantas de personal de las entidades públicas se clasifican a través del nivel jerárquico al cual pertenecen, la denominación, el código y el grado salarial (nomenclatura y clasificación del empleo). Así las cosas, quien pretenda la nivelación salarial porque considera que las funciones son equivalentes a otro cargo existente en la planta de personal de otra entidad y en donde su remuneración es mayor, debe acreditar, conforme a lo establecido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, hoy 167 del Código General del Proceso, que: i) ejecuta la misma labor; ii) ostenta la misma categoría; iii) cuenta con la misma preparación; iv) posee iguales responsabilidades; y, v) cumple con los requisitos que el cargo exige.
Ahora bien, la jurisprudencia ha reiterado que el empleado público que pretenda el reconocimiento de la nivelación salarial, está en la obligación de demostrar que cumple las mismas funciones asignadas al cargo respecto del cual está solicitando se le reconozca y pague el salario, así como debe acreditar que ejerce las mismas funciones y responsabilidades, reúne los mismos requisitos y ostenta igual categoría, para que sea procedente la aplicación del principio a la igualdad dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Nacional.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T – 067 de 2001, sostuvo: “(…) El principio de igualdad en el pago de salarios 6- Una de las formas de especial protección al trabajo por parte del Estado consiste en el respeto por la dignidad y la justicia en la relación laboral y, en estrecha relación, en la obligación de garantizar una remuneración acorde con las condiciones reales del trabajo.
Así, como expresamente lo señala la Constitución (art.53), toda remuneración debe ser proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, que se traduce en el postulado según el cual “a trabajo igual, salario igual”, también reconocido por la jurisprudencia constitucional. En estas condiciones, "el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones”.
Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales: “Se supera así el concepto de igualdad a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos”.
Para que una diferenciación sea admisible en términos constitucionales, será requisito sine qua non que obedezca a criterios objetivos y razonables que la fundamenten. 7- Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores.
Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales. (…).” Por su parte, esta Corporación ha señalado: “En este orden de ideas, para obtener el reconocimiento del salario de Médico Especialista Grado 40, le correspondía al demandante acreditar fehacientemente que ejecutaba la misma labor, tenía la misma categoría, contaba con la misma preparación y tenía las mismas responsabilidades de un empleado vinculado a dicho cargo, lo cual no aparece acreditado dentro del proceso.
(…) Recalca la Sala que las exigencias para ocupar ambos cargos varían en cuanto la experiencia profesional requerida, siendo que es la misma norma la que trae una distinción particular dentro de estos perfiles, siendo esta razón más que suficiente para justificar un trato desigual en las asignaciones salariales para uno y otro, puesto que no se trata de dos cargos que están en igualdad de características, puesto que uno tiene exigencias más gravosas que el otro, por lo tanto, la escala salarial de uno no será igual al de otro (…).” (Subraya la Sala) Corolario con lo expuesto, debe concluirse que quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que: i) cumplía las mismas funciones que este, ii) contaba con la misma preparación y iii) debe acreditar los requisitos que exige el empleo, conforme a lo establecido en el artículo 167 del Código General del Proceso, antes artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, a través de los Decretos 1042 de 7 de junio de 1978 y 90 de 20 de enero de 1988 se fijó y modificó el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las instituciones pertenecientes a la rama ejecutiva y demás organismos y entidades públicas del orden nacional, para lo cual creó, entre los cargos de la Administración, los de Defensor de Menores, adscritos al nivel profesional, código 3015, grados 7 y 8 (artículos 25 y 28, en su orden); suprimidos luego por el Decreto 10 de 3 de enero de 1989, para crear los de Defensor de Familia, código 3125, grados 7 a 10 (artículo 16 y 17 ibidem), y posteriormente 12, 14, 16, 17 y 18 y 19 a 22.
Por medio del Decreto 2489 de 25 de julio de 2006, el presidente de la República modificó el sistema de nomenclatura y clasificación, en el sentido de establecer para el empleo con la denominación Defensor de Familia, el grado 2125 y los grados 9, 11 y 13 a 20. Con la expedición de la Ley 1098 de 2006 se consagró las funciones y deberes de los Defensores de Familia, así: “ARTÍCULO
81. DEBERES DEL DEFENSOR DE FAMILIA. Son deberes del Defensor de Familia: 1. Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y procurar la mayor economía procesal, so pena de incurrir en responsabilidad por las demoras que ocurran. 2. Hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que este Código le otorga. 3.
