Radicación: 11001-03-15-000-2023-03834-00 Demandante: Napoleón Botache Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-03834-00 Demandante: NAPOLEÓN BOTACHE DÍAZ Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN -DIRECCIÓN EJECUTIVA- Temas: Tutela contra acto administrativo de reubicación. No se cumplen las condiciones para acreditar un perjuicio irremediable con el fin de habilitar el ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por el señor Napoleón Botache Díaz, quien actúa en nombre propio, “como mecanismo transitorio”, contra la Fiscalía General de la Nación -Dirección Ejecutiva-, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, defensa, contradicción, imparcialidad, así como el derecho colectivo de acceso al servicio público de justicia y a su protección eficaz y oportuna “de los usuarios del sistema de justica que tienen solicitudes y trámites pendientes en el despacho de la Fiscalía 73 Delegada de la DEEDD, vulnerados, supuestamente, con las Resoluciones Nos. 2577 de 19 de abril de 2023 y 4933 de 7 de julio de 2023, mediante las cuales se ordenó, en su orden, la reubicación del demandante y resolvió no reponer dicha decisión y negó por improcedente el recurso de apelación. I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El accionante relató que la directora ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación expidió la Resolución No. 2577 de 19 de abril de 2023, en la que se ordenó reubicar, por necesidades del servicio, el empleo de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos del que es titular, “de la Dirección Especializada de Extinción del Derecho de Dominio a la Dirección Seccional de Bogotá”.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03834-00 Demandante: Napoleón Botache Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Afirmó que contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, en los que sustentó en que el acto administrativo “no obedece realmente a necesidades del servicio como allí se indicó, sino que tiene motivación en un sistemático acoso laboral orquestado por el señor FRANCISCO ROBERTO BARBOSA DELGADO”.

Por último, manifestó que mediante Resolución No. 4933 de 7 de julio de 2023, la directora ejecutiva no repuso la Resolución No. 2577 de 19 de abril de 2023 y negó por improcedente el recurso de apelación. 2. Fundamentos de la acción El demandante presentó acción de tutela, como mecanismo transitorio, en procura de que el juez constitucional proteja los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, defensa, contradicción, imparcialidad, así como el derecho colectivo de acceso al servicio público de justicia y a su protección eficaz y oportuna, vulnerados, supuestamente, con las Resoluciones Nos. 2577 de 19 de abril de 2023 y 4933 de 7 de julio de 2023, mediante las cuales se ordenó la reubicación del empleo que ocupa el demandante y resolvió no reponer dicha decisión y negó por improcedente el recurso de apelación. Luego de hacer referencia a los argumentos que sustentaron la declaratoria de improcedencia del recurso de apelación contra la citada decisión administrativa, indicó que en el trámite administrativo no cuenta con ningún otro recurso jurídico para defender sus derechos, a lo que agregó que aunque cuenta con el medio de control para reprochar los actos administrativos en la jurisdicción contencioso administrativa, el mismo resultaría ineficaz frente a la afectación a los derechos invocados, toda vez que según la Circular No. 0031 de 2 de noviembre de 2022, cuenta con un escaso término de 8 días para legalizar o formalizar la reubicación, tiempo que inició el 11 de julio de 2023 y llegaría hasta el 21 del mismo mes y año, razón por la cual, afirma, acude a la solicitud de amparo constitucional como mecanismo de protección transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Insistió en que ha sido objeto de acoso laboral, lo que “tiene como finalidad producir en mi sentimientos de frustración, aburrimiento, desesperanza; asimismo, lograr que mi rendimiento laboral baje al punto que no supere los compromisos adquiridos con la entidad para luego ser despedido de mi cargo”. De igual forma, se refirió a los resultados de la gestión realizada en el primer semestre del presente año, con el fin de que sean comparados con los obtenidos por los otros fiscales delegados que realizan la misma función. Se refirió a que los continuos cambios generan traumatismos, a lo que agregó que está pendiente por resolver varios derechos de petición, solicitudes de entrega de automotores y presentación de demandas, las cuales relacionó en el escrito de tutela.

Sostuvo que “es indispensable que el juez(a) de conocimiento de la presente acción constitucional conceda la presente acción de tutela como mecanismo transitorio, a fin de evitar perjuicios irremediables, no solo al servidor que se opone a ser reubicado de forma injusta (castigo), sino también de los ciudadanos que Radicación: 11001-03-15-000-2023-03834-00 Demandante: Napoleón Botache Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 tienen trámites pendientes con el suscrito como titular del despacho fiscal 73 de la DIRECCIÓN ESPECIALIZADA DE EXTINCIÓN DEL DERECHO DE DOMINIO DE LA FISCALÌA GENERAL DE LA NACIÓN”, lo que sustentó en los artículos 6 y 8 del Decreto 2591 de 1991.

Afirmó que previo a interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debe agotar la conciliación prejudicial, lo que puede tardar alrededor de dos a tres meses. Resaltó que la Resolución No. 4933 de 7 de julio de 2023, vulneró el debido proceso pues “el recurso de reposición en el No. 7, presentado el día cuatro (4) de mayo del año que avanza en contra de la Resolución No. 2577 del 19 de abril de 2023, se solicitó la práctica de once pruebas”.

Agregó que la vulneración del derecho al debido proceso se fundamenta en el artículo 79 de la Ley 1437 de 2011, en lo relativo a la práctica de pruebas para resolver los recursos en sede administrativa. Agregó que “con la práctica de esas pruebas se pretende acreditar que la Resolución No. 2577 del 19 de abril de 2023, obedece a un evidente ABUSO DE PODER, por parte del señor FRANCISCO ROBERTO BARBOSA DELGADO, en el cual la señora ASTRID TORCOROMA ROJAS SARMIENTO, es un instrumento fungible de ejecución del designio criminal del primero”.

Señaló que el argumento de que se negara la práctica de pruebas, fue el hecho de que con estas el actor pretende controvertir el acto administrativo de reubicación, lo que desconoce su derecho a contradecir la Resolución No. 2577 de 19 de abril de 2023, lo que, a su vez, vulnera los principios de imparcialidad, moralidad y a la defensa establecidos en el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011.

Finalmente, manifestó que “se omite hacer un análisis integral de los medios de prueba, tanto de las aportadas como de las practicadas; pero como ni se realizaron las solicitadas, ni se analizaron las aportadas, sino que se mira el video de grabación y la incapacidad de la servidora solicitada como hecho aislado, más la parcialidad de la servidora que resuelve, no puede llegar a otra consideración diferente a que las mismas no son conducentes, pertinentes, ni útiles.

La vía de hecho se presenta cuando el acto administrativo se soporta exclusivamente en argumentos de tipo jurídico y olvida la construcción probatoria de los hechos, por lo que nos preguntamos que solidez y legalidad puede tener ese documento”. 3. Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “PRIMERO: Declarar violado los derechos al debido proceso, la contradicción, la defensa, la valoración probatoria del accionante con la expedición la Resolución No. 2577 del 19 de abril y 4933 del 07 de julio de 2023.

SEGUNDO: Declarar violado los derechos Acceso al servicio público de justicia y a su prestación eficaz y oportuna. De los usuarios del sistema de justicia que tienen solicitudes y trámites pendientes en el despacho de la Fiscalía 73 Delegada de la Radicación: 11001-03-15-000-2023-03834-00 Demandante: Napoleón Botache Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 DEEDD al reubicar injustamente y sin ningún motivo cierto y real al accionante del despacho fiscal en que cumple su función sin que exista una motivación legal.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior se ordene a la señora ASTRID TORCOROMA ROJAS SARMIENTO, no aplicar la Resolución No. 2577 del 19 de abril y 4933 del 07 de julio de 2023, hasta tanto la jurisdicción contenciosa administrativa no decida la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se interpondrá de forma oportuna, tal como lo dispone el inciso final del artículo octavo del Decreto Ley 2.591 de 1991”. 4.

Pruebas relevantes El demandante allegó, junto con el escrito de tutela, los siguientes documentos: • Resolución No. 2577 de 19 de abril de 2023, mediante la cual se dispuso la reubicación del señor Napoleón Botache Díaz. • Recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución No. 2577 de 19 de abril de 2023. • Resolución No. 4933 de 7 de julio de 2023, en la que no se repuso el acto administrativo de reubicación y se negó por improcedente el recurso de apelación. • Copia del auto de 26 de julio de 2023 del Procurador 196 Judicial I para Asuntos Administrativos de Bogotá, mediante el cual se inadmitió la solicitud de conciliación del señor Napoleón Botache Díaz contra la Fiscalía General de la Nación. 5.

Trámite procesal Por auto de 14 de julio de 2023, el Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá remitió por competencia la acción de tutela al Consejo de Estado. El expediente fue remitido mediante correo electrónico del mismo día. Mediante auto de 25 de julio de 2023, el despacho de la magistrada sustanciadora admitió la demanda y ordenó notificar al accionante, a las autoridades judiciales accionadas, así como a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 75691 a 75694 de 27 de julio de 2023 1, con el fin de notificar a las partes. El expediente de tutela ingresó al despacho para fallo el 8 de agosto de 2023. 6. Oposición 6.1. Respuesta de la Fiscalía General de la Nación 6.1.1. Por medio de oficio de 28 de julio de 2023, la directora ejecutiva de la entidad solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad ni demostró la configuración de un perjuicio irremediable. 1 La parte accionante, la autoridad judicial demandada y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: napoleon.botache@fiscalia.gov.co; nbotachediaz@gmail.com, jur.notificacionesjudiciales@fiscalia.gov.co; juridicanotificacionestutela@fiscalia.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, deajnotif@deaj.ramajudicial.gov.co.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03834-00 Demandante: Napoleón Botache Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Afirmó que la Fiscalía General de la Nación puede realizar movimientos de personal por estrictas necesidades del servicio, máxime cuando los servidores al aceptar el cargo en el que fueron nombrados tienen conocimiento de la facultad ius variandi de la entidad debido al carácter global y flexible de la planta de personal que permite que sean reubicados en cualquier parte del territorio nacional, situación que no es ajena al accionante.

Sostuvo que el demandante puede desarrollar sus reproches relacionadas con el acto administrativo de reubicación a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que puede solicitar medidas cautelares, como la suspensión de los efectos de la decisión. Indicó que en la Resolución No. 2577 de 19 de abril de 2023 se motivó suficientemente, sin que sea necesario desarrollar páginas extensas, pues solo es pertinente indicar de manera concreta el motivo que lleva a la administración a adoptar la decisión de reubicación. Señaló que el cumplimiento de sus labores hace parte de sus deberes como servidor público y, en consecuencia, la buena conducta y el desempeño en sus actividades, es lo que se espera, mas no es una limitante para ejercer la facultad con que goza la Fiscalía General de la Nación. Resaltó que la reubicación que se realizará al demandante no desmejora sus derechos laborales ni prestacionales, toda vez que el cargo es el mismo, por lo que su estabilidad laboral no se verá afectada.

Agrego que la oficina de salud ocupacional adscrita a la Subdirección de Talento Humano de la entidad verificó las condiciones de salud y demás particulares, y concluyeron que el accionante no presenta restricciones ni condiciones que impidieran su reubicación. De otro lado, afirmó que el recurso de apelación contra la Resolución No. 2577 de 19 de abril de 2023, no resultaba procedente en virtud del artículo 74 de la Ley 1437 de 2011, disposición que establece que no habrá apelación contra las decisiones de los ministros, directores de departamentos administrativos, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas ni de los directores u organismos superiores de los órganos constitucionales autónomos, pues el acto administrativo de la directora ejecutiva “subroga al Fiscal General de la Nación”, Por otra parte, sostuvo que a la queja presentada por el actor se le corrió traslado a la Secretaría del Comité de Convivencia Laboral del Nivel Central para su trámite pertinente.

Indicó que de enero a abril de 2023 se han realizado traslados y reubicaciones de servidores de forma generalizada, basados en las necesidades del territorio nacional. Radicación: 11001-03-15-000-2023-03834-00 Demandante: Napoleón Botache Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Para terminar, manifestó que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues el actor cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, además que no demostró la configuración de un perjuicio irremediable que amerite medidas urgentes e impostergables por parte del juez de tutela, como mecanismo transitorio. 6.1.2.

En oficio de 31 de julio de 2023, el director de asunto jurídicos del ente acusador pidió que se declare la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad relacionadas con el amparo al derecho fundamental al debido proceso y la orden de reintegro al cargo que desempeñaba con anterioridad a la reubicación. Igualmente, que se niegue la pretensión relacionada con el acceso a la administración de justicia de los usuarios que ostenta trámites ante la oficina del demandante.

Afirmó que el demandante por los mismos hechos presentó otra acción de tutela, la cual le correspondió el radicado No. 11001-31-09-014-2023-00116-01, resuelta por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en fallo de 26 de junio de 2023. Sostuvo que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues el accionante aceptó en el escrito de tutela que no ha presentado la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, ni la solicitud de conciliación prejudicial ante el Ministerio Público.

Por último, resaltó que el accionante cuenta con las medidas cautelares establecidas en el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, entre esas, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. 6.2. Respuesta de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial En oficio de 31 de julio de 2023, el abogado de la División de Procesos de la Unidad de Asistencia Legal solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que no fue la entidad que expidió el acto administrativo de reubicación ni tuvo injerencia frente a dicha decisión. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Cuestiones previas 2.1. En primer lugar, respecto a la solicitud de la Dirección Ejecutiva de Administración judicial relacionada con su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, se advierte que en el auto admisorio de 25 de julio de Radicación: 11001-03-15-000-2023-03834-00 Demandante: Napoleón Botache Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 2023, proferido por la magistrada sustanciadora, no se vinculó a dicha entidad como demandada ni como tercero con interés, razón por la cual la Sala no considera necesario efectuar algún pronunciamiento sobre la solicitud realizada por la mencionada entidad. 2.2.

En segundo lugar, la Fiscalía General de la Nación advierte que en la acción de tutela con radicado No. 11001-31-09-014-2023-00116-01, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en fallo de 26 de junio de 2023, se pronunció sobre los mismos hechos que plantea el actor en la solicitud de amparo que ocupa la atención de la Sala.

Al respecto, se advierte que en la acción de tutela No. 11001-31-09-014-2023- 00116-01, se accedió al amparo del derecho fundamental de petición alegado por el señor Napoleón Botache Díaz, en razón a la falta de trámite de la queja por supuesto acoso laboral por parte de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación. Mientras que en la presente solicitud de amparo constitucional, lo que se reprocha son las Resoluciones Nos. 2577 de 19 de abril de 2023 y 4933 de 7 de julio de 2023, mediante las cuales el ente acusador procedió a reubicar al demandante.

Por lo anterior, la Sala evidencia que no se trata de un escenario de acción de tutela temeraria o que duplicidad de acciones, pues la solicitud de amparo que se mencionó en el referido informe responde a otra situación que no se debate en esta oportunidad. 3. Planteamiento del problema jurídico De conformidad con el escrito de tutela y los informes rendidos en el trámite constitucional, le corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se configuran los elementos de un perjuicio irremediable que habiliten la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, y si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, defensa, contradicción, imparcialidad, así como el derecho colectivo de acceso al servicio público de justicia y a su protección eficaz y oportuna “de los usuarios del sistema de justica que tienen solicitudes y trámites pendientes en el despacho de la Fiscalía 73 Delegada de la DEEDD”, con las Resoluciones Nos. 2577 de 19 de abril de 2023 y 4933 de 7 de julio de 2023, mediante las cuales la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación reubicó su empleo, sin que se valoraran todas las pruebas aportadas que demostraban que era injustificado. 4.

Procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Radicación: 11001-03-15-000-2023-03834-00 Demandante: Napoleón Botache Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En efecto, la acción de tutela se caracteriza por su naturaleza excepcional y subsidiaria, es decir, solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que éste no resulte eficaz para la protección de los derechos fundamentales y sea necesario adoptar una medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable.

De hecho, la posibilidad de presentar la acción de tutela como mecanismo transitorio lo dispone el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, así: “ARTICULO 8 - La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela.

Si no la instaura, cesarán los efectos de éste. Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso”.

A su turno, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 5 de marzo de 20142, consideró que no todo perjuicio irremediable conduce a la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, pues es necesario que además de esa entidad, tal daño sea injustificado, que no provenga de una acción legítima de la autoridad contra quien se interpone, que en términos generales corresponde a lo que la jurisprudencia sobre la materia, tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación, han denominado presupuestos de procedibilidad.

Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia SU-544 de 2001, indicó que la posibilidad de dar trámite a una petición de amparo como mecanismo transitorio requiere, en primer lugar, demostrar que es inminente un perjuicio irremediable para el derecho fundamental y, en segundo lugar, la existencia de otro mecanismo de defensa judicial.

Sobre este último, sostuvo, “considerado como instrumento judicial principal u ordinario, deberá ser de una entidad tal que por sus características pueda ser homologado temporalmente, es decir, mientras se tutela ‘transitoriamente’”. Estos elementos no pueden, nuevamente, considerarse en abstracto, sino a partir de las condiciones propias del proceso”.

Cabe resaltar que en cuanto al perjuicio irremediable, se deben seguir los criterios jurisprudenciales fijados por la Corte Constitucional en la sentencia T-225 de 2 Radicación 25000-23-42-000-2013-06871-01, M.P. Alfonso Vargas Rincón. Radicación: 11001-03-15-000-2023-03834-00 Demandante: Napoleón Botache Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 1993 3, reiterada, entre otras, en la SU-695 de 20154, según la cual debe comprobarse que el perjuicio alegado sea (i) inminente, es decir, que amenaza o está por suceder prontamente, esto es, tiende a un resultado cierto derivado de una causa que está produciendo la inminencia;

(ii) que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes, en el sentido de que se debe precisar una medida o remedio de forma rápida que evite la configuración de la lesión; (ii) grave, pues el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona, debe ser de gran intensidad y, por último, que (iii) la urgencia y la gravedad hagan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Por último, se debe recordar que en la sentencia T-127 de 2014 5, la Corte Constitucional indicó que “quien afirma una vulneración de sus derechos fundamentales con estas características debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria, pues la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones”. 5.

Estudio y solución del caso concreto 5.1. El señor Napoleón Botache Díaz, quien actúa en nombre propio, promovió acción de tutela como mecanismo transitorio, con el fin de que se conceda el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, defensa, contradicción, imparcialidad, así como el derecho colectivo de acceso al servicio público de justicia y a su protección eficaz y oportuna “de los usuarios del sistema de justica que tienen solicitudes y trámites pendientes en el despacho de la Fiscalía 73 Delegada de la DEEDD”, supuestamente vulnerados con las Resoluciones Nos. 2577 de 19 de abril de 2023 y 4933 de 7 de julio de 2023, mediante las cuales la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación realizó el traslado, sin que se valoraran todas las pruebas aportadas que demostraban que era injustificado. 5.2.

La Fiscalía General de la Nación en el informe rendido en este trámite constitucional, sostuvo que puede realizar movimientos de personal por estrictas necesidades del servicio, a lo que agregó que los servidores al aceptar el cargo en el que fueron nombrados tienen conocimiento de la facultad ius variandi de la entidad debido al carácter global y flexible de la planta de personal que permite que sean reubicados en cualquier parte del territorio nacional, situación que no es ajena al accionante.

Adicionalmente, manifestó que el actor no demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 5.3. La Sala conforme lo indica el demandante en el escrito de tutela, encuentra que las Resoluciones Nos. 2577 de 19 de abril de 2023 y 4933 de 7 de julio de 2023, son susceptibles de control a través del medio de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.

Justamente, 3 M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa. 4 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 5 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Radicación: 11001-03-15-000-2023-03834-00 Demandante: Napoleón Botache Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 conforme está probado en el expediente de tutela, el trámite de conciliación prejudicial se encuentra en curso, de lo cual da cuenta la copia anexa del auto inadmisorio de 26 de julio de 2023, en el que se demuestra que ante el Procurador 196 Judicial I para Asuntos Administrativos de Bogotá se tramita la solicitud de conciliación extrajudicial, con el fin de agotar el requisito de procedibilidad para demandar en nulidad y restablecimiento del derecho.

Pese a lo anterior, el señor Napoleón Botache Díaz manifestó en el escrito de tutela que presentó la solicitud de amparo como mecanismo transitorio por lo que, la Sala circunscribirá su análisis a determinar si existe o no un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela de manera transitoria. 5.4. En el asunto bajo examen, el señor Napoleón Botache Díaz pidió al juez constitucional que se habilitara la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, teniendo en cuenta la configuración de un perjuicio irremediable relacionado con el hecho de que se materializará la orden de reubicación, a pesar de encontrarse en curso la solicitud de conciliación prejudicial como requisito previo para demandar en nulidad y restablecimiento del derecho las Resoluciones Nos. 2577 de 19 de abril de 2023 y 4933 de 7 de julio de 2023.

Del análisis de los argumentos planteados por el accionante para demostrar la inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad del perjuicio alegado, la Sala observa que los mismos se sintetizan en que i) cuenta con ocho días para formalizar la reubicación; ii) el supuesto acoso laboral que considera se configura en el presente asunto y iii) el número de procesos que tiene a su cargo y el buen desempeño que ha tenido en el cargo.

Para la Sala, dichas razones no son suficientes, en clave iusfundamental para habilitar la procedencia de este mecanismo de protección constitucional como mecanismo transitorio, en tanto el término de 8 días obedece al trámite que se debe adelantar de conformidad con la Circular No. 0031 de 2 de noviembre de 2022. De otra parte, la queja por acoso laboral que alega el demandante se encuentra en trámite ante el Comité de Convivencia Laboral del Nivel Central y, finalmente, respecto a los procesos que se encuentran a su cargo y el buen desempeño en sus labores, no son argumentos que evidencien un perjuicio irremediable que deba ser soportado por el actor.

Valga recordar, como se indicó en las consideraciones de esta decisión, que el perjuicio irremediable alegado debe ser inminente, es decir, que amenaza o está por suceder prontamente, la urgencia de dictar medidas para conjurar el mencionado perjuicio, la gravedad se circunscribe a que el daño debe ser de gran intensidad y la impostergabilidad que obedece a la urgencia y a la gravedad, por lo que la tutela debe ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Aunado a lo anterior, es necesario que se alleguen las pruebas que demuestren la existencia del perjuicio irremediable. Pese a lo anterior, el accionante, junto con el escrito de tutela, no aportó pruebas que evidencien que la intervención del juez de tutela es necesaria frente a los efectos del acto administrativo de reubicación, pues lo único que allegó fue las resoluciones expedidas por la autoridad accionada, así como correos y las Radicación: 11001-03-15-000-2023-03834-00 Demandante: Napoleón Botache Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 peticiones que radicó ante la Fiscalía General de la Nación, así como las solicitudes radicadas por quienes adelantan procesos ante el ente investigador.

Es decir, el señor Napoleón Botache Díaz no acreditó (i) la afectación inminente de sus derechos, en la medida en que no se le ha suspendido el pago de su salario ni se demostró que fue reubicado a un cargo de menor jerarquía, además que ni siquiera cambió de ciudad, simplemente de dirección en la Fiscalía General de la Nación; (ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir la afectación, por cuanto no se observa que la intervención del juez constitucional sea imperiosa para garantizar sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia invocados en el escrito de tutela;

(iii) la gravedad, en la medida que los 8 días con los que contaba para formalizar la reubicación, la queja por acoso laboral y los procesos a su cargo, así como el buen desempeño del demandante, no son situaciones que puedan ser catalogadas como graves y que, automáticamente, habiliten la procedencia de la solicitud de amparo y, por último, (iv) el carácter impostergable, pues no se demostró que los efectos de la decisión de reubicación del empleo conlleven una vulneración actual de sus derechos fundamentales que amerite la intervención del juez constitucional con un amparo transitorio previo a la interposición de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

En ese sentido, la acción de tutela es improcedente en cuanto no demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en los términos que ha precisado la jurisprudencia constitucional, frente a las Resoluciones Nos. Resoluciones Nos. 2577 de 19 de abril de 2023 y 4933 de 7 de julio de 2023, que amerite la intervención inmediata del juez de tutela de manera transitoria mientras se surte el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que, valga indicar, cuenta con las medidas cautelares reguladas en el capítulo XI del título III de la Ley 1437 de 2011, incluidas las de urgencia. Por las razones expuestas, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela porque no se acreditó la configuración del perjuicio irremediable alegado por la parte actora, con el fin de habilitar su procedencia como mecanismo transitorio.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Napoleón Botache Díaz, quien actúa en nombre propio, contra la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Radicación: 11001-03-15-000-2023-03834-00 Demandante: Napoleón Botache Díaz Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado.

Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN