42 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 54001-23-33-000-2018-00268-01 (5953-2022) Demandante: Jeimy Tatiana Betancurt Escobar y otro Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional Tema: Naturaleza jurídica del informe administrativo por muerte.

Modificación de la calificación de «acto especial del servicio» a «en actos del servicio». Sentencia de segunda instancia __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que negó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes 1.1. La demanda y su subsanación 1.1.1. Pretensiones 1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo1, Jeimy Tatiana Betancurt Escobar, en nombre propio y representación de su menor hijo, Michael Steven Anturi Betancurt, solicitó la anulación de los siguientes actos administrativos: 1.1.

Resolución 00178 del 8 de febrero de 2017 expedida por el subdirector 1 En adelante CPACA. Radicado: 54001-23-33-000-2018-00268-01 (5953-2022) Demandante: Jeimy Tatiana Betancurt Escobar y otro general de la Policía Nacional, mediante la cual se reconoció la pensión de sobreviviente y se otorgó la compensación por muerte, de conformidad con el artículo 165 del Decreto 1212 de 1990, en concordancia con el artículo 28 del Decreto 4433 de 2004. 1.2.

Resolución 01304 del 10 de noviembre de 2017 expedida por el subdirector general de la Policía Nacional que resolvió el recurso de reposición contra el acto anterior. 1.3. Resolución 05649 del 17 de noviembre de 2017 expedida por el director general de la Policía Nacional que negó el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 00178 del 8 de febrero de 2017. 2.

Como consecuencia de lo anterior, se declarara que la muerte del teniente Jonathan Anturi Parra estuvo enmarcada dentro de los parámetros establecidos en el artículo 165 del Decreto 1212 de 1990, en concordancia con el artículo 27 del Decreto 4433 de 2004, esto es «muerte en actos especiales del servicio», como lo sostuvo el comandante de policía del departamento de Norte de Santander en la calificación inicial dada en el informe administrativo por muerte 038-2016. 3.

A título de restablecimiento del derecho pidió que (i) se ascendiera, en forma póstuma, al grado de capitán al teniente Jonathan Anturi Parra; (ii) se reconociera una compensación equivalente a 4 años de los haberes correspondientes al grado de capitán, así como el pago de la doble cesantía; (iii) se pagara una pensión mensual equivalente al 50% de las partidas computables para la asignación de retiro, a partir del 19 de junio de 2016, «liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro en el grado de Capitán, conferido póstumamente al Teniente JONATHAN ANTURI PARRA [ ], de conformidad con el numeral primero del artículo 27 del decreto 4433 de 2004 y el literal d del artículo 165 del decreto 1212 de 1990» [sic]. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 4. En la demanda se narraron los siguientes hechos: 4.1. El teniente Jonathan Anturi Parra ingresó el 20 de enero de 2009 a la Policía Nacional. 4.2. Convivía en unión marital de hecho con Jeimy Tatiana Betancurt Escobar desde el 19 de marzo de 2010 y de esta unión nació Michael Steven Anturi Betancurt. 4.3.

El 18 de junio de 2016, el subteniente Erickson Velásquez Ortiz, perteneciente a la SIPOL2, comunicó al jefe de información de turno de la estación de San Calixto (Norte de Santander) que por fuente humana se enteró de un posible hostigamiento, 2 Seccional de Inteligencia Policial. Radicado: 54001-23-33-000-2018-00268-01 (5953-2022) Demandante: Jeimy Tatiana Betancurt Escobar y otro el cual sucedió al día siguiente.

Ello se registró en el libro de minuta de guardia el mismo día a las 23:25 horas. 4.4. Al día siguiente, a las 18:24 horas, cuando se encontraba dentro de las instalaciones de una tienda, ubicada a 30 metros de la estación de policía, mientras realizaba algunas compras de víveres para abastecerla, fue impactado por un disparo a la altura de la clavícula derecha.

Murió de forma inmediata. 4.5. El ataque fue perpetrado mediante la modalidad de «francotiro», al parecer, desde una edificación en construcción que era colindante a la estación de policía, de acuerdo con lo manifestado por el comandante en el informe que rindió. 4.6. El 20 de junio de 2016, el intendente dirigió un oficio al teniente coronel que era comandante del Departamento de Policía de Norte de Santander, en el cual informó que era «el sitio más asequible para comprarlos, (refiriéndose a los víveres)», pues evitaban salir para evitar que fueran atacados «por un francotirador o emboscados durante el desplazamiento». 4.7.

El 22 de junio de 2016, se ordenó la apertura del informe administrativo prestacional por muerte 038-2016 para identificar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos. El 30 de junio de 2016 se rindió el informe y se calificó el fallecimiento como «muerte en actos especiales del servicio», de conformidad con lo previsto en el artículo 165 del Decreto 1212 de 1990, en concordancia con el artículo 27 del Decreto 4433 de 2004. 4.8.

Posteriormente, con ocasión de una respuesta a requerimiento en la que se indicó que la acción armada registrada «al parecer habría sido materializada por integrantes del grupo armado organizado “Los Pelusos”», pero que en la «jurisdicción también delinqu[ían] guerrilleros e integrantes de las RAT del ELN», el director general de la Policía Nacional modificó la calificación inicial y la enmarcó como «muerte en actos de servicio». 4.9.

Como consecuencia de esa modificación de la calificación, mediante la Resolución 00178 del 8 de febrero de 2017, se reconoció la pensión de sobrevivientes y compensación a Jeimy Tatiana Betancurt Escobar y su hijo, Michael Steven Anturi Betancurt. 4.10. Contra la anterior decisión presentaron recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos desfavorablemente a través de las Resoluciones 01304 y 05649 del 10 de noviembre y 17 de noviembre de 2017, respectivamente. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 5. Como normas violadas se citaron los artículos 1, 2, 3, 13, 44 y 83 de la Radicado: 54001-23-33-000-2018-00268-01 (5953-2022) Demandante: Jeimy Tatiana Betancurt Escobar y otro Constitución Política; 165 del Decreto 1212 de 1990; 27 del Decreto 4433 de 2004; y la Directiva 015 de 2016 suscrita por el ministro de defensa.

En el concepto de violación se argumentó lo siguiente: 6. Era «ilógico» el argumento expuesto por el director general de la Policía Nacional, al considerar que el teniente Jonathan Anturi Parra «se encontraba en una rutina normal de trabajo considerando que no existía ningún riesgo adicional que la hiciera siquiera alguna excepcional, cuando si bien es cierto el prenombrado se encontraba comprando víveres para el rancho de la estación, también lo [era], que la presencia de la Policía Nacional en este municipio, no [era] de simple vigilancia y control para prevenir delitos, pues [era] evidente que en el casco urbano de este municipio el Estado ha sido incapaz de mantener el ejercicio de la soberanía, prueba de ellos [eran] los constantes ataques perpetrados en los últimos años, contra los miembros de la Policía Nacional dentro del casco urbano de este municipio, en donde este tipo de ataque [era] repetitivo, considerando esta zona como de alto riesgo para los miembros de la Policía Nacional, en la cual [había] gran injerencia de grupos armados organizados y no simple delincuencia común, por ende la presencia de la Policía Nacional no se circunscib[ía] a solo vigilar y prevenir delitos, sino a ejercer la fuerza contra dichos grupos armados para poder recuperar el control de la soberanía en dicha zona, situación que [ponía] a los uniformados apostados en este municipio en un constante enfrentamiento» [sic]; por ello, se configuró una falla en el servicio. 7.

El acto acusado fue expedido con falsa motivación, en razón a que la muerte se debía calificar en los términos del artículo 165 del Decreto 1212 de 1990. Con el acto, la Dirección General de dicha institución desconoció (i) el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, en cuanto a lo que se consideraba como grupos armados ilegales;

(ii) las pruebas recaudadas por el comandante del Departamento de Policía de Norte de Santander; y (iii) la directiva 015 del 22 de abril de 2016, según la cual, «Los Pelusos» eran un grupo armado organizado que tenía injerencia en distintos municipios del departamento de Norte de Santander, entre ellos, San Calixto, es decir que si bien no tenían una ideología política, era considerado un grupo guerrillero porque atentaba contra la fuerza pública, instituciones del Estado y población civil; su violencia superaba los disturbios y tensiones internas; y tenían una organización con armas no convencionales. 8.

Adicionalmente, al expediente prestacional del patrullero Deimer Eduardo Ballesteros Mateus, fallecido el mismo día y en los mismos hechos, se adjuntó oficio suscrito por el jefe de inteligencia en el cual indicó que no había certeza de quiénes fueron los autores, «refiriendo que “AL PARECER fue obra del grupo denominado LOS PELUSOS, aunque en la zona [delinquían] milicias del ELN así como integrantes del denominado grupo armado “Los Pelusos”» [sic]. 1.2.

Contestación de la demanda 9. La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en lo siguiente. Radicado: 54001-23-33-000-2018-00268-01 (5953-2022) Demandante: Jeimy Tatiana Betancurt Escobar y otro 10. La institución adelantó las actuaciones administrativas correspondientes para esclarecer las circunstancias de modo, tiempo y lugar, tales como informes de los hechos, pruebas, investigaciones e informes administrativos; en consecuencia, la calificación de la muerte se estableció de acuerdo con el ordenamiento jurídico y fue suscrita por el funcionario competente. 11.

La muerte del teniente fue ocasionada por un ataque mediante la modalidad de franco tiro materializado por el grupo armado organizado «Los Pelusos», de acuerdo con las evidencias e información recolectada por la seccional de inteligencia del Departamento de Policía de Norte de Santander y la judicialización del hecho; fue por esta razón que la calificación fue «en actos especiales del servicio». 12.

El grupo delictivo «Los Pelusos» eran considerados como «una banda criminal, organizado dentro de su estructura criminal cuyo objetivo [era] beneficiarse económicamente de carácter particular bajo los delitos de narcotráfico, secuestros, extorsiones y su interés [era] mantener un control constante en la zona en la que [delinquía] y así continuar desarrollando actividades ilícitas, que si bien es cierto afecta[ban] los intereses de los particulares y el orden social, no [pretendían] desestabilizar la escultura y soberanía del Estado, al gobierno legalmente constituido o atentar contra la seguridad constitucional y el ejercicio de la democracia, es decir, su intención no [era] la derrocar el gobierno nacional por la vía armada e imponer un nuevo régimen político y social, razón por la cual no [era] considerada enemigo directo del Estado» [sic]. 13.

El teniente se encontraba en funciones propias de su cargo, en la rutina normal de trabajo como era la de proteger la vida de los habitantes del municipio de San Calixto, por lo tanto, la muerte no fue producto de lesiones ocasionadas como consecuencia de un combate u operación directa del enemigo del Estado y tampoco en mantenimiento o restablecimiento del orden público y, mucho menos, en actos especiales del servicio, pues «su deceso no se produjo como consecuencia de un acto heroico». 1.3.

La sentencia apelada 14. Mediante sentencia proferida el 15 de septiembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander resolvió negar las pretensiones de la demanda y no condenar en costas. 15. Para tal efecto, se detuvo en el marco normativo y jurisprudencial de los siguientes temas: (i) la presunción de legalidad de los actos administrativos y las causales de anulación; y (ii) las prestaciones derivadas de la muerte de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional.

A continuación, expuso los hechos probados y resolvió el caso concreto en los siguientes términos: 16. La parte no demandó la anulación de la decisión adoptada por el director general de la Policía Nacional el 9 de agosto de 2016, esto es la que modificó la Radicado: 54001-23-33-000-2018-00268-01 (5953-2022) Demandante: Jeimy Tatiana Betancurt Escobar y otro calificación de la muerte del teniente Jonathan Anturi Parra de «muerte en actos especiales del servicio» a «muerte en actos del servicio», por lo tanto, no se podían hacer valoraciones «sobre su supuesta ilegalidad, y por el contrario, ha de tenerse presente que el mismo goza de la presunción de legalidad». 17.

En el concepto de violación se sustentó la falsa motivación en la modificación de la calificación de la muerte del teniente, lo cual no era un argumento válido en razón a que el acto que así lo dispuso no fue objeto de control en el proceso. Además, la argumentación expuesta no evidenciaba la causal de nulidad porque se sustentó en la decisión adoptada el 9 de agosto de 2016 que se presume legal; por consiguiente, la consideración estaba ajustada a la realidad. 18.

Además, el ataque de ilegalidad se dirigió a que los autores materiales de la muerte fueron los integrantes del grupo delincuencial «Los Pelusos», aserto que no estaba demostrado en el proceso administrativo; sin embargo, en la primera calificación realizada por el comandante de la Policía de Norte de Santander el 30 de junio de 2016, ya se había indicado que el ataque fue ejecutado por dicha organización, de tal suerte que tampoco era cierto que fue el director general quien afirmó que las acciones habían sido perpetradas por tal grupo. 19.

No se solicitó prueba alguna tendiente a evidenciar que la forma como ocurrieron los hechos fue diferente a lo narrado en el informe administrativo, esto es que la muerte se produjo por un disparo de un francotirador cuando el teniente se encontraba comprando víveres para la estación de policía; hecho que no generaba certeza para considerar que se trató de una muerte en actos meritorios del servicio, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo. 20.

Tampoco había lugar a aplicar el principio iura novit curia, pues la jurisprudencia había acudido a este de manera general en acciones de reparación directa, en las cuales se buscaba la declaratoria de responsabilidad patrimonial de las entidades estatales. Aunado a ello, si bien la Sección Segunda ha acudido a este, en el caso no se discutió la procedencia o no del reconocimiento de un derecho pensional. 1.4.

El recurso de apelación 21. La parte demandante interpuso recurso de apelación y lo sustentó en los siguientes términos: 22. El a quo profirió la decisión con «interpretaciones rigoristas, dada la difícil pero no imposible tarea de desvirtuar la legalidad de un acto administrativo, cuando quien lo promulga aplic[ó] de forma literal las normas, desconociendo las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos».

Asimismo, se desconoció el informe de inteligencia, según el cual, en el municipio de San Calixto, delinquían el ELN y «Los Pelusos», quienes, según la entidad, no pretendían derrocar al gobierno nacional. Radicado: 54001-23-33-000-2018-00268-01 (5953-2022) Demandante: Jeimy Tatiana Betancurt Escobar y otro 23. A pesar de este tipo de hechos, en los que uniformados resultan heridos o muertos por actos perpetrados en la modalidad de francotirador y que han sido frecuentes en la zona, la dirección general no tomó las medidas necesarias para contrarrestar los ataques, «ya sea aumentando el número de agentes de inteligencia y el pie de fuerza, para poder hacer operativos de control, y de esta manera eliminar ese riesgo, que bajo la modalidad de francotirador, sobre estrategia de guerra, causa[ron] bajas a nuestras fuerzas armados, sin que estos grupos insurgentes sufr[ieran] baja alguna, poniendo de manifiesto una evidente falla del servicio por parte del estado, hacia el deber de protección de sus agentes» [sic]. 24.

Era de conocimiento del gobierno nacional que los municipios que integraban el territorio del Catatumbo eran zonas de conflicto armado permanente, fuera entre los grupos armados al margen de la ley o estos contra la fuerza pública. Aquellos implementaron la modalidad de francotirador como una forma de guerra contra los agentes del Estado, lo cual «gener[aba] pánico entre la población civil, quedando los habitantes de SAN CALIXTO a merced de los grupos insurgentes, situación que les permit[ía] mezclarse con la población, hacer inteligencia y mantener a los uniformados acuartelados, pues el número tan reducido de policías no les permit[ía] actuar con contundencia, haciendo operativos que les permit[ieran] acabar con el peligro inminente del francotirador»; por ello, el policía murió en actos especiales del servicio. 25.

Por lo anterior, se debía atender la sentencia 0816-09 proferida por esta Sección, así como la jurisprudencia que se ha abordado la teoría de los actos definitivos. 1.5. Trámite de la segunda instancia 26. En auto del 28 de noviembre de 2022 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de septiembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en los términos de la Ley 2080 de 2021. 27.

El Ministerio Público solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia porque al no ser un hecho notorio ni responder al concepto de afirmaciones y negaciones indefinidas, la presunta alteración del orden público para el 19 de junio de 2016 en el municipio de San Calixto, no se derivaba la consecuencia que pretendía la demandante, pues no se solicitó la anulación de la modificación efectuada por al director general de la Policía Nacional.

II. Consideraciones 2.1. Competencia 28. La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de conformidad Radicado: 54001-23-33-000-2018-00268-01 (5953-2022) Demandante: Jeimy Tatiana Betancurt Escobar y otro con los artículos 125 y 150 del CPACA, según los cuales «[l]as salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias» y «[e]l Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos [ ]». 2.2.

Problema jurídico 29. Se circunscribe a resolver los siguientes interrogantes: 29.1. ¿El informe administrativo por muerte es considerado como un acto susceptible de control jurisdiccional? 29.2. ¿El fallecimiento del teniente Jonathan Anturi Parra debió ser calificado como «en misión especial del servicio» y no como «misión del servicio» como lo dispuso el director general de la Policía Nacional? 29.3.

En caso de resolverse afirmativamente el anterior, ¿Jeimy Tatiana Betancurt Escobar y su menor hijo, Michael Steven Anturi Betancurt, beneficiarios del teniente Jonathan Anturi Parra, tienen derecho a que se les reconozca la pensión a partir del 19 de junio de 2016 con el grado de capitán, de conformidad con el numeral 1 del artículo 27 del Decreto 4433 de 2004, en concordancia con el artículo 165 del Decreto 1212 de 1990? 30.

La Sala resolverá los problemas jurídicos en su orden y cada acápite comprenderá el marco normativo y jurisprudencial aplicable, así como el caso concreto. 2.3. Sobre el informe administrativo por muerte 31. En el caso del informe administrativo expedido por autoridades de la Policía Nacional, el artículo 166 del Decreto 1212 de 1990, estableció que, en los casos de muerte simplemente en actividad, en actos especiales del servicio y en actos del servicio, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales sucedieron los hechos, serían calificados por los directores de las dependencias de la dirección general y de las escuelas de formación, comandantes de departamento y jefes de organismos especiales, de acuerdo con el procedimiento que estableciera la primera, la cual quedó facultada para modificar la calificación de las circunstancias en que ocurrieron los hechos. 32.

En el concepto 1558 del 22 de abril de 2004, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación sostuvo que el informe administrativo por muerte «es un acto preparatorio, en la medida que no pone fin a la actuación, pero que define una calificación de la modalidad de la muerte, aporta información que debe ser tenida en cuenta al momento de expedir el acto definitivo, la resolución de reconocimiento a los deudos de las prestaciones correspondientes»; ello, por cuanto no pueden ser impugnados mediante Radicado: 54001-23-33-000-2018-00268-01 (5953-2022) Demandante: Jeimy Tatiana Betancurt Escobar y otro recursos en la actuación administrativa y procede su modificación de oficio por el director general de la Policía Nacional, cuando sean contrarios a las pruebas allegadas. 33.

Igualmente, esta Sección, en sentencias del 4 de septiembre de 20173 y 31 de marzo de 20224, también sostuvo que el informe administrativo por muerte: 33.1. Es un acto preparatorio, en la medida que no pone fin a la actuación, pero como define la calificación de la modalidad de la muerte, aporta información que debe ser tenida en cuenta al momento de expedir el acto definitivo que reconoce las prestaciones sociales. 33.2.

Es expedido por el funcionario competente para determinar las causas del fallecimiento, esto es simplemente en actividad, en actos del servicio o en actos meritorios del servicio. 33.3. Luego de expedido el informe, se adelanta el trámite correspondiente al reconocimiento y liquidación de las prestaciones, el cual finaliza con la resolución respectiva que debe ser notificada a los beneficiarios del uniformado fallecido. 34.

De acuerdo con lo expuesto, el informe administrativo se constituyó en un presupuesto para definir qué prestaciones se debían reconocer, en razón a que calificó la muerte; sin embargo, este, en sí mismo considerado, no le impidió a la parte actora acceder a una prestación periódica porque se expidió la resolución por la cual se reconoció la pensión de sobrevivientes, es decir, creó la situación jurídica.

En esa medida, es este último el acto definitivo susceptible de control, lo cual habilita a que se examinen todas las actuaciones surtidas en la actuación como, por ejemplo, el informe administrativo por muerte; de ahí que no sea razonable la exigencia de demandar un acto distinto del definitivo. 35. De lo anterior no puede desprenderse que el informe no pueda ser objeto de control en otras situaciones, sino que, en el sub examine, este no le impidió acceder a la prestación que se cuestiona en esta litis.

En otros términos, si la calificación le hubiera impedido acceder a cualquier prestación, podía ser objeto de control, en razón a que el artículo 43 del CPACA prevé que los actos definitivos son los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación. 3 Subsección A, radicación 05001-23-33-000-2012-00793-01(1694-15) 4 Subsección A, radicación 19001-23-33-000-2017-00374-01 (0336-2021).

Radicado: 54001-23-33-000-2018-00268-01 (5953-2022) Demandante: Jeimy Tatiana Betancurt Escobar y otro 2.4. Sobre la calificación de la muerte del teniente Jonathan Anturi Parra 2.4.1. Marco normativo y jurisprudencial de las calificaciones por muerte en la Policía Nacional 36. La Ley 66 de 1989 otorgó facultades al presidente de la República para que reformara «los estatutos del personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en las siguientes materias: disposiciones preliminares; jerarquía; clasificación, escalafón, ingreso, formación y ascenso; administración de personal; asignaciones, subsidios, primas, dotaciones y descuentos, traslados, comisiones, pasajes, viáticos y licencias; suspensión, retiro, separación y reincorporación; régimen general de prestaciones sociales; reservas, normas para alumnos de las escuelas de formación; trámite para reconocimientos prestacionales y disposiciones varias». 37.

En cumplimiento de lo anterior, expidió el Decreto 1212 de 1990 «[p]or el cual se reforma el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional», en el cual se establecieron, entre otras, las siguientes prestaciones por muerte: Supuesto Descripción Prestaciones Muerte en actos del servicio (art. 164) Ocurrida en actos del servicio o por causas inherentes a este. a. Compensación equivalente a 3 años de los haberes correspondientes al grado del causante, de acuerdo con las partidas previstas en el artículo 140 de este decreto. b. Pago doble de la cesantía por el tiempo servido. c. Si el oficial o suboficial cumplió 12 años o más de servicio, se pagaría una pensión mensual, liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

Muerte en actos especiales del servicio (art. 165) Oficial o suboficial que falleciera en servicio activo, en actos meritorios del servicio, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo bien fuera en conflicto internacional o en mantenimiento o restablecimiento del orden público. Se entendía por actos meritorios del servicio, a. Ascenso en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquier que fuere el tiempo de servicio en su grado. b. Compensación equivalente a 4 años de haberes al grado conferido, con las partidas previstas en el artículo 140 ibidem. c. Pago doble de cesantía por el tiempo servido por el causante. d. Si el oficial o suboficial cumplió 12 años de servicio, sus beneficiarios Radicado: 54001-23-33-000-2018-00268-01 (5953-2022) Demandante: Jeimy Tatiana Betancurt Escobar y otro aquellos en el que el oficial o suboficial se enfrentara a grave e inminente peligro en defensa de la vida, honra y bienes de las personas. tendrían derecho al pago de una pensión mensual equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 140. 38.

Posteriormente, con el Decreto 4433 de 2004 «por el cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública» estableció la pensión de sobrevivientes en los siguientes términos: Supuesto Descripción Prestaciones En actos especiales del servicio (art. 27) A la muerte de un oficial o suboficial [entre otros] en actos meritorios del servicio, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien fuera en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público.

A favor de los beneficiarios una pensión mensual liquidada con el 50% de las partidas computables para la asignación de retiro, en el grado conferido póstumamente, cuando el causante tuviera 15 años o menos de servicio. Este se incrementaría en un 4% adicional, por cada año que excediera los 15, sin sobrepasar el 85% por los primeros 24 años.

Muerte en actos del servicio (art. 28) A la muerte de oficiales y suboficiales [entre otros] ocurrida en actos del servicio o por causas inherentes a esta. A favor de los beneficiarios una pensión mensual, liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

Si no cumplió con el tiempo mínimo requerido para la asignación de retiro, el equivalente al 50% de las partidas computables. 39. Obsérvese que la clasificación de muerte en actos del servicio y actos especiales del servicio aunque requieren que el causante se encontrara en servicio activo, se distinguen en que el segundo exige que sea por actos meritorios, en combate o por acción del enemigo [conflicto internacional o en tareas de mantenimiento del orden público interno]. 40.

Esta corporación ha expuesto que el primero, esto es el acto meritorio, «lleva implícita la noción de la realización de un acto que supere el normal ejercicio del deber y que sea digno de premio o galardón»5. Igualmente, ha señalado lo que sigue6: «En síntesis, la diferencia entre la “muerte en actos del servicio” y “muerte en actos especiales del servicio”, radica especialmente, en que mientras que la 5 Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de octubre de 2010, radicación 11001-03-25-000- 2003-00389-01 (4561-03). 6 Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 26 de abril de 2012, radicación 68001-23-15-000- 2003-01734-01 (1309-09).

Radicado: 54001-23-33-000-2018-00268-01 (5953-2022) Demandante: Jeimy Tatiana Betancurt Escobar y otro primera se puede presentar dentro del habitual desarrollo de sus funciones, la segunda, es necesario que interfieran causas externas que pongan en peligro la vida, honra y bienes de las personas, [ ].» [se resalta] 41. Del mismo modo, en la sentencia proferida el 15 de enero de 20017 se explicó que la norma permite identificar al enemigo, pues la muerte debe ocurrir en guerra internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público.

Seguidamente puntualizó: «Si lo primero, es obvio que es la tropa del país contra el cual el oficial está luchando y si lo segundo, no se trata de la delincuencia común, que como es elemental, no perturba el orden público, sino de quienes incurren en conducta delictiva por los delitos contra el régimen constitucional, establecidos en el Título II del Libro Segundo del Código Penal, o sea la rebelión, la sedición, la asonada y los otros punibles allí descritos, estos sí, relacionados con la alteración del orden público.» 42.

En suma, para que se considere una muerte en actos especiales del servicio, en combate o por acción del enemigo, es necesario que esta ocurra en desarrollo de guerra internacional o en el restablecimiento o mantenimiento del orden público. 43. Precisamente, cuando la muerte se da en actos especiales del servicio, se asciende manera póstuma al uniformado, con el fin de «enaltecer el mayor sacrificio que un miembro de la Fuerza puede hacer, esto es el de entregar su vida durante el combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en cumplimiento de los deberes constitucionales y legales que se comprometió a observar»8; en otros términos, se trata de un «reconocimiento con carácter honorifico para aquellos miembros de las Fuerzas Armadas que han desplegado acciones de excepcional altruismo al servicio de la patria»9. 2.4.2.

Caso concreto 44. En el expediente se encuentran los siguientes hechos probados: 44.1. Jonathan Anturi Parra prestó sus servicios a la Policía Nacional desde el 1 de diciembre de 2011. Cumplió un tiempo de servicio de 6 años, 10 meses y 22 días, incluido el tiempo de cadete, alférez y los 3 meses de alta. 44.2. De acuerdo con la escritura pública 1059 del 5 de abril de 2013, inició vida en común con Jeimy Tatiana Betancurt Escobar desde el 19 de marzo de 2010, razón por la cual declararon la existencia de la unión marital de hecho. 44.3.

De esa unión nació Michael Steven Anturi Betancurt el 16 de octubre de 2013. 7 Sección Segunda, Subsección A, radicación 16485. 8 Sección Segunda, sentencia de unificación CE-SUJ2-013-28 del 4 de octubre de 2018, radicación 05001-23-33-000-2013-00741-01 (4648-15). 9 Ibidem. Radicado: 54001-23-33-000-2018-00268-01 (5953-2022) Demandante: Jeimy Tatiana Betancurt Escobar y otro 44.4.

Según el registro civil de defunción, Jonathan Anturi Parra falleció el 19 de junio de 2016. 44.5. En la minuta de vigilancia del 19 de junio de 2016, se anotó la observación: «estar muy atentos, tener en cuenta las [ilegible] alertas de inteligencia sobre la presencia del francotirador del ELN y EPL. – Estar atentos a cualquier actividad sospechosa por parte de la comunidad. – No salir de las instalaciones policiales menos de tres policías ya que ponen en riesgo su integridad y la de la estación.» 44.6.

Por su parte, en la minuta de guardia, se consignó lo siguiente: «18/06/2016 23:25 [ilegible] A esta hora y fecha el señor SI Erickson [ilegible] de la SIPOL informa que por fuente humana le informan que en horas de campaña un grupo subversivo pretende hostigar la estación de policía San Calixto. De inmediato se le informa al personal de centinelas para que extremen las medidas de seguridad. [ ] 19-06-2016 18:22 Anotación. A esta hora y fecha se deja constancia que el señor comandante de estación TE ANTURI PARRA JONATHAN forma al personal que va a salir con él para comprar los víveres [ ] e imparte consignas sobre medidas de seguridad, el uso de los elementos de protección. Salimos sin novedad especial. [ ] 19-06-2016 20:30 Anotación. Se hace el presente registro para dejar constancia de la novedad presentada el día de hoy a las 18-26 horas momento en que se encontraban 1-2-4 unidades policiales en la parte externa de la estación de policía quienes salieron con el fin de comprar víveres en la rienda de razón social 4-72 ubicada aproximadamente a 30 metros de la estación, en ese momento se escucharon 2 disparos que de inmediato pusieron en alerta al personal que estaba fuera de las instalaciones, como los que nos encontrábamos dentro de la estación, de inmediato de [ilegible] por parte del personal que se encontraba era de la estación y asegurando el parte principal y de los policiales que estaban dentro de la tienda, también se reaccionó por parte del personal de centinelas en servicio, se activó plan de defensa, se reunió el personal disponible para coordinar la salida de los compañeros que los que estaban en la tienda estaban pidiendo apoyo, manifestando que el señor TE Anturi y el señor PT.

Ballesteros habían sido impactados con proyectil de arma de fuego [ ]». 44.7. El 20 de junio de 2016, el comandante de la Estación de Policía del municipio de San Calixto, comunicó la siguiente novedad: «[ ] me permito informar a mi Coronel la novedad presentada el día 19 de junio del presente año, siendo las 18:24 horas, donde el señor Teniente Jonathan Anturi Parra [ ] y el señor patrullero Deimer Eduardo Ballesteros Mateus [ ], fueron impactados por un francotirador momentos en que se encontraban con otros compañeros en la tienda de razón social 472, ubicada en la calle 6 frente al parque principal barrio Guamalito, aproximadamente a Radicado: 54001-23-33-000-2018-00268-01 (5953-2022) Demandante: Jeimy Tatiana Betancurt Escobar y otro unos 30 metros de las instalaciones policiales, mencionados policiales se encontraban comprando víveres para el rancho, donde mi teniente Jonathan Anturi Parra presentó un disparo a la altura de la clavícula de la parte derecha [ ], impactos que les ocasionaron la muerte inmediata, mencionados fueron impactados dentro de la tienda que se relaciona la cual nos suministran los víveres por su cercanía a la Estación, es el sitio más asequible para comprarlos, toda vez que nos preveníamos de salud hasta la calle comercial de este municipio precisamente para evitar que fuéramos atacados por un francotirador o emboscados durante el desplazamiento.» [sic] 44.8.

En el informe administrativo por muerte 038-2016 del 29 de junio de 2016, suscrito por el comandante del Departamento de Policía Norte de Santander, calificó la muerte del causante como «en actos especiales del servicio». 44.9. No obstante, el 9 de agosto de 2016, el director de la Policía Nacional modificó la calificación de la muerte del causante por las razones que se transcriben a continuación: «Así las cosas, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo modo y lugar, que se evidencia en el acervo probatorio allegado a este plenario, dan cuenta que las acciones acaecidas el día 10 de junio del 2016 en el municipio de San Calixto – Norte Santander, donde se causó el homicidio del señor Teniente JONATHAN ANTURI PARRA, son producto de acciones atribuibles a integrantes del grupo delictivo “LOS PELUSOS” organización delincuencial que opera en el sector del Catatumbo, la cual dentro de su estructura criminal busca un beneficio económico de carácter particular bajo delitos de narcotráfico, secuestros y extorsión, conductas que a pesar de afectar los intereses particulares y de orden social no pretenden desestabilizar la estructura y la soberanía del Estado, es decir, su intención no es la derrocar el gobierno por la vía armada e imponer un nuevo régimen político y social.

De lo anterior, se puede concluir que el señor Teniente JONATHAN ANTURI PARRA, no sufrió las lesiones que ocasionaron su deceso como consecuencia de combate o por acción directa del enemigo, tampoco en el ejercicio de tareas de mantenimiento o restablecimiento de orden público, y mucho menos en actos especiales como hace referencia el informe administrativo por muerte No. 038 del 2016, sino que actuó en cumplimiento de la misionalidad Constitucional, circunstancias que se ajustan a lo descrito por el artículo 164 del Decreto 1212 de 1990, concordante con el artículo 28 del Decreto 4433 de 2004 “Muerte en actos del servicio”.

Por lo tanto, en ejercicio de la facultad conferida en el artículo 166 del Decreto 1212 de 1990, el Director General de la Policía Nacional MODIFICA la calificación proferida en le informe administrativo por muerte No. 038 de 206, teniendo en cuenta que las circunstancias en que se produjo el deceso del señor Teniente JONATHAN ANTURI PARRA, [ ], se presentaron de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 de la norma ibídem, concordante con el artículo 28 del Decreto 4433 del 2004, es decir, “Muerte en actos del servicio”.» [sic] 45.

Ahora bien, en el recurso de apelación se insistió en que la muerte del teniente Jonathan Anturi Parra debió calificarse como «en actos especiales del servicio», en Radicado: 54001-23-33-000-2018-00268-01 (5953-2022) Demandante: Jeimy Tatiana Betancurt Escobar y otro razón a que (i) los uniformados han fallecido por actos perpetrados en la modalidad de francotirador, hechos que son frecuentes en la zona; y (ii) la entidad tenía conocimiento de que los municipios que integraban la zona del Catatumbo, entre ellos, San Calixto, padecían el conflicto armado permanente. 46.

En criterio de la Sala, la calificación no podía determinarse a partir de lo que sostiene la parte actora, pues no está demostrado que al causante se le haya encomendado una misión especial, o que el fallecimiento haya devenido de un combate o ataque del enemigo. Aunque se trató de un acto de delincuencia común, no se desprende de este un hecho honorífico del cual pudiera recibir un galardón, por ejemplo. 47.

Si bien desde el día anterior se había reportado un posible ataque, lo cierto es que la protección de la población civil así como de las instituciones del Estado son funciones propias de los policiales. Aunado a que, de lo reportado, no se extraía alguna circunstancia excepcional y, de cualquier modo, según las documentales, el hecho delictivo fue perpetrado por una banda criminal llamada «Los Pelusos» cuando el uniformado se encontraba comprando víveres necesarios para la estación de policía. 48.

A más de lo anterior, si bien es cierto que el territorio del Catatumbo ha sido calificado como «zona roja», lo cierto es que de ello no se desprende necesariamente que la muerte deba ser calificada como en «misión especial del servicio». Lo que observa la Sala es que el demandante argumenta el acto especial a partir de la existencia de un riesgo especial, los cuales tienen naturaleza distinta. 49.

Ciertamente, puede afirmarse que existe un riesgo especial cuando un uniformado es asignado a una zona que ha sido catalogada como peligrosa o que se caracteriza por la presencia de grupos al margen de la ley; sin embargo, esta circunstancia no conlleva por sí sola a que cualquier actuación de aquel o hecho que se presente y que cause su muerte, deba ser catalogado como «en actos especiales del servicio». 50.

En efecto, esta Sección ha señalado que, esas actividades de «rutina» que desarrollan los miembros de la Policía Nacional, son el simple ejercicio de sus funciones, sin que ello lleve implícito alguna condición especial o excepcional para que sea calificado en la forma que se solicita. Por ejemplo, en la sentencia proferida el 25 de octubre de 2007, esta Sección sostuvo lo siguiente10: «El hecho de que el causante hubiese estado prestando sus servicios en una zona con alto índice delincuencial, per se, no le otorga el derecho a que su fallecimiento sea considerado como acto meritorio del servicio pues para tal calificación debió estar ejecutando actos meritorios de servicio, en combate o 10 Sección Segunda, Subsección B, radicación 41001-23-31-000-1997-09506-01 (4990-05).

Radicado: 54001-23-33-000-2018-00268-01 (5953-2022) Demandante: Jeimy Tatiana Betancurt Escobar y otro por acción del enemigo, y no sólo actividades de rutina, como era la de regresar a la estación de policía luego de un operativo inocuo.» 51. Aunado a lo anterior, nada aporta al debate que en el municipio de San Calixto también delinquiera el grupo subversivo ELN, pues el 6 de junio de 2016, el jefe seccional de inteligencia policial de Norte de Santander informó lo siguiente: «[ ] la acción armada registrada el 19/06/2016 en el casco urbano del municipio de San Calixto donde fueron asesinados dos (2) policías, al parecer habría sido materializada por integrantes del grupo armado organizado “Los Pelusos”; no obstante, en la jurisdicción también delinquen guerrilleros e integrantes de la RAT del ELN.» [se resalta] 52.

Inclusive, a pesar de la salvedad sobre la presencia del ELN, la Fiscalía General de la Nación adelantó la investigación en contra del grupo de delincuencia común antes mencionado. En el oficio 344 del 28 de mayo de 2018 expedido por el fiscal 129 especializado, adscrito a la Dirección Nacional contra Organizaciones Criminales, sede Cúcuta, informó la existencia de aquella que se adelantó contra organizaciones criminales que delinquían en el departamento de Norte de Santander, en la cual se impartieron órdenes a la Policía Judicial para establecer la vinculación «de diferentes personas a estas organizaciones entre ellas GAO Los Pelusos, así como actos delictivos cometidos por los mismos entre ellos homicidios, hostigamientos, atentados contra la fuerza pública» [se resalta]. 53.

Agregase a lo expuesto que, incluso, desde el informativo administrativo por muerte rendido por el comandante del Departamento de Policía de Norte de Santander el 29 de junio de 2016, los hechos fueron atribuidos a ese grupo criminal: «[ ] mediante el cual da a conocer la novedad ocurrida el día 19 de junio del 2016, donde siento aproximadamente las 18:24 horas, se presentó un ataque mediante la modalidad de “francotiro” en contra del personal adscrito a la Estación De policía San Calixto, resultando la muerte del señor teniente JONATHAN ANTURI PARRA [ ] quien recibió un impacto en la parte derecha de la clavícula y señor patrullero DEIMER EDUARDO BALLESTEROS MATEUS [ ] quien recibió un impacto a la altura del mentón, dichos impactos les causa la muerte a los uniformados de forma inmediata. [ ] En ese orden de ideas y de acuerdo a las preubas allegadas al presente expediente se pudo establecer que la muerte teniente JONATHAN ANTURI PARRA [ ] sobrevino debido a un ataque mediante la modalidad “francotiro” al aparecer materializado por el grupo armado “LOS PELUSOS” de acuerdo a las evidencias e informaciones recolectadas por la seccional de inteligencia DENOR y la judicialización del hecho.» [se resalta] 54.

Ello permite constatar que, tal como se sostuvo en el acto modificatorio del informe administrativo por muerte, los hechos no fueron causados por una acción Radicado: 54001-23-33-000-2018-00268-01 (5953-2022) Demandante: Jeimy Tatiana Betancurt Escobar y otro del enemigo y tampoco se desplegó por un combate con este. Entiéndase como enemigo a aquel que tiene un estatus político de beligerancia y que ejecuta conductas delictivas tipificadas en el título XVIII del Código Penal [delitos contra el régimen constitucional y legal], tales como rebelión11, sedición12 y/o asonada13. 55.

En gracia de la claridad, de acuerdo con la directiva permanente 0015 del 22 de abril de 2016 suscrita por el ministro de defensa nacional, los grupos delincuenciales se debían clasificar así: 55.1. Grupo delictivo organizado: estructurado «con tres o más personas que [existiera] durante cierto tiempo y que [actuara] concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la Convención de Palermo, con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material». 55.2.

Grupo armado organizado [GAO]: eran quienes, bajo la dirección de un mando responsable, «ejercieran sobre una parte del territorio un control con tal que les permita realizar operaciones militares y concertadas». Se caracterizaban porque (i) usaban la violencia contra la fuerza pública u otras instituciones del Estado, población civil, bienes civiles o contra otros grupos armados;

(ii) tenían la capacidad de generar un nivel de violencia armada que superara los disturbios y tensiones internas; y (iii) tenían una organización y un mando que ejercía liderazgo o dirección sobre sus miembros que les permitían usar la violencia contra la población civil, bienes civiles o la fuerza pública en el territorio nacional. 56. «Los Pelusos» han sido considerados como un grupo armado organizado14 y, aunque usaban la violencia contra la fuerza pública, no puede considerarse que se tratara de grupos al margen de la ley, lo cual permite ratificar que el ataque no devino de alguna circunstancia excepcional o de un ataque del enemigo, sino que se trató de hechos derivados de la delincuencia común. 57.

En suma, comoquiera que el fallecimiento ocurrió en desarrollo de una actividad habitual como era la compra de víveres, procedía la calificación como «en misión del servicio», tal como lo consideró el director general de la Policía Nacional. Este aserto encuentra respaldo, por ejemplo, en la sentencia proferida el 1 de febrero de 2007, en la cual esta Sección consideró15: 11 «Artículo 467.

Rebelión. Los que mediante el empleo de las armas pretendan derrocar al Gobierno Nacional, o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente, [ ].» 12 «Artículo 468. Sedición. Los que mediante el empleo de las armas pretendan impedir transitoriamente el libre funcionamiento del régimen constitucional o legal vigentes, [ ].» 13 «Artículo 469.

Asonada. Los que en forma tumultuaria exigieren violentamente de la autoridad la ejecución u omisión de algún acto propio de sus funciones, [ ].» 14 Consultado en la página web oficial de la Policía Nacional. Enlace: https://lc.cx/YaUbVO 15 Sección Segunda, Subsección A, radicación 25000-23-25-000-1998-03236-01 (3956-05). Radicado: 54001-23-33-000-2018-00268-01 (5953-2022) Demandante: Jeimy Tatiana Betancurt Escobar y otro «Razones por las cuales, la entidad demandada califica la muerte del patrullero como ocurrida en actos del servicio, según lo dispuesto en el artículo 69 del Decreto 1091 de 1995, conforme a las circunstancias en que ocurrieron los hechos, por tratarse justamente de actos simplemente delictivos, los cuales son comprendidos dentro del rol normal del servicio policial que se presta a la sociedad, en donde obviamente puede ocurrir el deceso del uniformado en situación de servicio pero sin que pueda calificarse como especiales del mismo.» 58.

En lo que respecta a que el Estado no tomó las medidas necesarias para contrarrestar los ataques, lo que significaba la configuración de una falla del servicio, basta señalar que esto no permite que el hecho sea considerado como «meritorio», cuando menos supondría una responsabilidad extracontractual por la omisión de cumplimiento de los contenidos obligacionales, pero no avanza a desvirtuar la calificación de la muerte. 59.

En definitiva, no se encuentra que el acto administrativo que reconoció la pensión a los beneficiarios del teniente fallecido haya sido expedido con falsa motivación, toda vez que su sustento se contrajo al informe que tampoco fue desvirtuado. 60. Finalmente, en lo que atañe al segundo problema jurídico, esto es el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la Sala considera que no hay lugar a emitir pronunciamiento alguno porque la solicitud surgió de los asertos antes resueltos.

En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 2.5. Costas de la segunda instancia 61. No evidencia la Sala que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, razón por la cual, se abstendrá de imponer condena en costas por esta instancia. 2.6.

Conclusión 62. Por las razones anotadas en precedencia, se confirmará la sentencia de primera instancia, pues de las pruebas aportadas al plenario se extrae que la muerte de Jonathan Anturi Parra ocurrió en actos propios del servicio o por causas inherentes a este. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicado: 54001-23-33-000-2018-00268-01 (5953-2022) Demandante: Jeimy Tatiana Betancurt Escobar y otro FALLA Primero. Confirmar la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, pero por las razones anotadas en la parte considerativa de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas por esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

PTH