Prevenir, remediar y sancionar por los medios que señala la ley, los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en el proceso, lo mismo que toda tentativa de fraude procesal. 4. Emplear las facultades que esta ley le otorga en materia de pruebas, siempre que estime conducente y pertinente para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias. 5.
Guardar reserva sobre las decisiones que deban dictarse en los procesos, so pena de incurrir en mala conducta. El mismo deber rige para los servidores públicos de la Defensoría de Familia. 6. Dictar las providencias dentro de los términos legales; resolver los procesos en el orden en que hayan ingresado a su despacho, salvo prelación legal; fijar las audiencias y diligencias en la oportunidad legal, y asistir a ellas.
PARÁGRAFO. La violación de los deberes de que trata el presente artículo constituye falta que se sancionará de conformidad con el respectivo régimen disciplinario.
ARTÍCULO
82. FUNCIONES DEL DEFENSOR DE FAMILIA. Corresponde al Defensor de Familia: 1. Adelantar de oficio, las actuaciones necesarias para prevenir, proteger, garantizar y restablecer los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y las adolescentes cuando tenga información sobre su vulneración o amenaza. 2. Adoptar las medidas de restablecimiento establecidas en la presente ley para detener la violación o amenaza de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes. 3.
Emitir los conceptos ordenados por la ley, en las actuaciones judiciales o administrativas. 4. Ejercer las funciones de policía señaladas en este Código. 5. Dictar las medidas de restablecimiento de los derechos para los niños y las niñas menores de catorce (14) años que cometan delitos. 6. Asumir la asistencia y protección del adolescente responsable de haber infringido la ley penal ante el juez penal para adolescentes. 7.
Conceder permiso para salir del país a los niños, las niñas y los adolescentes, cuando no sea necesaria la intervención del juez. 8. Promover la conciliación extrajudicial en los asuntos relacionados con derechos y obligaciones entre cónyuges, compañeros permanentes, padres e hijos, miembros de la familia o personas responsables del cuidado del niño, niña o adolescente 9.
Aprobar las conciliaciones en relación con la asignación de la custodia y cuidado personal del niño, el establecimiento de las relaciones materno o paterno filiales, la determinación de la cuota alimentaria, la fijación provisional de residencia separada, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes, la separación de cuerpos y de bienes del matrimonio civil o religioso, las cauciones de comportamiento conyugal, la disolución y liquidación de sociedad conyugal por causa distinta de la muerte del cónyuge y los demás aspectos relacionados con el régimen económico del matrimonio y los derechos sucesorales, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios. 10.
Citar al presunto padre con miras al reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial nacido o que esté por nacer y, en caso de producirse, extender el acta respectiva y ordenar la inscripción o corrección del nombre en el registro del estado civil. 11. Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar. 12.
Representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante, o este se halle ausente o incapacitado, o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos. 13. Fijar cuota provisional de alimentos, siempre que no se logre conciliación. 14. Declarar la situación de adoptabilidad en que se encuentre el niño, niña o adolescente. 15.
Autorizar la adopción en los casos previstos en la ley. 16. Formular denuncia penal cuando advierta que el niño, niña o adolescente ha sido víctima de un delito. 17. Ejercer las funciones atribuidas por el artículo 71 de la Ley 906 de 2004. 18. Asesorar y orientar al público en materia de derechos de la infancia, la adolescencia y la familia. 19.
Solicitar la inscripción del nacimiento de un niño, la corrección, modificación o cancelación de su registro civil, ante la Dirección Nacional de Registro Civil de las personas, siempre y cuando dentro del proceso administrativo de restablecimiento de sus derechos se pruebe que el nombre y sus apellidos no corresponden a la realidad de su estado civil y a su origen biológico, sin necesidad de acudir a la jurisdicción de familia.” Como se observa, la ley estableció las funciones para los Defensores de Familia del ICBF, sin que se haya hecho una diferenciación en razón de la clasificación y nomenclatura interna que adoptó la entidad.
Estas funciones fueron reproducidas en la Resolución 1542 de 12 de julio de 2007, por la cual se adopta el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleos de la planta global de personal del ICBF, para todos los defensores de familia, y en la cual se contemplaron como funciones de manera general las mismas para las plazas de Defensor de Familia, Código 2125, grados 11, 13, 15 y 17.
Posteriormente, a través del Decreto 1863 de 29 de agosto de 2013, se suprimieron los empleos de Defensor de Familia, Grado 2125, Grados 9, 11, 13, 14, 15, 16, 18, 19 y 20, creados mediante el Decreto 2489 de 2006, y los unificó en un único grado: 17, en cuyo parágrafo se advirtió que el ICBF “(…) procederá a efectuar los cambios correspondientes en la primera nómina de pago siguiente a la fecha de publicación de este decreto, con estricta sujeción a la equivalencia establecida (…).” Así las cosas, si bien en 2013 se reclasificó la gradación de los Defensores de Familia vinculados al ICBF, las respectivas consecuencias salariales y prestacionales se verían reflejadas en el pago de la siguiente asignación a la expedición del citado Decreto 1863, norma que, en todo caso, no previó efectos retroactivos.
Con fundamento en lo anterior, procede la Sala a determinar si la demandante logró acreditar el supuesto tratamiento salarial y prestacional discriminatorio entre el cargo de Defensor de Familia, Código 2125, grado 11 para el cual había sido nombrada y posesionada, y el mismo empleo en mención en cuanto a denominación y código, pero del grado 17, ello al interior de la planta de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y durante el lapso comprendido desde el 23 de agosto de 2010 y el 29 de agosto de 2013, cuando se expidió el Decreto 1863 de 2013, que determinó la equivalencia entre ambos cargos.
A continuación, procede la Sala a analizar las pruebas documentales allegadas al plenario, en las cuales se destaca: A través de la Resolución 003328 del 6 de agosto de 2010, la demandante fue nombrada provisionalmente como Defensora de Familia Código 2125 Grado 11 de la planta global del ICBF, asignada a la Regional Antioquia. A partir del 12 de septiembre de 2013, se desempeñó como Defensor de Familia Código 2125 Grado 17, adscrita al Centro Zonal de Bienestar Familiar -Noroccidental, conforme a la certificación expedida por la Coordinadora del Grupo Administrativo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Antioquia (ff. 13 – 15).
Mediante derecho de petición presentando ante la entidad el 30 de marzo de 2015, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial como Defensora de Familia Grado 17. A través del Oficio S – 2015 – 127814 – 0101 del 13 de abril de 2015 (ff. 3 – 4 reverso), la directora de Gestión Humana del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar da respuesta a la solicitud presentada, en los siguientes términos: “(…) el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no puede reconocer y pagar la diferencia salarial y prestacional solicitada por usted a nombre de sus poderdantes, toda vez que no existe norma alguna que lo faculte para ello, ya que el Decreto 1863 de 2013, reclasificó el grado de los Defensores de Familia en el ICBF, con efectos a futuro a partir de la fecha de su publicación y no se dispuso en ninguno de sus artículos el pago de diferencias salariales.
(…) Respecto a los Defensores de Familia que venían con la nomenclatura anterior, sus cargos fueron equiparados teniendo en cuenta las reglas establecidas en el Decreto 2489 de 2006, así entonces, los Defensores de Familia grado 20 pasaron a ser grado 17. Los Defensores de Familia con el actual grado 17, antiguo grado 20, fueron incorporados al ICBF conforme a los requisitos (experiencia y profesión) establecidos en el Código del Menor.
En tanto los Defensores de Familia grado 15, los cuales fueron creados a partir del año 2008, fueron incorporados al ICBF conforme los requisitos establecidos por la ley 1098 de 2006. De acuerdo con esto, no puede afirmarse que existe una igualdad material, pese a que pudiesen considerarse similares las funciones y calidades de los diferentes Defensores de Familia, ya que, existen otros criterios que la ley ha determinado para clasificar el empleo y por ende su remuneración (…).
Por lo tanto, podemos concluir que los diferentes grados de cargo de defensor de familia se distinguen respecto a los requisitos exigidos para los diferentes grados, conforme a la legislación aplicable a cada uno de ellos. (…) En virtud de lo expuesto, y teniendo en cuenta que el ICBF le ha pagado los salarios y prestaciones sociales que legalmente fueron establecidos por el Gobierno Nacional para los cargos que sus poderdantes han desempeñado en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, no se accede a sus pretensiones.
(…).” Del material probatorio anteriormente enlistado, se advierte que la demandante presta sus servicios para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, desempeñándose como Defensor de Familia, primero con el Grado 11, y posteriormente, fue homologada al cargo de Defensor de Familia Código 2125 Grado 17, en virtud de lo establecido en el Decreto 1863 de 2013.
De igual forma, a través del acto administrativo demandado, la entidad le negó la nivelación salarial solicitada por el período laborado entre la fecha de vinculación y la nivelación realizada, en aplicación a las disposiciones contenidas en el Decreto 1863 de 2013, teniendo en cuenta que no existe precepto normativo que así lo consagre, y toda vez que la homologación de los cargos realizados mediante el Decreto 1863 de 2013, al Grado 17, solo tuvo efectos hacía el futuro.
Con fundamento en lo anterior, esta Corporación mediante sentencia del 9 de diciembre de 2019, precisó las condiciones para efectos de verificar la equivalencia de características entre empleos a nivelar, en cuanto la demandante alega que desempeñó las mismas funciones y responsabilidades con otro cargo que tenía mejores condiciones en el esquema salarial.
Dijo así: “Quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que: a) Cumplía las mismas funciones que este, b) contaba con la misma preparación y c) debe acreditar los requisitos que exige el empleo. El incumplimiento de esta carga procesal trae consecuencias desfavorables para la parte por cuanto al no probar los supuestos de hecho que alega se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo probado por la otra parte o por la ausencia de pruebas que avalen sus alegatos.” (Subrayado fuera de texto).
Lo anterior se sustenta en la medida en que el juicio de igualdad en el ámbito de las controversias derivadas del trabajo, no puede ser formal sino objetivo y material, tal como lo ha reiterado la Corte, así: “De ahí pues que la igualdad de trato en la relación laboral no sólo deriva de una regla elemental de justicia en los estados democráticos sino de la esencia de la garantía superior al trabajo, ya sea que éste se preste ante entidades públicas o privadas.
(…) Por lo tanto no toda desigualdad o diferencia de trato en materia salarial constituye una vulneración de la Constitución, pues se sigue aquí la regla general la cual señala que un trato diferente sólo se convierte en discriminatorio (y en esa medida en constitucionalmente prohibido) cuando no obedece a causas objetivas y razonables, mientras que el trato desigual es conforme a la Carta cuando la razón de la diferencia se fundamenta en criterios válidos constitucionalmente.
En consecuencia, no toda diferencia salarial entre trabajadores que desempeñan el mismo cargo vulnera el principio “a trabajo igual salario igual”, como quiera que es posible encontrar razones objetivas que autorizan el trato diferente.” 6. El principio a trabajo igual, salario igual, responde entonces a un criterio relacional, propio del juicio de igualdad.
Por ende, para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante ello, reciben una remuneración diferente. Se insiste entonces en que la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable, que justifique la diferenciación. Así, la jurisprudencia constitucional ha catalogado como razones admisibles de diferenciación salarial, entre otras (i) la aplicación de criterios objetivos de evaluación y desempeño;
(ii) las diferencias de la estructura institucional de las dependencias públicas en que se desempeñan cargos que se muestran prima facie análogos; y (iii) la distinta clasificación de los empleos públicos, a partir de la cual se generan diferentes escalas salariales, que responden a cualificaciones igualmente disímiles para el acceso a dichos empleos.” De acuerdo con lo anterior, se advierte que en aquellos casos en donde existe una aparente igualdad de funciones que le corresponden a un empleo con mejor remuneración, ello no es suficiente para fijar un criterio de equiparación viable en lo relativo a la nivelación salarial.
Así las cosas, quien pretenda el pago de una diferencia en su remuneración pues en su sentir las funciones que realiza son asimilables a las de otro servidor cuya asignación es mayor, está en el deber de acreditar que existe un criterio de igualdad para establecer si se presenta un trato disímil injustificado, aspecto que solo se logra si se comprueba fehacientemente que quien está en la supuesta situación desfavorable: a) cumplía las mismas funciones y tenía iguales responsabilidades que las de la plaza comparada, b) contaba con idéntica preparación o perfil al de un funcionario que ocupa el cargo contrastado, c) acreditaba la totalidad de requisitos exigidos para desempeñar el empleo cotejado, y específicamente para este caso y, d) detentaba un vínculo laboral con el Estado homogéneo al del extremo comparado.
Corolario a lo expuesto en líneas anteriores, el Decreto 1863 de 2013, modificó la nomenclatura y clasificación de los empleos de Defensor de Familia, Código 2125, en sus diferentes grados (9, 11, 13, 14, 15, 16, 18, 19 y 20) para unificarlos al grado 17, cuyo cambio implicó el reajuste salarial a partir de la “(…) la primera nómina de pago siguiente a la fecha de publicación de este decreto, con estricta sujeción a la equivalencia establecida en el presente artículo”.
Es decir, estableció que los efectos económicos que la unificación conllevaría, se realizarían a partir de septiembre de 2013, mes siguiente al de la expedición del mencionado decreto. Advierte la Sala, que la ausencia de regulación retroactiva en la presunta nivelación salarial que se pretende, denota que con la expedición del Decreto 1863 de 2013, no se buscó efectuar una homologación a los Defensores de Familia que se encontraban en una situación jerárquica inferior a la de un empleado en Grado 17, sino realizar un cambio estructural en la nomenclatura y clasificación de una parte de la planta de personal del ICBF, tanto así que en el artículo 1 ibidem se suprimieron precisamente los cargos de Defensores de Familia, código 2125, grados 9, 11, 13, 14, 15, 16, 18, 19 y 20.
Esta Corporación en un caso de similares contornos al presente, al referirse a la unificación de los cargos de Defensor de Familia al grado 17, consideró: “(…) Lo expuesto implica que la determinación del Decreto 1863 de 2013 obedeció a una decisión propia de la administración en virtud de su potestad reglamentaria derivada de la Ley 4.ª de 1992, ello con el fin de unificar algunas plazas bajo una misma denominación, lo cual implicaba el consecuente cambio de funciones, responsabilidades y salario, pero no para subsanar un presunto trato discriminatorio, sino para reformular el régimen funcional interno desde una fecha específica en adelante, esto respecto de quienes ocupaban el cargo de defensor de familia bajo otras condiciones diferentes.
La existencia de dicha divergencia entre plazas de una misma denominación, pero de distinto grado, hace necesario que en caso de pretender una nivelación salarial como la deprecada por la libelista, esta última se encuentre obligada a comprobar su tesis de vulneración del derecho a la igualdad, bajo el entendido de que debió estar en una situación de paridad en todos los aspectos frente al empleo con el que se compara.
Sin perjuicio de lo anterior, también es indispensable destacar que como se precisó anteriormente en punto a los criterios jurisprudenciales para la procedencia de los pedimentos bajo estudio, en este tipo de casos no basta asegurar y demostrar el cumplimiento de hecho de funciones diferentes a las de la plaza en la que la demandante fue designada y que aquellas están previstas para una posición laboral superior en la estructura jerárquica de la planta de personal de una entidad, sino que además deben comprobarse otros elementos de juicio objetivos como los siguientes: «[…] i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales. […]».” En el presente caso, no se observa en el expediente, medios probatorios útiles que permitan determinar aspectos relevantes y fundamentales para decidir la controversia puesta en consideración, relativas a las funciones, condiciones salariales y demás criterios de comparación respecto del cargo de Defensor de Familia, Código 2125 Grado 17; el horario y la forma de trabajo para estos cargos que se requiere comparación, como tampoco la preparación académica, la experiencia o trayectoria de la demandante, y las exigencias en tal sentido consagradas para el Grado 17, lo que impide un análisis comparativo y de los cuales se pueda inferir un grado de similitud en los aspectos que jurisprudencialmente ha establecido esta Corporación como elementos estructurales de la nivelación salarial pretendida.
No pasa por alto la Sala, que en la Resolución 1542 de 2007, se consagran con exactitud las mismas funciones entre las plazas de defensores de familia de los diferentes grados, conforme así lo realizó la providencia censurada. Sin embargo, esta coincidencia no es suficiente para predicar el estado de equivalencia necesario para efectuar un juicio de posible vulneración al derecho a la igualdad, pues si bien las funciones generales para el cargo de Defensor de Familia, se encuentran regladas en el artículo 82 del Código de Infancia y la Adolescencia y en la Resolución 1542 de 2007, ello no significa que todos las ejerzan en igual medida, teniendo en cuenta que la especificidad de los cargos, exigen que cumplan unas funciones adicionales, de acuerdo a las responsabilidades y a la asignación salarial que se perciben.
Esta Corporación, en sentencia del 1 de marzo de 2018, en otro caso similar al que aquí se decide, concluyó: “(…) Además, se trajo a colación la Ley 1098 de 2006 «Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia», que señala las labores y funciones que desempeña un defensor de familia, especialmente el artículo 80 ibidem, que estableció los requisitos para ser defensor de familia y en el 82 ib. las funciones, las cuales, consideró la Subsección, no interfieren con el sistema de nomenclatura que al respecto siempre ha existido para el empleo de defensor de familia, sistema que opera en forma paralela con la norma que define la naturaleza y funciones del respectivo cargo.
Sobre el tema se explicó: «Pues bien, en un caso de contornos similares al sub lite en el que se reclamó una diferencia salarial por cuanto las labores desempañadas por los defensores de familia, indistintamente del grado que ostentaban, eran iguales, esta Sección concluyó que la diferenciación salarial que recae en cada grado de defensor se justifica por las labores disimiles que ejercen cada uno de ellos y depende de la complejidad, experiencia y preparación de cada uno e inclusive de donde prestan sus servicios y la carga laboral que por asuntos puedan llegar a conocer, por tanto no podían catalogarse como igualdad de funciones, siendo insuficiente la sola comparación entre requisitos y funciones.
En efecto, allí se dijo: Los Defensores de Familia ejercen diversas funciones que oscilan entre la representación judicial y extrajudicial del menor; reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial, aprobar conciliaciones, […]. Tales funciones son disímiles y variadas desde el punto de vista de complejidad, experiencia y preparación, demostrándose per-se que los Defensores de Familia cumplen diversas atribuciones que no pueden catalogarse de iguales, siendo indispensable demostrar que la demandante tiene asignadas idénticas funciones de las previstas para los Defensores Grado 22.
Tal situación es más evidente cuando el numeral 17 del artículo 277 del Decreto 2737 de 1989, estableció que además de las funciones previstas los Defensores de Familia deben cumplir expresamente otras dispuestas en el Código del Menor, la Ley o la Dirección General del ICBF, lo que justifica responsabilidades disímiles y otras atribuciones en el ordenamiento jurídico que serán asignadas por el nominador.
En consecuencia, como dentro del plenario no se probó una desmejora salarial y prestacional de la demandante luego de gestionada la Reestructuración del ICBF, ni que las funciones asignadas materialmente del empleo de Defensor de Familia Código 3125 Grado 14 son las mismas del Grado 22, la presunción de legalidad de los actos acusados no fue desvirtuada, ameritando confirmar el proveído impugnado.
En este orden de ideas, no puede concluirse que porque los requisitos sean los mismos para desempeñar el cargo de defensor de familia y sus funciones se enlisten de manera general para dicho empleo, se esté frente a una clasificación discriminatoria o sin justificación alguna, puesto que, se repite, el decreto demandado se expidió con fundamento en la Ley 4ª de 1992, que en su artículo 2.º, como ya se explicó, atiende criterios adicionales como lo son la capacidad de ajustarse a las condiciones predominantes en las actividades laborales y la naturaleza de las funciones, sus competencias y responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño, entre otras.
En otras palabras, tal como se precisó en la sentencia referida, no es dable concluir que por el solo hecho de que los requisitos y algunas funciones sean iguales en determinados grados, se configure una desigualdad de grado sumo que haga anulable el decreto acusado. Tampoco es viable pregonar una desigualdad en materia salarial en cuanto, esa igualdad que pretende el actor, no se limita simplemente a una similitud numérica sino a una igualdad real que evidencie un trato semejante a personas que se encuentren bajo unas mismas condiciones laborales, las cuales claramente no se observan entre los distintos defensores de familia.” De todo lo anterior concluyó la Subsección que no se evidenciaba «una ilegalidad en la norma acusada en tanto no existe una desigualdad que haga imperiosa la declaratoria de nulidad de dicho acto; por el contrario, se demostró que las funciones desarrolladas por los defensores de familia pueden llegar a ser tan disimiles que ameritan una clasificación como la efectuada en el decreto demandado, pues como se explicó, no basta la similitud en los requisitos exigidos para desempeñar un cargo ni un listado general de funciones aplicables a todos, ya que la propia Ley 4ª de 1992 es clara en determinar bajo cuales otros criterios se puede fijar la escala salarial y prestacional de los servidores públicos». […] De acuerdo a todo lo anterior, se concluye que el solo hecho de que los requisitos y algunas funciones fuesen iguales para los grados 13 y 17 no se evidencia per se la configuración de la desigualdad para poder dar aplicación al principio «a trabajo igual, salario igual», pues pese a que las funciones generales para el empleo de defensor de familia, se encuentren establecidas en el artículo 82 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 8 de noviembre de 2006) y en la Resolución 1542 de 12 de julio de 2007 (Manual de Funciones Específicas y Competencias Laborales) no significa que todos los defensores de familia las ejerzan pues la especificidad de sus cargos, les exigen unas adicionales, como bien lo precisó el Tribunal de origen.
De acuerdo con todo lo anotado, la remuneración salarial y prestacional que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar retribuía a la demandante cuando se desempeñó como Defensora de Familia Grado 11 diferente al Grado 17 al cual fueron posteriormente unificados, era la que correspondía conforme al cargo que en su momento ostentaba, de tal suerte que la entidad demandada estaba impedida para remunerar un empleo por encima de la nomenclatura y clasificación que se tenía fijada, como quiera que aceptar dichos argumentos, se estaría desconociendo mandatos superiores como el artículo 122 de la Carta Política y el artículo 3º de la Ley 4ª de 1992.
Reitera la Sala que, si bien la demandante pretende la nivelación salarial con relación a otro cargo de la entidad al asegurar que desempeñaba las mismas funciones de otro con identidad de funciones y responsabilidades, pero con una remuneración mayor como único factor diferencial, lo que genera un trato discriminatorio, se reitera que, revisado el asunto puesto en consideración, se estableció que no solo existe diferencia salarial entre las partes mencionadas, sino que existe disparidad en el vínculo laboral, que impide considerarlos como iguales y que justifica el tratamiento desigual alegado en la demanda.
Advierte la Sala que, coincide con los argumentos expuestos por el Tribunal de primera instancia, al no encontrar desvirtuada la presunción de legalidad del acto administrativo contenido en el Oficio S – 2015 – 127814 – 0101 del 13 de abril de 2015 (ff. 3 - 4), la Directora de Gestión Humana del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en el que se niega la solicitud de nivelación salarial y prestacional de la demandante como Defensora de Familia, Código 2125, Grado 11, con el cargo de Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17, puesto que no se allegó prueba idónea que pueda establecer un parámetro de comparación a efectos de determinar la posible vulneración al derecho a la igualdad alegado en la demanda, motivo por el cual, la decisión de primera instancia será confirmada.
Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.
III. DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia proferida el 28 de julio de 2022, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se negaron las pretensiones incoadas, al considerar que el acto administrativo demandado conserva la presunción de legalidad que lo ampara, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las súplicas de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR