Expediente: 25000-23-36-000-2015-02602-01 (58884) Demandante: Divermega S.A.S. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., primero (01) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: 25000-23-36-000-2015-02602-01 (58884).

Demandante: Divermega S.A.S. (en adelante, Divermega). Demandados: Nación – Ministerio de Defensa Nacional1 – Policía Nacional y el municipio de Facatativá. Referencia: Medio de control de reparación directa. Tema 1. Responsabilidad del Estado por la omisión al deber de protección de la ciudadanía – daño en el marco de una protesta social.

Subtema 1.1. Imputación jurídica. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve los recursos de apelación interpuestos por la Nación – Policía Nacional y el municipio de Facatativá en contra de la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS El 27 de agosto de 2013, estudiantes de la Universidad de Cundinamarca realizaron una jornada de protestas en el municipio de Facatativá, como muestra de apoyo a la manifestación social organizada por miembros del sector agrario y otras agremiaciones en el país, conocida como el “Paro Nacional Agrario”. Con ocasión del anterior suceso, algunas personas vandalizaron y saquearon el establecimiento de comercio “Casino Royal Facatativá VII”, situado en el mentado municipio y de propiedad de la empresa Divermega.

Esta última demanda al Estado, porque considera que la Policía Nacional y el municipio de Facatativá no adoptaron las medidas necesarias para evitar las afectaciones que sufrió el aludido casino. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda Divermega presentó demanda de reparación directa, con la pretensión de que esta Jurisdicción profiera sentencia de condena a cargo de la Nación – Policía Nacional y del municipio de Facatativá, como consecuencia de las afectaciones que sufrió el establecimiento de comercio “Royal Casino Facatativá II”, de propiedad de la demandante, con ocasión de las manifestaciones sociales realizadas el 27 de agosto de 2013 en el mentado municipio2. 2.2.

Trámite procesal relevante en primera instancia 1 Es importante aclarar que si bien la demanda se dirigió solo contra la Nación – Policía Nacional (folio 1, cuaderno 1), desde el auto admisorio de la demanda, el juez de primera instancia vinculó al Ministerio de Defensa Nacional como representante de la persona jurídica de la Nación (Folio 19, cuaderno 1). 2 Demanda.

Folios 2 a 15, cuaderno 1. 2 Expediente: 25000-23-36-000-2015-02602-01 (58884) Demandante: Divermega S.A.S. Admitida la demanda3, notificado el auto admisorio4 y corridos los traslados que ordena la ley, la Nación – Policía Nacional presentó escrito de contestación a la demanda5. Se opuso a las pretensiones de la sociedad demandante.

Propuso las siguientes excepciones: i) “inexistencia de una omisión o falla en el servicio por parte de la Policía Nacional”, bajo la consideración de que las pruebas allegadas al proceso demostraban que la institución policial adelantó las acciones preventivas y disuasivas para evitar la materialización de cualquier alteración al orden público; y que, una vez ocurrieron los desmanes, utilizó los medios disponibles para restablecer el orden público; ii) “hechos exclusivos y determinantes de terceras personas”, toda vez que quienes produjeron los daños al establecimiento de comercio de propiedad del actor fueron personas ajenas a la demandada; e iii) “inexistencia de los perjuicios reclamados”, por cuanto el actor no acreditó la configuración de los perjuicios de los cuales requiere una indemnización. El municipio de Facatativá también contestó la demanda6.

Invocó como excepciones: i) “inexistencia de nexo causalidad (sic) entre el daño y la culpa”, toda vez que si bien es cierto que se produjeron unos daños materiales a establecimientos de comercio en el municipio de Facatativá, durante las manifestaciones sociales ocurridas el 27 de agosto de 2013, también lo es que dichas afectaciones no guardan una relación directa con el actuar de la administración municipal de Facatativá; ii) “existencia de causales de exoneración de responsabilidad”, con el objeto de advertir que debe ser exonerado de responsabilidad, por haberse configurado los supuestos de hecho de un tercero y fuerza mayor.

Esto, porque el daño lo causaron personas ajenas a la administración municipal y a la fuerza pública. El juez de primera instancia celebró audiencia inicial el 8 de julio de 20167, en la que fijó el objeto del litigio, de esta manera: “De lo anterior, considera el despacho que la fijación del litigió deberá realizarse sobre estos hechos, en el entendido, que deberá acreditarse lo siguientes: || 1.

Establecer cuáles fueron las actuaciones adelantadas por las entidades demandadas para atender el paro agrario, y en especial, para prevenir los hechos acaecidos el 27 de agosto de 2013. || 2. Deberá acreditarse si las entidades demandadas actuaron conforme les era legalmente previsible de conformidad con los recursos o medios que disponía, o si por el contrario, eran (sic) no hicieron uso de los recursos o medios para prevenir los hechos que acaecieron el 27 de agosto de 2013. || 3.

En caso de acreditarse la omisión en el ejercicio de las funciones por parte de las entidades demandas, se deberá determinar el monto e indemnizar en cuanto a los perjuicios acreditados por Divermega S.A.S.”8. El Tribunal realizó audiencia de pruebas el 30 de agosto de 20169, en la que, luego de practicarse las pruebas incorporadas al proceso, corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto de la controversia.

Así lo hizo Divermega y el municipio de Facatativá10, mientras que la Nación – Policía Nacional y el Ministerio Público guardaron silencio. 3 Auto admisorio de la demanda. Folios 18 a 20, cuaderno 1. 4 Diligencias de notificación. Folios 20 (anverso), 21 y 22, cuaderno 1. 5 Contestación de la demanda de la Nación – Policía Nacional.

Folios 44 a 64, cuaderno 1. 6 Contestación de la demanda del municipio de Facatativá. Folios 102 a 127, cuaderno 1. 7 Acta de audiencia inicial. Folios 199 a 206, cuaderno 1. 8 Ibid. Folio 202 (anverso), cuaderno 1. 9 Acta de audiencia de pruebas. Folios 222 a 229, cuaderno 1. 10 Alegatos de conclusión en primera instancia de la demandante y del municipio de Facatativá. Folios 241 a 257, cuaderno 1. 3 Expediente: 25000-23-36-000-2015-02602-01 (58884) Demandante: Divermega S.A.S. 2.3.

La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, profirió sentencia el 23 de noviembre de 201611, en la que declaró administrativa y solidariamente responsables a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y al municipio de Facatativá, por el daño que sufrió el establecimiento de comercio “Casino Royal Facatativá VII”; y, en consecuencia, condenó en abstracto a los demandados “por concepto de perjuicios materiales respecto de las pérdidas sufridas por el demandante debido a los actos vandálicos del 27 de agosto de 2013, para cuya liquidación se tendrá en cuenta las pautas trazadas en la parte motiva de [esa] providencia”12.

Tras ello, definió que la indemnización se dividiría en partes iguales para los dos demandados y que quien llegare a cancelar primero la totalidad de la condena, podrá repetir contra el otro demandado. El juez de primera instancia, bajo un régimen objetivo de responsabilidad del Estado, encontró debidamente probado el daño cuya reparación reclama la parte actora, este es, el hurto de algunos elementos y la incineración de unas máquinas de juego del establecimiento de comercio “Casino Royal Facatativá VII”, por cuenta de unos actos vandálicos.

Tras ello, indicó que el citado menoscabo es antijurídico, en la medida en que la parte demandante no estaba llamada a soportar las consecuencias derivadas de los desmanes presentados en el municipio de Facatativá. Finalmente, consideró que la falta de planeación y dirección por parte de las demandadas permitió que se concretaran actos vandálicos que afectaron a la comunidad y, en particular, a la demandante; y que, entonces, al no habérsele prestado la seguridad correspondiente a los manifestantes y a quienes se abstuvieron de participar en la jornada, los demandados deben responder por el daño que no estaba en condiciones de soportar la sociedad accionante.

En cuanto a la condena en abstracto, el a quo indicó que como las pruebas allegadas al expediente no aportan los elementos de juicio suficientes para calcular el monto de los perjuicios configurados en este proceso, se procedería mediante trámite incidental a tal menester. 2.4. Los recursos de apelación 2.4.1. La Nación – Policía Nacional presentó los siguientes cargos en contra del fallo de primera instancia13: 2.4.1.1.

Las pruebas allegadas por la parte demandada demuestran que la Policía Nacional: i) antes, durante y después de la realización de las protestas, no omitió el cumplimiento de sus funciones, sino que, por el contrario, desplegó la capacidad logística y humana, que estaba dentro de sus posibilidades, para garantizar el orden público y proteger la vida, integridad y bienes de las personas; ii) hizo presencia en el lugar donde estaba ocurriendo la jornada de protestas; iii) no era posible disponer de la totalidad de los funcionarios de la institución policial únicamente para atender la situación del municipio de Facatativá, porque también tenían que afrontar el restablecimiento del orden público en otros entes municipales; iv) realizó acompañamiento a los miembros del sector agrario que se encontraban participando de las manifestaciones sociales, para efectos de evitar cualquier disturbio que se pudiera llegar a presentar; y v) dispuso funcionarios, logística y equipamiento para hacer frente a las protestas en el municipio de Facatativá. 11 Sentencia de primera instancia. Folios 259 a 272, cuaderno principal. 12 Ibid.

Folio 272, cuaderno principal. 13 Recurso de apelación de la Nación – Policía Nacional. Folios 297 a 308, cuaderno principal 4 Expediente: 25000-23-36-000-2015-02602-01 (58884) Demandante: Divermega S.A.S. 2.4.1.2. Los testimonios deprecados por la parte demandante, en este contencioso, dan cuenta, por un lado, que quienes cometieron los desmanes no eran habitantes del municipio de Facatativá, sino eran personas que aprovecharon la tensión existente para cometer delitos, como el hurto o el daño en bien ajeno; y, por el otro, que los desadaptados tardaron quince minutos en efectuar los daños en contra del casino. 2.4.1.3.

La fuerza pública mitigó los desmanes que se había presentado, por cuenta de las manifestaciones sociales, pero esto no fue posible llevarlo a cabo “al término de un minuto”, ya que ello sería imposible. 2.4.1.4. No es válido asumir que la Policía Nacional es responsable de los acontecimientos descritos en la demanda, por el simple hecho de que esa autoridad era la encargada, a nivel nacional, de garantizar la seguridad de los asociados, porque, en todo caso, es menester analizar las circunstancias particulares que rodearon a cada situación. 2.4.1.5.

El Tribunal desconoció el siguiente recaudo de pruebas, que demuestra que la Policía Nacional cumplió sus deberes constitucionales y legales: i) Informe de las actividades adelantadas por la Policía Nacional, antes, durante y después de la realización de las protestas del 27 de agosto de 2013; ii) Orden de Servicio número 074 del 26 de agosto de 2013; iii) Decretos números 266 y 268 del año 2017 expedidos por la Alcaldía Municipal de Facatativá; y iv) Testimonio del Secretario de Gobierno del municipio de Facatativá, para la época de las hechos objeto de análisis. 2.4.1.6.

El testimonio de Richard Valencia puso de presente que los vándalos aprovecharon un muro para obtener piedras, con las cuales atentaron en contra de los establecimientos comerciales y de la fuerza pública. 2.4.1.7. Solo el personal antidisturbios de la Policía Nacional se encontraba en condiciones de controlar los desmanes, como en efecto así ocurrió. Si la intervención de la fuerza pública se produjo en un tiempo superior a los quince minutos, se debió al normal desplazamiento que tuvieron que efectuar desde los lugares donde se encontraban apostados, lo que impedía una acción inmediata. 2.4.1.8.

Los pronunciamientos de esta Corporación han indicado que no es válido atribuir una supuesta omisión por no haber podido ejecutar acciones imposibles. 2.4.1.9. No era una circunstancia previsible los daños que soportó el casino, dado que ese suceso no fue el resultado de la realización de la jornada de protestas sociales, sino la puesta en marcha de actos delincuenciales protagonizados por personas que aprovecharon la aglomeración de la gente.

Resulta imprevisible tener certeza de que algunas personas se valdrían de la multitud poblacional, así como del mal estado de un muro, para incurrir en actos delictivos. 2.4.1.10. La Policía Nacional no ahorró esfuerzos para planear y direccionar las acciones en materia de prevención, disuasión y control. 2.4.1.11. El testimonio de Gregorio Bernal Parra corrobora que la Policía Nacional emitió y ejecutó diferentes órdenes y medidas para controlar el orden público y preservar la convivencia y paz. 2.4.1.12.

Los argumentos del fallo inicialmente presentado por el juez de primera instancia, pero que luego fue derrotado en sala, pone de presente el conjunto de medios de convicción que permiten exonerar a la Policía Nacional de los hechos descritos en la demanda. 5 Expediente: 25000-23-36-000-2015-02602-01 (58884) Demandante: Divermega S.A.S. 2.4.1.13.

Es improcedente la condena impuesta en primera instancia, si la parte actora no acreditó la configuración de los perjuicios pedidos en la demanda. 2.4.2. El municipio de Facatativá, por su parte, expuso estos cargos respecto de lo decidido por el fallador de primera instancia14: 2.4.2.1. En la denuncia penal presentada por Richard Valencia Torres, administrador del “Casino Royal Facatativá VII”, para esa época, se hace constar que fueron unos “revoltosos” quienes ocasionaron daños en contra del establecimiento de comercio; lo que demuestra que la culpabilidad del menoscabo sufrido por la sociedad demandante se encuentra atribuida a un tercero ajeno al Estado. 2.4.2.2.

No existe un medio de prueba en el expediente que demuestre, bajo un régimen de falla en el servicio, que los hechos ocurridos el 27 de agosto de 2013 eran previsibles para el municipio de Facatativá, y que por ello es responsable del daño ocasionado al casino. 2.4.2.3. El daño que sufrió la parte actora no se produjo por el incumplimiento de obligaciones a cargo de la administración municipal de Facatativá. 2.4.2.4.

En el plenario no se encuentra un medio de convicción que acredite una solicitud presentada por la sociedad demandante para requerir ante las autoridades una protección especial al establecimiento de comercio; por lo que no hay presencia de alguna falla en el servicio por incumplimiento a una obligación de protección. 2.4.2.5. La administración municipal de Facatativá, a través de decretos, adoptó las medidas necesarias y pertinentes para evitar el acaecimiento de circunstancias lamentables, con ocasión de la jornada de protesta realizada el 27 de agosto de 2013. 2.4.2.6.

El 27 de agosto de 2013, el alcalde municipal de Facatativá celebró un consejo de seguridad con otras autoridades, para efectos de analizar la situación de orden público en el municipio. 2.5. Trámite relevante de conciliación y en segunda instancia Según lo prescrito en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, el Tribunal convocó a audiencia de conciliación judicial15, la cual fue evacuada el 24 de febrero de 201716, y hubo de declararse fallida.

Esta Corporación, el 9 de junio de 201717, admitió los recursos de apelación interpuestos por las demandadas; y, en providencia posterior18, corrió traslado a las partes para que presenten alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto de la controversia objeto de estudio. La Nación – Policía Nacional y el municipio de Facatativá, en sus alegatos de conclusión, insistieron en los cargos planteados en sus escritos de apelación19.

El ente 14 Recurso de apelación del municipio de Facatativá. Folios 312 a 319, cuaderno principal. 15 Auto que fijó fecha de la audiencia de conciliación judicial. Folio 321, cuaderno principal. 16 Acta de audiencia de conciliación judicial. Folios 328 y 329, cuaderno principal. 17 Auto admisorio del recurso de apelación. Folio 356, cuaderno principal. 18 Auto que corrió traslado a las partes para que presenten alegatos de conclusión. Folio 362, cuaderno principal. 19 Alegatos de conclusión de la Nación – Policía Nacional y del municipio de Facatativá. Folios 364 a 734, cuaderno principal. 6 Expediente: 25000-23-36-000-2015-02602-01 (58884) Demandante: Divermega S.A.S. municipal solicitó que se acogieran las excepciones planteadas en su contestación de la demanda.

A su turno, la parte demandante20 solicitó que se confirmara la decisión de primera instancia, al estimar que en este caso se encuentra acreditado, bajo un régimen objetivo de responsabilidad del Estado, que el actuar estatal fue insuficiente para evitar el perjuicio material que se causó. Además, expresó que todo lo ocurrido no era imprevisible, por un lado, porque los demandados tenían conocimiento de las manifestaciones y de los “actos paralelos” a estas, y, por el otro, las labores de investigación y los estudios de inteligencia indicaban que debían tomarse las precauciones necesarias para proteger la vida y bienes de los ciudadanos. Adujo que no es de recibo que a los comerciantes les correspondiera una carga de solicitar una protección especial, si es incuestionable la función de las autoridades de brindar seguridad.

Añadió que el monto de la indemnización de perjuicios deprecada en la demanda se encuentra debidamente probado en el proceso. El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, Nicolás Yepes Corrales, emitió concepto de fondo de la controversia, en el sentido de pedir que esta Corporación revoque la sentencia de primera instancia, y, en su lugar, niegue las pretensiones de la demanda, por configurarse la causal de exoneración de responsabilidad estatal conocida como “hecho de un tercero”21. 2.6.

El 12 de octubre de 202322 el magistrado Nicolás Yepes Corrales manifestó estar incurso en causal de impedimento por haber rendido concepto en el proceso en calidad de agente del Ministerio Público. Con el fin de resolver el impedimento, el doctor Yepes Corrales se retiró del recinto para que los demás integrantes de la Sala decidieran de conformidad, luego de lo cual, aquellos encontraron fundada la manifestación de impedimento y aceptaron la solicitud del doctor Yepes de separarse del asunto.

III. PROBLEMAS JURÍDICOS 3.1. De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso (“CGP”) — aplicable en esta instancia conforme al artículo 40 de la Ley 153 de 1887— el “recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”.

En razón a ello, la competencia funcional de la Sala, como juzgador de segunda instancia, se limita a “pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”, como lo establece el artículo 328 del CGP. Al punto, recuerda la Sala que, de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta Sección, el juzgador tiene la potestad de “pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada”23. 20 Alegatos de conclusión de la parte demandante.

Folios 375 a 382, cuaderno principal. 21 Concepto del Ministerio Público en segunda instancia. Folios 383 a 394, cuaderno principal. 22 Impedimento registrado en índice 0036 SAMA. Certificación AB3CAFE9D44189B4 C7E6470322FC60B9 417E3B805131DC1A 461F32B79F59381E 23 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, exp. 46005. 7 Expediente: 25000-23-36-000-2015-02602-01 (58884) Demandante: Divermega S.A.S. 3.2.

Precisado lo anterior, la Sala observa que comoquiera los demandados, en sus escritos de apelación, no reprocharon el presupuesto de la responsabilidad, relacionado con la acreditación del daño antijurídico, avanzará directamente en el estudio del juicio de imputación del aludido menoscabo, de tal manera que, si llegaren a estar satisfechos los presupuestos procesales y en atención a los cargos expuestos por los recurrentes en contra del fallo de primera instancia, resolverá el siguiente problema jurídico: ¿El daño antijurídico que sufrió la parte actora, consistente en los ataques vandálicos que sufrió el establecimiento de comercio “Casino Royal Facatativá VII” el 27 de agosto de 2013, es imputable a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y al municipio de Facatativá? 3.3.

En el evento en que estén satisfechos los presupuestos para encontrar responsable al Estado, esta Subsección verificará la configuración y el monto de los perjuicios deprecados en la demanda, con fundamento en las reglas que la jurisprudencia de la Corporación tenga establecidas en esa materia. IV. CONSIDERACIONES 4.1. Hechos probados relevantes para la solución de los problemas jurídicos Conforme a las pruebas documentales allegadas al expediente por los demandantes, y que no fueron controvertidas por la contraparte de quien las aportó, en el proceso se encuentran acreditados los siguientes hechos: 4.1.1.

La Dirección General de la Policía, el 10 de agosto de 2013, emitió la Directiva número 20/20/10.007/DIPON-DISEC-23.2, en la que impartió unas directrices institucionales, entre otros, a los comandantes regionales de policía, con el propósito de diseñar un dispositivo policial de seguridad que, mediante la ejecución de actividades preventivas, disuasivas y de control, permitiera salvaguardar la tranquilidad de la comunidad, en distintas zonas donde se desarrollarían las protestas y movilizaciones sociales organizadas por miembros del sector agrario y otras agremiaciones24.

En la hoja número 1 del anexo 2 de la anterior directiva quedó consignada la necesidad de implantar un dispositivo policial en el tramo vial entre Bogotá y Honda, en concreto, en el sector de Facatativá (Cartagenita), como uno de los puntos identificados como “críticos”25. 4.1.2. El Departamento de Policía de Cundinamarca emitió la Orden de Servicio número 0226/COMAN-PLANE 38.16, el 12 de agosto de 201326, en la que impartió unas órdenes encaminadas a implementar unas acciones preventivas, disuasivas y de control, antes, durante y después de la realización de la jornada de protestas que se pretendían llevar a cabo a partir del 19 del mismo mes y año, por miembros del sector agrario y otras colectividades, y hasta su finalización. Al Comandante del Distrito de Facatativá se le definieron estas directrices: “14.1.

Deberá hacer presentación el día lunes 19 de agosto del año 2013, a partir de las 03:30 horas, en el tramo vial Cartagenita KM2 – Facatativá, con el fin de que asuma como jefe del sector mencionado, para que realice el acompañamiento durante el Paro Nacional Agrícola. || 14.2. Ordena la presentación de 01 Oficial, 01 Mando Medio, 15 patrulleros y 10 Auxiliares de Policía, el día lunes 19 de agosto del año 2013, a partir 24 Directiva de la Dirección General de la Policía. Folios 142 a 156, cuaderno 1. 25 Anexo de la Directiva.

Folio 149 (anverso), cuaderno 1. 26 Orden de Servicio del 12 de agosto de 2013. Folios 157 a 165, cuaderno 1. 8 Expediente: 25000-23-36-000-2015-02602-01 (58884) Demandante: Divermega S.A.S. de las 03:30 horas, en el tramo vial Cartagenita Km 2 – Facatativá, con elementos antimotines, para que realicen el acompañamiento durante el Paro Nacional Agrícola.

(…)”27. 4.1.3. En las instalaciones de la Procuraduría Provincial de Facatativá, el 25 de agosto de 201328, se adelantó una reunión entre distintas autoridades administrativas (alcaldía del municipio de Facatativá, personería, entre otros), militares y judiciales, y representantes de los organismos de control, con el objeto de definir unas medidas relacionadas con el “Paro Agrario”, como limitar la circulación de las personas y de motocicletas con parrilleros, y prohibir la venta y consumo de bebidas embriagantes. 4.1.4.

La Alcaldía municipal de Facatativá expidió el Decreto número 266 el 25 de agosto de 2013, en el que prohibió la venta y el consumo de bebidas embriagantes desde el 25 de agosto de 2013, en el periodo comprendido entre las 12:00 a.m. y las 4:00 a.m.; restringió la circulación de motocicletas con parrilleros “pasajeros” y de vehículos que transporten trasteos, mudanzas y escombros, todos los días entre las 10:00 p.m. y las 4:00 a.m., hasta que se restablezcan las condiciones de seguridad en el municipio; prohibió el porte de armas de fuego en el municipio, hasta que se recupere el orden público en el municipio; y restringió la circulación de las personas (toque de queda) desde el 25 de agosto de 2013, entre las 10:00 p.m., y hasta el 27 siguiente, a las 4:00 a.m.29. 4.1.5.

El Departamento de Policía de Cundinamarca, el 26 de agosto de 2013, expidió la Orden de Servicio número 074/COSEC-DISPO 4-38.16 con la finalidad de adoptar unas medidas que “garantice el normal tránsito de la vía calle 13 y calle 80, con motivo de la marcha de la Universidad Cundinamarca – sede Facatativá, donde se prevé manifestaciones en apoyo al paro agrario y posible bloqueos de las vías nacionales por parte de los manifestantes”30.

En aquella comunicación se hizo constar las siguientes situaciones que se podían presentar en aquella jornada de protestas: bloqueo de las vías; consumo y expendio de estupefacientes; uso de armas de fuego; riñas callejeras; congestiones vehiculares; hurto y daño de residencias adyacentes a los lugares de bloqueo; proliferación de vendedores ambulantes; delitos contra el pudor sexual; y uso de armas blancas y elementos contundentes31.

Posteriormente, se impartieron las siguientes órdenes: “1. COMANDANTE ESTACION FACATATIVA ST. MORENO BUSTOS CHRISTIAN FELIPE 1.1. Se servirá colocar el servicio de seguridad sobre el punto denominado kilómetro 5 vía Facatativá – Bogotá punto del cruce a Zipacón sobre la calle 13 donde se prevé posible taponamiento de las vías. 1.2.

Se servirá colocar el servicio de seguridad y acompañamiento sobre el punto denominado kilómetro 3 vía Facatativá – Mancilla punto del romboy (sic) de la Universidad sobre la calle 15 donde se dará inicio a la marcha por parte de la UDEC. 1.3. Verificar que el personal comprometido en el presente orden de servicio porte todos los elementos necesarios del servicio.

Coordina y distribuye el personal comprometido para lograr un normal desarrollo del evento. 1.4. Coordinar, ordenar y distribuir el personal de la unidad y del personal de apoyo de acuerdo al ANEXO N°1 de las diferentes unidades devengando las responsabilidades de cada caso mediante la planilla que está en el ANEXO N°2 en la vía calle 13 del Municipio de Facatativá. 1.5.

Implementa la sinergia necesaria para el desarrollo de la presente orden de servicios. 27 Ibid. Folio 161 (anverso), cuaderno 1. 28 Acta de reunión. Folios 81 a 84, cuaderno 1. 29 Decreto número 266 del 25 de agosto de 2013. Folios 90 y 91, cuaderno 1. 30 Orden de Servicio del 26 de agosto de 2013. Folio 85, cuaderno 1. 31 Ibid. Folio 86, cuaderno 1. 9 Expediente: 25000-23-36-000-2015-02602-01 (58884) Demandante: Divermega S.A.S. 1.6.

Ordena el diseño y la coordinación de estrategias, para prevenir y atender las eventualidades que se puedan presentar con ocasión del posible cierre de la vía calle 13 del Municipio de Facatativá. 1.7. Ordena el diseño de los planes de contingencia necesarios, en coordinación con las autoridades de tránsito, entidades de asistencia y atención de emergencias, como la Defensa Civil, Cruz Roja, Cuerpos de Bomberos y Sistema de Salud Pública, entre otras con el fin de atender posibles eventualidades. 1.8.

Ordena realizar las coordinaciones para solicitar el acompañamiento de los organismos de control (Procuraduría, Defensoría), durante el servicio y los desplazamientos, como garantes de la transparencia del proceder policial. 1.9. Imparte amplia instrucción para que se asuma el dispositivo con anterioridad, que permita neutralizar oportunamente proyecciones que afecten el orden público.

(…) IV. INSTRUCCIONES DE COORDINACIÓN A. El señor Comandante de Estación Facatativá realizará una convocatoria de los organismos de socorro para la asistencia de los mismos al evento en coordinación con el organizador del evento. B. El señor Oficial comprometido será el responsable de impartir las consignas necesarias a su personal sobre medidas de seguridad, disciplina en los desplazamientos, velocidad adecuada de los vehículos, distancia entre automotores, seguridad, disciplina con las armas de fuego, trato a la Ciudadanía y especial respeto por los Derechos Humanos igualmente toda consigna e instrucción que considere pertinente.

C. Todo el personal asiste al servicio en el uniforme ordenado con sus accesorios reglamentarios de acuerdo a la especialidad. D. Debe nombrarse una patrulla recorredora de la SIPOL en el sitio del evento con el fin elabore funciones propias de la especialidad. E. El señor Oficial deberá informar de manera inmediata cualquier eventualidad antes, durante y después de la marcha”32. 4.1.6.

La Alcaldía municipal de Facatativá expidió el Decreto número 268 el 27 de agosto de 201333, que modificó el decreto número 266, en el sentido restringir la circulación de las personas (toque de queda) todos los días entre las 7:00 p.m. y las 4:00 a.m., hasta que se restablecieran las condiciones de seguridad en el municipio. 4.1.7.

La Alcaldía municipal de Facatativá, la Policía Nacional y otras autoridades administrativas llevaron a cabo un consejo de seguridad, a través de la reunión extraordinaria celebrada el 27 de agosto de 2013, entre las 9:16 p.m. y las 11:05 p.m.34, en la que levantaron un acta que contenía la siguiente información: “Se nos informa que un grupo de jóvenes aproximadamente 150 provenientes de la Universidad de Cundinamarca con pancartas se dirigen al centro de la ciudad.

La secretaría de Gobierno informa al Teniente Moreno y al Teniente Pérez y solicitando se brinde el acompañamiento y se garantice la actividad de los jóvenes haciendo claridad que ante la Secretaría de Gobierno no se tiene solicitud alguna que informe dicha actividad. Con el fin de garantizar el derecho constitucional que los acoge se garantiza el derecho con el acompañamiento hacia el centro.

La marcha transcurre con normalidad en el parque indican con sus manifestaciones solicitando a la administración municipal para que se tomen cartas en el asunto frente a la detención y captura de 15 ciudadanos del día domingo. A las 5:00 p.m., sin mediar conversación alguna con las autoridades los manifestantes ya casi más de 250 personas realizaron desmanes apedreando la Alcaldía Municipal para lo cual la policía que se encontraba en las instalaciones de la Alcaldía controló la situación. Los manifestantes se trasladaron a la calle 5 con carrera 1 sector calle los abogados donde queman llantas y saqueo a los establecimientos de comercio para lo cual se solicita el apoyo del 32 Orden de Servicio del 26 de agosto de 2013.

Folios 85 a 89, cuaderno 1. 33 Decreto número 268 del 27 de agosto de 2013. Folios 92 y 93, cuaderno 1. 34 Acta del consejo de seguridad. Folios 170 a 178, cuaderno 1. 10 Expediente: 25000-23-36-000-2015-02602-01 (58884) Demandante: Divermega S.A.S. Ejército Nacional desde las 6:00 pm hasta esa hora se encuentran numerosos grupos realizando destrozos saqueos.

Actuaciones que se verificaron por parte de las autoridades en las cámaras de seguridad. A esta hora se tienen los siguientes datos: tres (3) personas capturadas dejadas a disposición de la SIJIN, dieciocho (18) menores de edad trasladados al a comisaría segunda de Familia. Siendo las 9:36 p.m. Todavía hay personas agrupadas se cuanta (sic) con más (sic) 150 uniformados de la policía y 350 uniformados del ejército nacional (…)”35. 4.1.8.

El administrador del establecimiento de comercio “Casino Royal Facatativá VII”, Richard Mauricio Valencia Torres, el 28 de agosto de 2013, presentó denuncia penal, en la que describió lo siguientes hechos ocurridos el día anterior: “ (…) yo soy el administrador de los casinos royal de Facatativá, en el momento de conocer la marcha del día de ayer 27 de agosto se autorizó cerrar todos los casinos, en el casino que nos destrozaron ubicado en la carrera 1° N. 4-72 centro, dentro del establecimiento quedó una empleada con dos clientes a puerta cerrada, con la cual nos comunicábamos constantemente vía celular, ella se quejaba de las piedras que tiraban contra la reja del local, de un momento a otro me informó que era que ya iban a tumbar la reja, hay (sic) me dirigí al local pero al llegar ya todo estaba destrozado, al llegar al local observo muchos muchachos dentro del establecimiento dañando las máquinas y todo lo que había allí con piedras, lo que no podía dañar lo robaban.

(…) Preguntado: Sabe usted quienes fueron las personas que ocasionaron estos hechos. Contestó: Con nombres propios no, pero lo que sé es que fueron los revoltosos”36. 4.1.9. La Policía Judicial, el 28 de agosto de 2013, rindió el siguiente informe ejecutivo, en el que puso de presente estos hechos ocurridos el día anterior: “El día de hoy 27 de agosto de 2013 siendo aproximadamente las 17:30 horas, se presenta una manifestación de personas adultas y adolescentes, en la plazoleta principal del municipio de Facatativá, donde se incita a la comunidad al paro nacional y al cierre de la vías, por esta razón se hizo necesario la intervención policial ya que los integrantes de dicha manifestación lanzaron objetos contundentes ‘piedras y palos’, a las instalaciones de la alcaldía municipal los cuales a la intervención policial toman una actitud violenta contra los mismos cuando alteración en el orden público, el personal uniformado de la estación de policía de Facatativá y de las estaciones aledañas al municipio que se encontraban en apoyo en el municipio de Facatativá, logran dispersar la multitud de la plazoleta principal, los cuales desde diferentes puntos del municipio atacan los establecimientos de comercio y bloquean la vía principal a la altura de la calle 5 con carrera 1, sentido Facatativá – Bogotá (…) los manifestantes tiran piedras y botellas contra la fuerza pública, por lo cual se solicitó el apoyo del Ejército Nacional, Escuela de Carabineros y Esmad (…) sin perder de vista a los sujetos que lazan piedras a los uniformados, con la colaboración del personal del Esmad, se realizan las 32 aprehensiones de adolescentes, en los diferentes sectores donde se encontraban concentrados los grupos de manifestantes (…)”37. 4.1.10.

El Departamento de Policía de Cundinamarca, Distrito Cuatro de Policía de Facatativá, emitió un documento identificado como “Respuesta memorando 2272 Actividades Paro Nacional Agrario”38, en el que describió las actividades que desplegó antes y durante la realización de las manifestaciones relacionadas con el “Paro Agrario”, así: - Antes de las manifestaciones: i) Emisión de instrucciones al personal adscrito a las diferentes estaciones de Policía que integran el Distrito 4 de Policía de Facatativá, “a fin de fortalecer y generar un ambiente seguro para el ciudadano”; ii) Realización 35 Ibid.

Folio 171, cuaderno 1. 36 Denuncia. Folios 27 a 30, cuaderno 1. 37 Informe ejecutivo de la policía judicial. Folios 1 a 17, cuaderno 3. 38 Informe del departamento de Policía de Cundinamarca. Folios 65 a 80, cuaderno 1. 11 Expediente: 25000-23-36-000-2015-02602-01 (58884) Demandante: Divermega S.A.S. de diferentes planes preventivos, disuasivos e investigativos, con el propósito de extremar las medidas de seguridad y mantener el control del orden público; iii) Acciones tendientes a evitar cualquier bloqueo vial; y iv) celebración de reuniones interinstitucionales, con el fin de tratar el tema del paro agrario. - Durante las manifestaciones: i) acompañamiento a las personas participantes de las manifestaciones sociales, con el fin de evitar disturbios en las principales calles del municipio de Facatativá; ii) actividades “de campaña preventiva” con la comunidad, con el propósito de impedir hechos de alteración al orden público; iii) se adelantaron acciones en coordinación entre las autoridades de policía y las del Ejército Nacional; iv) campañas, a través de medios de comunicación, para incentivar a la población a no cometer actos vandálicos o perturbadores para el bienestar de la comunidad; y v) planes de prevención como puestos de control, registro a personas, solicitudes de antecedentes y campañas de impacto. 4.1.11.

El Comandante de la Estación de Policía de Facatativá, el 4 de octubre de 2013, certificó que: “El día 27 de agosto de 2013, siendo aproximadamente las 17:00 horas, un grupo de manifestantes en apoyo al paro agrario irrumpieron la tranquilidad de la ciudadanía del municipio de Facatativá, generando hechos vandálicos contra el sector comercio, donde se vio afectado el establecimiento de razón social Royal Casino Facatativá, ubicado en la carrera 1 n° 4-72, tras ser objeto de los manifestantes, quienes ingresaron al establecimiento violentando la reja y una vez adentro hurtaron elementos propios del casino, de igual forma incineraron las máquinas de juegos electrónicos generando así gran pérdida y en su totalidad del establecimiento en mención”39. 4.1.12.

En este proceso, el Tribunal recepcionó los siguientes testimonios: 4.1.12.1. Cesar Gregorio Bernal Parra40, quien laboraba como Secretario de Gobierno del municipio de Facatativá para el momento de los hechos descritos en la demanda, realizó las siguientes afirmaciones en su atestación: • Actualmente no tiene ningún vínculo o relación con las partes en este proceso. • Antes del 27 de agosto de 2013, ya se habían expedido algunos decretos, que buscaban garantizar la tranquilidad de la ciudadanía, con ocasión de las protestas organizadas por miembros del sector agrario. • A principios del mes de agosto en 2013, la Alcaldía de Facatativá solicitó apoyo al Ejército Nacional y al grupo de carabineros de la Policía, para el establecimiento de esquemas de seguridad. • Antes del 27 de agosto de 2013, la Alcaldía de Facatativá tuvo conocimiento que algunos estudiantes de la Universidad de Cundinamarca realizarían, sin su autorización, una jornada de manifestaciones sociales.

Por lo anterior, requirieron apoyo a la fuerza pública, de tal suerte que tuvieron a su disposición, para ese momento, 250 unidades entre miembros del Ejército Nacional y la Policía Nacional; 40 integrantes del Escuadrón Móvil Antidisturbios (En adelante, Esmad) ubicados en el parque principal; y 80 unidades que acompañaron la caravana de los manifestantes. • Antes de las manifestaciones del 27 de agosto de 2013, la Alcaldía de Facatativá y otras autoridades realizaron un consejo de seguridad, para hacer seguimiento a lo acontecido, hasta ese momento, en el “Paro Agrario”. • Antes, durante y después de la realización del “Paro Agrario”, la Policía Nacional atendió de manera efectiva el requerimiento que en su momento le 39 Certificación. Folio 26, cuaderno 1. 40 CD que contiene la grabación de la audiencia de pruebas.

Folio 221, cuaderno 1. 12 Expediente: 25000-23-36-000-2015-02602-01 (58884) Demandante: Divermega S.A.S. hizo la Alcaldía de Facatativá. El apoyo de la fuerza pública evitó situaciones lamentables el 27 de agosto de 2013. • Había unidades de la fuerza pública acompañando la marcha estudiantil. • La fuerza pública y la administración municipal, el 27 de agosto de 2013, estaban controlando el orden público y garantizando el derecho a la protesta de los estudiantes, pese a que estos no contaban con autorización para ello. • Personas ajenas a los manifestantes se infiltraron dentro de la jornada de protestas y empezaron a dañar con piedras el edificio principal de la Alcaldía de Facatativá; lo que produjo que la fuerza pública adoptara acciones para repeler el ataque.

Esto último generó que los vándalos comenzaran a dispersarse y, en su desplazamiento, apedrearan establecimientos de comercio. • Por todo lo que estaba ocurriendo, era complicado evitar que se produjera cualquier situación desacertada, dado el número de personas presentes en las manifestaciones. • La fuerza pública no replegó el ataque de los vándalos hacia un solo sector del municipio. • En ciertos puntos estratégicos del municipio se encontraban integrantes de la Policía Nacional.

Sin embargo, era imposible tener una unidad por cada establecimiento de comercio. • Ningún establecimiento de comercio requirió algún tipo de protección especial para el día de los hechos. • La infiltración de personas ajenas a la marcha estudiantil es una circunstancia que era impredecible. • Al día siguiente de los desmanes, los decretos expedidos seguían vigentes.

Luego, el señor Bernal Parra, en la audiencia de pruebas, realizó un mapa del lugar de los hechos y con base en ello, indicó: i) la calle de los abogados, donde se encuentra el casino, está situada entre las carreras primera y segunda del municipio de Facatativá, y es una vía que tiene acceso directo al parque principal; ii) la marcha estudiantil llegó al parque principal del municipio por la carrera segunda; iii) había 30 o 40 unidades ubicadas al frente del edificio de la Alcaldía de Facatativá; iv) la manifestación contó con el acompañamiento de la policía de tránsito; v) en cada esquina había entre dos y cinco miembros de la fuerza pública; vi) entre las 2:00 p.m. y las 3:00 p.m. del 27 de agosto de 2013, los manifestantes ya estaban en el parque principal; vii) a las 4:00 p.m. del 27 de agosto de 2013, iniciaron los desmanes; y viii) a las 6:00 p.m. del 27 de agosto de 2013, la situación ya se encontraba controlada. 4.1.12.2.

Nory Yadith Poveda Morera41, quien para el momento de presentarse los acontecimientos de la demanda, laboraba como cajera en el establecimiento de comercio “Royal Casino Facatativá VII”, informó que: • El 27 de agosto de 2013, el casino abrió a las 8:00 a.m. • Antes del 27 de agosto de 2013, ya se tenía conocimiento de la realización de una marcha cívica con ocasión del “Paro Agrario”. • A las 1:30 p.m. del 27 de agosto de 2013, el jefe inmediato de la señora Poveda Morera, Richard Valencia, ordenó el cierre del casino. • Luego del cierre del casino, se percató de que muchas personas comenzaron a lanzar piedras en contra del aludido establecimiento de comercio, al punto que lograron romper la reja de la entrada.

Esto llevó a la necesidad de comunicarse con el señor Valencia, quien entonces llamó a la Policía Nacional, sin embargo, nadie respondió. 41 Ibid. Minutos 1:12:02 a 2:09:14 13 Expediente: 25000-23-36-000-2015-02602-01 (58884) Demandante: Divermega S.A.S. • Las personas que se encontraban adentro del casino también intentaron comunicarse con la Policía Nacional, pero sin respuesta alguna. • Ante el ataque que se estaba presentando, se ubicaron algunas sillas en la entrada del casino, para evitar el acceso de los vándalos al lugar, pero esto fue imposible y, entonces, estas personas ingresaron y comenzaron a destruir y hurtar lo que encontraban. • En el casino había entre 16 y 17 máquinas de juegos de azar, cámaras de seguridad, un computador, un equipo de sonido, una cafetera y una caja registradora. • El Ejército Nacional trató de llegar al lugar de los hechos, pero no se les permitió y, en, todo caso, no hubo apoyo de la fuerza pública. • Entre las 1:30 p.m. y 2:00 p.m. del 27 de agosto de 2013, ocurrió el cierre de la entrada del casino, con cuatro personas adentro del lugar. • Después de las 3:00 p.m., escuchó un ruido fuerte causado por el lanzamiento de unas piedras grandes, que luego rompieron la reja de la entrada a los lados. • Los agresores tuvieron el tiempo suficiente para incinerar las máquinas de juegos de azar. • No hubo presencia de alguna autoridad en ese momento. • Hasta la 1:00 a.m. fue que lograron restablecer el orden público en el municipio. • Las personas que se encontraban realizando los desmanes si eran habitantes del municipio de Facatativá. • El casino volvió a iniciar su actividad, luego de 15 días después de lo sucedido. • No conocía el valor comercial de las maquinas averiadas, ni el número de personas que atentaron contra el local comercial. • El establecimiento de comercio genera unos ingresos mensuales entre $25.000.000 y $30.000.000. • La movilización estudiantil se realizó de manera normal en la jornada de la mañana. 4.1.12.3.

Richard Mauricio Valencia Torres42, el administrador del establecimiento de comercio “Royal Casino Facatativá VII” para el 27 de agosto de 2013, aseveró en su declaración, que: • Ya no se encontraba trabajando con Divermega. • Tenía conocimiento de que se iba a realizar una marcha pacífica, y por eso ordenó el cierre del casino. • No previeron que la manifestación concluiría de esa manera. • En la plaza principal del municipio, pudo percatarse del momento en que unas personas lanzaron piedras en contra del edificio de la alcaldía, y, luego, la fuerza pública lanzó unos gases lacrimógenos, para dispersar a la gente por todos lados. • No estaba presente en el casino en el momento en que ingresaron las personas ajenas a la marcha para cometer los daños, como tampoco en el instante en que fue derribada la reja de la entrada, ya que, para ese momento, tenía a su cargo otros locales comerciales, a los cuales también les estaba haciendo el correspondiente seguimiento. • Cuando llegó al casino, ya estaba derribada la reja de la entrada y los vándalos ya estaban cometiendo sus fechorías. • Las piedras con las que rompieron la entrada del casino, las obtuvieron de un muro que tenía riesgo de ruina. • Intentó comunicarse con la Policía Nacional, pero ninguna persona contestó. 42 Ibid.

Minutos 2:12:03 a 3:08:33. 14 Expediente: 25000-23-36-000-2015-02602-01 (58884) Demandante: Divermega S.A.S. • Los vándalos se llevaron las cámaras de seguridad e incineraron unas máquinas de juegos de azar. • Ninguna autoridad auxilió la situación presentada en el casino. • No pudo notar que los vándalos portaran armas de fuego, pero sí que cargaban piedras grandes. • Al momento de ingresar al casino, constató la presencia de 50 personas aproximadamente, que estaban cometiendo actos vandálicos. • Entre las 4:00 p.m. y las 5:00 p.m. del 27 de agosto de 2013, comenzaron los disturbios en el municipio. • Los ingresos mensuales del casino están tasados en la suma de $25.000.000. • Las personas que integran el sector del comercio en el municipio fueron quienes le informaron la realización de la marcha estudiantil. • La fuerza pública informó que no había algún riesgo por cuenta de la realización de la jornada de protestas, ya que era pacífica. • La señora Nory me informó, vía telefónica, del atentado que estaba sufriendo el casino. • En las calles del municipio no observó a algún miembro de la fuerza pública que lo pudiera auxiliar. • Luego de que el Esmad lanzara gases lacrimógenos en la plaza principal del municipio, la gente se dispersó y la Policía se mantuvo en su lugar, sin intentar arrinconar a los manifestantes. • Solo había miembros de la Policía Nacional pendientes de proteger el edificio de la alcaldía municipal. • No se dio cuenta si la fuerza pública se desplazó hacia la calle de los abogados del municipio. • Solo pudo percibir la presencia de la fuerza pública, cuando todo ya había ocurrido. • No se radicó alguna petición especial ante las autoridades, para que el establecimiento de comercio recibiera protección especial. • El casino no tenía contratado algún esquema de seguridad privada. • Luego de presentarse los desmanes al interior del casino, encontró miembros de los antimotines, quienes no quisieron ayudarlo. • Tras lo ocurrido el 27 de agosto de 2013, la administración municipal organizó un evento musical para recolectar fondos económicos que ayudaran a los propietarios de los bienes afectados por la jornada de protestas. • No tenía conocimiento si la marcha estudiantil tenía el permiso de la Alcaldía. • Las personas que vandalizaron el casino eran menores de edad, pero no eran participantes de la marcha estudiantil.

Nunca los había visto en el municipio. • Ninguna persona está en condiciones de prever el alcance de una jornada de protestas como la que ocurrió. • El ataque al casino fue muy rápido. Es posible que los vándalos hayan tardado unos quince minutos en cometer los actos ilícitos, después de haberse derribado la reja de la entrada. 4.1.13.

La parte demandante allegó los siguientes documentos que serán valorados en su momento, si resulta procedente: i) copias de las facturas de compraventa de máquinas de juegos de azar; ii) copia de los contratos de arrendamientos de máquinas de juegos de azar y de un local comercial; iii) copia de la Resolución número 1211 del 20 de agosto de 2013, en la que Coljuegos autorizó a Divermega para que suscribiera un contrato de concesión para la operación de 611 máquinas electrónicas tragamonedas; iv) copia del Contrato de Concesión número 1154 para la operación de 611 máquinas electrónicas tragamonedas, suscito entre Coljuegos y Divermega; iv) Recortes periodísticos que relatan aspectos relacionados con los sucesos del 27 15 Expediente: 25000-23-36-000-2015-02602-01 (58884) Demandante: Divermega S.A.S. de agosto de 2013 en el municipio de Facatativá; y v) CDs contentivos de noticias emitidas por un noticiero, sobre lo acontecido.

En todo caso, cabe advertir que la Subsección reitera el criterio de la Sala Plena de la Corporación43, que indica que los informes de prensa no tienen por sí solos la suficiencia para probar la existencia y veracidad de la situación que narran y/o describen por lo que su eficacia probatoria depende de su conexidad y coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente, y en el caso aunque da cuenta de un hecho notorio como lo es los actos vandálicos ocurridos el 27 de agosto de 2013, no sirve como indicador para deducir la falla que produjo el daño. 4.2.

Sobre los presupuestos procesales 4.2.1. La Sala conoce el caso objeto de estudio, habida consideración de la competencia que le asiste para ello, por tratarse de un proceso con vocación de segunda instancia44 y que supera la cuantía de la demanda exigida en el artículo 157 de la Ley 1437 de 201145. 4.2.2. Ahora, el daño objeto de las pretensiones indemnizatorias de la parte actora (las afectaciones al establecimiento de comercio “Casino Royal Facatativá VII”) ocurrió el 27 de agosto de 2013; por lo que en este caso el plazo para presentar la demanda de reparación directa se extendió, inicialmente, hasta el 28 de agosto de 2015, según lo preceptuado en el literal i) del numeral 2 del artículo 16446.

La sociedad demandante solicitó celebración de la audiencia de conciliación prejudicial el 18 de agosto de 201547, esto es, cuando faltaban diez días para fenecer el anterior término inicial. La audiencia de conciliación prejudicial se realizó el 10 de noviembre de 201548, por lo que, conforme a los preceptos de la Ley 640 de 2001 y del Decreto 1716 de 2009, el plazo se extendió hasta el 20 de noviembre de 2015.

Como la sociedad actora presentó demanda el 17 de noviembre de 201549, el ejercicio del medio de control fue oportuno. 4.2.3. Divermega está legitimada en la causa por pasiva, al encontrarse debidamente acreditado que es la propietaria del establecimiento de comercio “Casino Royal Facatativá VII”, objeto del daño cuya reparación se depreca en la demanda50.

En cuanto al extremo pasivo de la controversia, la Nación, representada por el Ministro de Defensa Nacional, el Director de la Policía Nacional o sus correspondientes delegados, y el municipio de Facatativá, representado por el Alcalde o su delegado, están legitimados, por cuanto al ente municipal y a la institución 43 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 29 de mayo de 2012, exp. 11001- 03-15-000-2011-01378-00. 44 Artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 615 de la Ley 1564 de 2012 “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos (…)”. 45 Artículo 152 de la Ley 1437 de 2011.

“Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 6. De los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. La pretensión mayor de la demanda está tasada en la suma de $464.879.034.

Escrito de demanda. Folio 11, cuaderno 1. El SMLMV, para el año 2015, está tasado en $644.350. 46 En el literal i) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, el legislador estableció que las demandas deben presentarse en un término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño antijurídico del que se reclama su indemnización, o desde el momento en el que la demandante tuvo o debió tener conocimiento de aquel “si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”. 47 Constancia de conciliación prejudicial.

Folios 69 a 71, cuaderno 2. 48 Ibid. 49 Demanda. Folio 15 (anverso), cuaderno 1. 50 Conforme al certificado de matrícula del establecimiento de comercio “Royal Casino Facatativá VII”, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. Folio 25, cuaderno 2. 16 Expediente: 25000-23-36-000-2015-02602-01 (58884) Demandante: Divermega S.A.S. policial les correspondía velar por la vida, integridad y bienes de los ciudadanos, durante las manifestaciones sociales ocurridas el 27 de agosto de 2013, conforme a lo dispuesto en los artículos 218 y 315 de la Constitución51; así que es objeto de discusión el cumplimiento o no de dichos mandatos por parte de esas autoridades el día de los hechos de la demanda. 4.3.

Solución al primer problema jurídico – juicio de imputación 4.3.1. En relación con las controversias cuyo objeto de discusión sea el daño antijurídico causado en el marco de unas protestas sociales, cabe advertir que es válido encontrar procedente la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad del Estado para resolver este tipo de conflictos jurídicos52, siempre que las condiciones circunstanciales del hecho generador del daño giren en torno al despliegue de una actividad estatal legítima que haya roto el equilibrio de las cargas públicas (daño especial) o al ejercicio de una actividad peligrosa, como el uso de armas de dotación oficial o la conducción de vehículos automotores, entre otros, respecto de la cual pueda identificarse un incremento del riesgo que de suyo tuviera tal actividad (riesgo excepcional).

Sin embargo, como en este caso no es materia de análisis ninguno de los anteriores supuestos, pues el daño que aquí se reclama se produjo al margen de la actuación del Estado, en tanto fue ocasionado por terceros y, además, lo que protesta la parte actora es una conducta omisiva de las demandadas, consistente en no brindar las medidas necesarias para impedir que el establecimiento de comercio “Casino Royal Facatativá VII” fuera objeto de actos vandálicos, a la Sala, contrario a lo que consideró el Tribunal, le compete adelantar el juicio de imputación en el marco del régimen de falla en el servicio, de tal manera que, para estructurar la responsabilidad de los agentes estatales, no se acuda a la preponderancia del nexo causal como vínculo de enlace entre la conducta desplegada por la administración y el daño producido, sino al examen del daño antijurídico ocasionado por la omisión en el cumplimiento de los deberes, dado que la inacción no puede, por elemental consideración de lógica formal, oficiar como causa53.

En estos eventos, el juicio de imputación no se trunca ante la ausencia de una conducta positiva que sirva de enlace para el resultado dañoso, porque ello implicaría dejar de lado el comportamiento falente de la Administración, a sabiendas que aquél constituye, por excelencia, el factor de atribución de responsabilidad. Entonces, implica esto que el juicio de imputación se consolida no solamente desde el plano eminentemente fáctico, sino también desde una perspectiva jurídica que pone en órbita los deberes que el ordenamiento jurídico deposita en la función y el servicio público y que, cuando son inactuados u omitidos, defraudan ese “deber ser” de la Administración que ha sido instituido para confianza de los administrados en el marco de un Estado Social de Derecho, que esperan que los agentes estatales, indistintamente de algún resultado, o de las posibilidades de evitación de un daño, lleven a cabo una conducta que normativa y funcionalmente está prevista y ordenada, sin posibilidad alguna de optar por un proceder alterno o decidir a su arbitrio su ejecución54. 51 Artículo 315 de la Constitución. “Son atribuciones del alcalde: (…) 2.

Conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del Presidente de la República y del respectivo gobernador. (…)”. Artículo 218 ejusdem. “La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

(…)”. 52 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 23 de noviembre de 2016, exp. 38309. 53 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del 28 de febrero de 2020, exp. 54515; del 6 de julio de 2020, exp. 49333; y del 11 de noviembre de 2020, exp. 50668. 54 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 14 de junio de 2018, exp. 45951. 17 Expediente: 25000-23-36-000-2015-02602-01 (58884) Demandante: Divermega S.A.S. En atención a lo anterior, y dada las circunstancias específicas que giran en torno a la controversia objeto de estudio, corresponde a la Sala establecer si la Policía Nacional y/o el municipio de Facatativá incurrieron o no en omisiones, o adoptaron procederes alternos a los funcionalmente establecidos, por los que, a partir de un juicio de imputación jurídica, se les deba atribuir responsabilidad por los hechos ocurridos el 27 de agosto de 2013, que trajeron como consecuencia los daños que sufrió el establecimiento de comercio “Casino Royal Facatativá VII”. 4.3.2.

Desde el ámbito normativo, el artículo 218 de la Constitución define a la Policía Nacional, como un cuerpo armado permanente de naturaleza civil que tiene el deber de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y las libertades públicas, y de asegurar que los habitantes del país convivan en paz. De manera más precisa, la Ley 62 de 199355, en su artículo 1°, establece que la Policía está instituida “para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

Adicionalmente, el artículo 2° de esta última norma dispone que el servicio público de policía tiene un carácter eminentemente comunitario, preventivo, educativo, ecológico, solidario y de apoyo judicial, por estar orientado al mantenimiento de la armonía social, a la búsqueda del respeto recíproco entre los administrados y los agentes estatales, y a la convivencia humana.

Por otra parte, el artículo 315 de la Carta Política de 1991 establece que los alcaldes, como primera autoridad de policía del municipio, tienen la carga de adoptar las medidas necesarias para asegurar la conservación del orden público en el territorio a su cargo. En forma más concreta, la Ley 136 de 1994, en su artículo 91, preceptúa que los alcaldes municipales, en relación con el mantenimiento del orden público, deben, entre otras funciones: i) dictar órdenes para el mantenimiento del orden público o su restablecimiento de conformidad con la ley, y, si fuera del caso, adoptar medidas tales como: a) restringir y vigilar la circulación de las personas por vías y lugares públicos; b) decretar el toque de queda; c) restringir o prohibir el expendio y consumo de bebidas embriagantes; y d) requerir el auxilio de la fuerza armada en los casos permitidos por la Constitución y la ley; ii) promover la seguridad y convivencia ciudadana mediante la armónica relación con las autoridades de policía y la fuerza pública; y iii) diseñar, implementar, liderar, desarrollar y promover planes integrales de seguridad y convivencia ciudadana, para garantizar instrumentos efectivos contra la delincuencia urbana y rural. 4.3.3.

Pues bien, conforme a la valoración de las pruebas aportadas al plenario, la Sala considera que no hay elementos de juicio suficientes para encontrar, en el plano de la imputación jurídica, que los demandados omitieron el cumplimiento de las funciones que legal y constitucionalmente les han sido atribuidas, en cuanto al mantenimiento del orden público en escenarios de protestas sociales.

Todo esto, con sustento en los motivos que se pasarán a exponer. En primer lugar, cabe decir, frente a lo manifestado en los alegatos de conclusión de la accionante, que puede ser plausible comprender que, antes del día de las manifestaciones, a la demandante no le asistía la carga de requerir ante la autoridad competente, protección especial para el establecimiento de comercio “Casino Royal Facatativá VII”, si no hay pruebas en el plenario que demuestren la manera en que, con anterioridad a la ocurrencia de los hechos, Divermega ya conocía la amenaza que 55 "Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República". 18 Expediente: 25000-23-36-000-2015-02602-01 (58884) Demandante: Divermega S.A.S. corrían los bienes relacionados con su actividad comercial, y que por ello, tenía el deber de poner en conocimiento dicha situación ante los órganos oficiales pertinentes, para que aquellos adoptaran las medidas necesarias para evitar su consumación. Tampoco puede estimarse un escenario absurdo en el que la totalidad de las jornadas de protestas en el municipio de Facatativá siempre deben contar con un requerimiento ante los órganos oficiales, por parte del sector del comercio, para exigir una protección especial, por un lado, si no se cuentan con factores ciertos y veraces que alerten la posibilidad de ocurrir un desmán en su contra, y, por el otro, porque ello supondría una precalificación injustificada en contra de la realización de manifestaciones sociales, que por su naturaleza deben estar inmersas en una connotación cívica y pacífica.

Sin embargo, lo que si no puede ser de recibo de la postura planteada por la parte actora, es que se asuma que la administración municipal de Facatativá o la Policía Nacional, antes de que se produjeran los sucesos del 27 de agosto de 2013, ya habían sido advertidos de la infiltración que pretendían unas personas en la marcha estudiantil, para cometer actos vandálicos en contra de establecimientos de comercio.

Esto, porque en el expediente no hay un medio de convicción que certifique dicha alerta inicial que estuviera a disposición de la administración. Lo único que puede denotarse de las pruebas incorporadas en este proceso, es que la Policía Nacional sí tenía certeza de la jornada de protestas que adelantarían los estudiantes, y que, en un documento56, enlistó de manera genérica una serie de situaciones que se podían presentar (como hurtos, daños a residencias, riñas callejeras, bloqueos en las vías), pero sin dar cuenta de labores de investigación que hayan permitido identificar el riesgo que corrían los establecimientos de comercio en la calle de los abogados del municipio, la planeación de unas acciones en contra de miembros del sector del comercio, o al menos la infiltración de personas en la marcha estudiantil, con fines ajenos a ella.

De hecho, tampoco puede predicarse que para la administración municipal y la fuerza pública había un contexto perceptible de suponer el ataque al casino, por el simple hecho de haber una multitud de personas en el sector de comercio que confluía con el desplazamiento de la manifestación; además de que la actividad económica que desarrollaba el casino no estaba relacionada con el motivo de la protesta, este era, la deficiencia o ausencia de políticas públicas en materia agraria.

En segundo lugar, los señores Poveda Morero y Valencia Torres, quienes no son testigos objeto de sospecha57 por no tener actualmente vínculo alguno con el extremo activo de la controversia, para el momento de rendir testimonio, afirmaron que, en el instante en que comenzaron los desmanes en el casino, el segundo de los nombrados, como administrador del casino, y las personas que se encontraban al interior del establecimiento de comercio intentaron, sin éxito, comunicarse vía telefónica con la fuerza pública, para que los auxiliara frente a los actos que estaban cometiendo los vándalos, porque no les contestaron ni siquiera la llamada.

Asimismo, el señor Valencia Torres plantea un escenario en el que miembros del grupo antimotines de la Policía, situados en una de las calles del municipio, ignoraron su solicitud de auxilio. De lo anterior, esta Subsección echa de menos un elemento material probatorio que respalde el acaecimiento de tales circunstancias, o, al menos, que pudiera dar cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentaron aquellos sucesos58. 56 Ver numeral 4.1.5. de esta providencia. 57 Código General del Proceso.

“Artículo 211. Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”. 58 Ver numeral 4.1.12. de esta providencia. 19 Expediente: 25000-23-36-000-2015-02602-01 (58884) Demandante: Divermega S.A.S. En tercer lugar, esta Subsección ha indicado que, frente a las medidas relacionadas con el mantenimiento del orden público, “debe juzgarse la posibilidad de resistir las acciones violentas, de acuerdo con la capacidad operativa y los medios de los que dispone el Estado” y analizarse “según la magnitud de las alteraciones que se presentan en determinado momento”59.

Por este motivo, frente a una supuesta responsabilidad de las demandadas por no evitar los desmanes iniciados desde la plaza central del municipio de Facatativá, es importante comprender que es un hecho notorio que las manifestaciones sociales, relacionadas con el denominado “Paro Nacional Agrario”, se desarrollaron en más de diez departamentos del país entre mediados de agosto y septiembre del año 2013; situación que obligó a la Policía Nacional a implementar un plan de acción en el que se distribuyeran sus unidades en las distintas zonas de protesta, pero especialmente en los puntos que se reconocían críticos, por ser focos de posibles bloqueos viales o actos de violencia; así que no era posible contar con la totalidad de miembros de la fuerza pública (ni siquiera con todos los que estuvieran disponibles para el departamento de Cundinamarca) para atender lo ocurrido en el municipio de Facatativá el 27 de agosto de 2013, más aun cuando el escenario previsto era una marcha estudiantil de carácter pacífico; y mucho menos la percepción de un Estado ideal, en el que la fuerza pública, bajo una omnipresencia, pudiera responder instantáneamente ante cualquier circunstancia que podría acarrear cada bien inmueble del municipio, por cuenta de unas manifestaciones sociales.

En ese sentido, la Policía Nacional sabía de la realización de las manifestaciones e hizo uso de las unidades, incluyendo personal del escuadrón móvil antidisturbios, que tenían disponibles para brindar acompañamiento a aquella jornada, porque así lo confirma la prueba documental del expediente y uno de los testigos de la parte demandante, quien reconoció haberse percatado del momento en que la fuerza pública lanzó gases lacrimógenos para disuadir a las personas que pretendían atentar en contra del edificio de la Alcaldía municipal; no obstante, fue de tal magnitud la cantidad de personas que participaron en los actos vandálicos y el desproporcionado número de actos violentos cometidos por aquellos, que no pudo ser resistido por las autoridades presentes para ese momento, al punto que se vieron en la necesidad de acudir al Ejército Nacional, que siempre se constituye como el último recurso frente a este tipo de contextos, dada la gravedad presentada.

Frente a este último punto, es del caso resaltar que, por la información suministrada en el consejo de seguridad realizado el día de los hechos60, no se encuentra una falta de justificación del lapso que transcurrió entre el momento de inicio de los desmanes (aproximadamente a las 5.00 p.m.) y el de solicitar apoyo a la institución castrense (6:00 p.m.), si está claro que en un principio la fuerza pública, en la medida de sus posibilidades, realizó las actuaciones dirigidas a buscar restablecer el orden público.

Ahora, también es de resaltar la regulación que adoptó la administración municipal de Facatativá a través de algunos decretos, en cumplimiento de sus funciones, para efectos de imponer una serie de medidas que tuvieran algún grado de incidencia en el control de las manifestaciones sociales que se llevarían a cabo con motivo del “Paro Agrario”, y que son necesarias en este tipo de acontecimientos, por lo reglado en el artículo 91 de la Ley 134 de 1994.

En cuarto lugar, en la demanda se afirma que “desde horas muy tempranas del día ya era evidente la reunión de personas”61 ubicadas en el sector del comercio. De esto, llama la atención que si la sociedad demandante, para ese momento, conocía esta 59 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 26 de febrero de 2021.

Exp. 39063. 60 Acta de consejo de seguridad. Folio 171, cuaderno 1. 61 Demanda. Folio 4, cuaderno 1. 20 Expediente: 25000-23-36-000-2015-02602-01 (58884) Demandante: Divermega S.A.S. situación que, en su parecer, resultaba anómala, ¿por qué no la puso en conocimiento frente a las autoridades respectivas?, de tal manera que en el plenario hubiera certeza, a través de medios de prueba, del interés del actor por advertir ante los órganos oficiales cualquier factor de riesgo que pudiera estar presente respecto del establecimiento de comercio de su propiedad.

En definitiva, está visto que las demandadas desplegaron las acciones que, conforme a su capacidad y nivel de actuación les era posible y, si bien ello no resultó suficiente dadas las proporciones de los actos vandálicos, lo cierto es que no es factible enrostrarles responsabilidad por los daños que sufrió el casino, pues no se demostró una omisión concreta de su parte, máxime que el hecho de que no hubieran estado presentes de forma inmediata en el lugar de los acontecimientos obedeció a argumentos razonables, en tanto estaban desplegadas atendiendo otros puntos críticos del municipio y, les era materialmente imposible, en tales circunstancias, dar cobertura de seguridad en todo el casco urbano. 4.3.4.

Por los motivos expuestos, no está probado que la imputación del daño causado a la sociedad demandante recae sobre las demandadas, por desconocer los deberes que les asistía cumplir, para efectos de no poner en riesgo la seguridad y el bienestar de la comunidad; y, entonces, a la Sala le corresponderá revocar la decisión del fallo de primera instancia, y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

V. COSTAS El concepto de costas procesales está íntimamente relacionado con todos los gastos o expensas necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza, que se denominan gastos ordinarios; de igual manera, incluye las agencias en derecho que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento de la parte vencedora en el litigio.

El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que “la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. En ese orden de ideas, el numeral 1° del artículo 365 del CGP prevé que “[s]e condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código”. De acuerdo con las anteriores consideraciones y en atención a que se resolverá desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo de primera instancia, resulta procedente condenar a la apelante a pagar las costas causadas en ambas instancias; erogación económica que deberá ser liquidada, de manera concentrada, por el Tribunal de primera instancia, de conformidad con el artículo 366 del CGP.

Ahora bien, esta Sala fija agencias en derecho por 0.01%, de acuerdo con las tarifas establecidas en el Acuerdo No.1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura62. 62 Acuerdo No. 1887 de 2003, artículo 3.1.3. “Segunda instancia. Sin cuantía: Hasta siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. 21 Expediente: 25000-23-36-000-2015-02602-01 (58884) Demandante: Divermega S.A.S. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLÁRASE fundado el impedimento manifestado por el magistrado Nicolás Yepes Corrales.

SEGUNDO: REVÓCASE la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, y, en su lugar, NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda, conforme a las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: CONDÉNASE EN COSTAS a la parte demandante a pagar las costas causadas en ambas instancias, para lo cual, el Tribunal de primera instancia deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP, teniéndose en cuenta que en esta instancia se fijaron agencias en derecho por 0.01% del monto de las pretensiones.

CUARTO: Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Cópiese, Notifíquese, Cúmplase VF SJVV JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado (E) Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente