25000234200020130697601 — Consejo de Estado

Radicado: 25000-23-42-000-2013-06976-01 (2817-2016) Demandante: John Bragem Carreño Rey CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., dos (2) febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2013-06976-01 (2817-2016) Demandante: JOHN BRAGEM CARREÑO REY Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES1.

Tema: Reliquidación pensión de vejez. Exdetective del Departamento Administrativo de Seguridad2. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor John Bragem Carreño Rey en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20113 formuló, en síntesis, las siguientes Pretensiones4 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) parcial de la Resolución 029552 del 25 de agosto de 2011, por la cual el ISS reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación en favor del demandante; ii) del acto presunto producto del silencio administrativo negativo de la entidad respecto de los recursos de reposición y apelación interpuestos contra el acto de reconocimiento pensional; iii) parcial de la Resolución 13852 del 19 de abril de 2012 que reliquidó la prestación y ordenó su ingreso en nómina de pensionados. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: i) ordenar a Colpensiones a reconocer, liquidar y pagar su pensión de jubilación con el 75% del promedio de los salarios percibidos en el último año de servicio, esto es, 1 En adelante Colpensiones. 2 En adelante DAS. 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 4 Folios 55 a 57.

Radicado: 25000-23-42-000-2013-06976-01 (2817-2016) Demandante: John Bragem Carreño Rey con la inclusión de todos los factores devengados, tales como asignación básica, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, vacaciones, y las primas de navidad, vacaciones, servicios y de riesgo; ii) ordenar liquidar y pagar en favor del demandante las diferencias entre lo reconocido y pagado, y lo que resulte de la reliquidación; iii) condenar a la demandada a realizar los ajustes de valor a que haya lugar; iv) dar cumplimiento al fallo; v) pagar intereses moratorios en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y vi) a las costas y agencias derivadas del proceso.

Fundamentos fácticos relevantes5 1. El señor John Bragem Carreño Rey nació el 5 de abril de 1964 y laboró en el DAS desde el 24 de octubre de 1984 hasta el 14 de diciembre de 2011, es decir, por aproximadamente 27 años de servicio. 2. En el último año de servicio, devengó asignación básica, auxilio de alimentación, bonificación por servicios, primas de navidad, vacaciones, servicios, de riesgo y factores por vacaciones. 3.

El ISS le reconoció una pensión de jubilación según Resolución 029552 del 25 de agosto de 2012, sometida a demostrar el retiro definitivo del servicio, y en la cual solo se tuvo en cuenta el 75% del promedio de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados percibidas en los últimos 10 años. 4. Contra el anterior acto administrativo interpuso los recursos de reposición y apelación, con el fin de que se liquidara la prestación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, sin que a la fecha el ISS y ahora Colpensiones se hubiesen pronunciado sobre estos. 5.

Mediante Resolución 13852 del 19 de abril de 2012, el ISS reliquidó la pensión con ocasión del retiro definitivo del servicio en los mismos términos del acto de reconocimiento y, de igual forma, ordenó su ingreso a nómina de pensionados a partir del 14 de diciembre de 2011. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.6 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) 5 Folios 57 a 61. 6 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. Radicado: 25000-23-42-000-2013-06976-01 (2817-2016) Demandante: John Bragem Carreño Rey En el acta de la audiencia inicial se consignó lo siguiente respecto de las excepciones propuestas: «La entidad demandada no formuló excepciones […]» Se notificó la decisión en estrados y no se propusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] el litigio se contrae a determinar si para la reliquidación de la pensión del demandante se deben incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, es decir, del 14 de diciembre de 2010 al 14 de diciembre de 2011, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1835 de 1994 y sentencias de unificación del Consejo de Estado» La decisión fue notificada en estrados y frente a esta no se interpusieron recursos.

SENTENCIA APELADA7 El a quo profirió sentencia el 18 de septiembre de 2014, en la cual se accedió a las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal indicó que el demandante tenía derecho al régimen de transición regulado en el parágrafo 5.° del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, al estar vinculado al DAS con anterioridad al 3 de agosto de 1994, y porque a la entrada en vigencia de la Ley 860 tenía más de 500 semanas cotizadas, razón por la cual, consideró, le eran aplicables los presupuestos exigidos en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.

En consecuencia, sostuvo que tenía derecho a que su pensión fuera liquidada con el 75% del promedio de los factores salariales percibidos en el último año de servicio (entre el 13 de diciembre de 2010 y el 13 de diciembre de 2011), es decir, con la inclusión de, además de los factores ya computados, con las primas de servicio, navidad, vacaciones y de riesgo.

RECURSO DE APELACIÓN8 Colpensiones interpuso recurso de apelación contra la sentencia, la cual sustentó en los siguientes términos: En primer lugar, hizo referencia al régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, sus beneficiarios tienen derecho a que su pensión se reconozca con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto regulados en la norma aplicable anterior a la Ley 100, pero con el IBL contenido en esta última, de modo que no es posible acceder a las 7 Folios 169 a 179. 8 Folios 204 a 208 según foliación del expediente, toda vez que del folio 179 pasa al folio 204, y del folio 208 pasa al folio 180.

Radicado: 25000-23-42-000-2013-06976-01 (2817-2016) Demandante: John Bragem Carreño Rey pretensiones en tanto se ordenó liquidar la pensión con todo lo devengado en el último año de servicio. En ese sentido, señaló que los actos administrativos demandados están acorde a la Ley en tanto reconocieron la pensión de jubilación en un 75% del promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicio, e incluyeron los factores expresamente regulados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales el demandante cotizó en el lapso indicado.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante9 se opuso a los argumentos expuestos por Colpensiones en su apelación, pues en su condición de ex detective del DAS no está sujeto al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de modo que debe confirmarse la sentencia de primera instancia que ordenó reliquidar su pensión con el 75% del promedio de todo lo devengado en el año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio.

Colpensiones10 reiteró los argumentos expuestos en su recurso de apelación. El ministerio público guardó silencio en esta etapa, de conformidad con lo dispuesto en la constancia secretarial visible a folio 249. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor John Bragem Carreño Rey, quien se desempeñó como detective del Departamento Administrativo de Seguridad, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la sentencia de unificación del 28 de julio de 2022, de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la parte demandante no tiene derecho a la reliquidación en los términos solicitados, como se explica a continuación: 9 Folios 237 a 241. 10 Folios 243 a 248.

Radicado: 25000-23-42-000-2013-06976-01 (2817-2016) Demandante: John Bragem Carreño Rey Sentencia de unificación SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 202211. Del régimen especial de pensiones del DAS antes de la entrada en vigor del Sistema General de Seguridad Social De conformidad con las reglas de unificación fijadas en sentencia SUJ-028- CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, el personal que desarrollaba actividades de alto riesgo en el DAS y que estuviera cobijado por los regímenes de transición regulados en los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003 se rige en materia pensional por lo siguiente: i) Tendrán derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin embargo, el ingreso base de liquidación es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, este es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. ii) Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: - En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011. iii) Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se 11 Proceso identificado con radicación 25000-23-42-000-2013-02380-01 (2656-2014), de Margenys del Socorro Enríquez Erazo contra la UGPP.

Radicado: 25000-23-42-000-2013-06976-01 (2817-2016) Demandante: John Bragem Carreño Rey reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia. De igual forma, las anteriores reglas son de aplicación retrospectiva en el entendido que resultan vinculantes para todos los casos pendientes de solución tanto en sede administrativa como judicial, salvo en aquellos procesos donde hubiere operado la cosa juzgada.

La parte demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio En el presente caso se encuentra acreditado que el señor John Bragem Carreño Rey nació el 5 de abril de 196412; y que laboró en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad entre el 24 de octubre de 1984 y el 23 de diciembre de 201113, de los cuales entre el 27 de septiembre de 1989 y la fecha de retiro definitivo lo hizo como detective14, esto es, por un tiempo superior a 20 años de servicio.

De igual forma, la subdirectora de Talento Humano del DAS certificó que: i) dicha entidad efectuó cotizaciones especiales por actividad de alto riesgo a Cajanal a nombre del demandante, en porcentaje equivalente al 8,5% desde el 1.° de enero de 1996 hasta el 31 de julio de 2003; ii) que las cotizaciones a pensión se realizaron entre el 20 de enero de 1989 y el 30 de junio de 2009 a Cajanal EICE, y que a partir del 1.° de julio de 2009 se hicieron al ISS; iii) que el DAS pagó en favor del demandante una prima de riesgo equivalente al 35% de la asignación básica desde el 29 de noviembre de 199415.

Entre los años 2001 y 2011, el demandante percibió además de la asignación básica, los siguientes factores: auxilio de alimentación, bonificación por servicios, vacaciones, primas de servicio, navidad, vacaciones y de riesgo16. Mediante Resolución 029552 del 25 de agosto de 2011 se reconoció la pensión de vejez en favor del señor Carreño Rey, la cual se liquidó conforme al 75% del promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicio, en la que se incluyeron como factores computables la asignación básica mensual y la bonificación por servicios prestados percibidos17.

A través de la Resolución 13852 del 19 de abril de 2012 se reliquidó la pensión por demostrar el retiro definitivo del servicio, en los mismos términos que el acto administrativo de reconocimiento18. Acorde con los criterios de unificación expuestos, la Sala advierte que, contrario a lo decidido por el a quo, en el presente caso la parte demandante no tiene derecho a la reliquidación de su prestación con la totalidad de factores devengados en el año anterior a su retiro definitivo del servicio, toda vez que, como beneficiario del régimen de transición a que alude la Ley 860 de 2003, 12 Según documento de identidad obrante a folio 1 de la actuación. 13 Según certificación obrante a folio 16 de la actuación. 14 Ver certificación a folio 17. 15 Documento aportado en CD con antecedentes administrativos obrante a folio 122. 16 Idem. 17 Ver folios 2 a 8. 18 Ver folios 13 a 14.

Radicado: 25000-23-42-000-2013-06976-01 (2817-2016) Demandante: John Bragem Carreño Rey que remite al Decreto 1835 de 1994, este solo tiene derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto previstos en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, pero el IBL como los factores a reconocer se regulan por esta última, en concordancia con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003.

En ese sentido, la pensión del señor Carreño Rey, como ex detective del DAS, debe liquidarse con el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores a la adquisición del estatus pensional o, como en este caso, al retiro definitivo del servicio, como ocurrió con los actos administrativos de reconocimiento y reliquidación pensional citados.

Ahora, en cuanto a los factores salariales, se precisa que en el caso de los ex detectives del DAS solo son computables, por regla general, aquellos regulados en el Decreto 1158 de 1994 y, adicionalmente, la prima de riesgo en los términos estipulados por el artículo 2 de la Ley 860 de 2003. En ese orden de ideas y conforme a lo probado en el plenario, la parte demandante solo tiene derecho a que se compute su pensión con la inclusión de la asignación básica mensual, la bonificación por servicios prestados en una doceava parte y la prima de riesgo.

Con todo, de las pruebas obrantes solo se acreditó que se hicieron descuentos con destino a pensión sobre los dos primeros factores, sin que se observe la misma situación respecto de la prima de riesgo, razón suficiente para considerar procedente ordenar la reliquidación de la pensión de la parte con la inclusión de este último por tratarse un factor computable en el IBL pensional en los términos de la Ley 860 de 2003.

Finalmente, y en concordancia con lo dispuesto por la sala plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la tercera regla de unificación contenida en la sentencia del 28 de julio de 2022, no se ordenará efectuar descuento alguno a cargo del pensionado por concepto de los aportes no efectuados por el empleador. En ese sentido, corresponderá a Colpensiones adelantar los procedimientos o acciones pertinentes para lograr el cobro y traslado de los aportes para pensión no efectuados respecto de la prima de riesgo por el Departamento Administrativo de Seguridad o de la entidad que haya asumido tales obligaciones, luego de su supresión. En conclusión: No es procedente la reliquidación de la pensión de vejez del demandante en los términos deprecados, esto es, con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, pues el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas que debían ser base de cotización durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión, con la inclusión de los siguientes factores salariales: asignación básica, la doceava parte de la bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo, esta última por ser ex detective del DAS, en los términos definidos por la Ley 860 de 2003.

La prima de riesgo deberá ser computada en los porcentajes señalados por el parágrafo 4.° del artículo 2 de la mencionada Ley 860 de 2003. Decisión de segunda instancia Radicado: 25000-23-42-000-2013-06976-01 (2817-2016) Demandante: John Bragem Carreño Rey Según se ha expuesto, se impone modificar los ordinales segundo, cuarto y quinto de la sentencia del 18 de septiembre de 2014, los cuales quedarán en el siguiente sentido: «SEGUNDO: Anular parcialmente el acto presunto negativo originado en el silencio de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, en relación con la petición de fecha 21 de septiembre de 2011, que formuló el demandante John Bragem Carreño Rey, identificado con la cédula de ciudadanía 79.322.734, en la que interpuso los recursos de reposición y apelación contra la Resolución 029552 del 25 de agosto de 2011. […]

CUARTO: Declarar la nulidad parcial de la Resolución 13852 del 19 de abril de 2012, por la cual el ISS ingresó a nómina una prestación en el Sistema General de Pensiones y reliquidó la pensión de jubilación del señor John Bragem Carreño Rey, sin la inclusión de la prima de riesgo en los términos del artículo 2 de la Ley 860 de 2003.

QUINTO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) reliquidar y pagar la pensión de vejez del señor John Bragem Carreño Rey, identificado con cédula de ciudadanía 79.322.734, en cuantía del 75% del promedio de lo cotizado en los 10 años anteriores a su retiro definitivo del servicio, con la inclusión de la asignación básica mensual, la doceava parte de la bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo, esta última en los porcentajes señalados por el parágrafo 4.° del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, a partir del 1.° de mayo de 2011, con los reajustes legales correspondientes.

No habrá lugar a efectuar descuento alguno a cargo del pensionado por concepto de los aportes no realizados por el empleador. A Colpensiones le corresponde adelantar los procedimientos o acciones pertinentes para lograr el cobro y traslado de los aportes para pensión no efectuados respecto de la prima de riesgo por el Departamento Administrativo de Seguridad o de la entidad que haya asumido tales obligaciones, luego de su supresión.» De acuerdo con lo anterior, se revocará el ordinal sexto de la providencia apelada, en cuanto ordenó descontar los aportes pensionales no realizados sobre los factores certificados, en la proporción que correspondía al demandante.

Por último, se confirmará en todo lo demás la sentencia recurrida. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 201619, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por esta Corporación con anterioridad a la sentencia de unificación del 28 de julio de 2022, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la 19 Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.

Radicado: 25000-23-42-000-2013-06976-01 (2817-2016) Demandante: John Bragem Carreño Rey jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar los ordinales segundo, cuarto y quinto de la sentencia del 18 de septiembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, los cuales quedarán de la siguiente forma: «SEGUNDO: Anular parcialmente el acto presunto negativo originado en el silencio de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, en relación con la petición de fecha 21 de septiembre de 2011, que formuló el demandante John Bragem Carreño Rey, identificado con la cédula de ciudadanía 79.322.734, en la que interpuso los recursos de reposición y apelación contra la Resolución 029552 del 25 de agosto de 2011. […]

No habrá lugar a efectuar descuento alguno a cargo del pensionado por concepto de los aportes no realizados por el empleador. A Colpensiones le corresponde adelantar los procedimientos o acciones pertinentes para lograr el cobro y traslado de los aportes para pensión no efectuados respecto de la prima de riesgo por el Departamento Administrativo de Seguridad o de la entidad que haya asumido tales obligaciones, luego de su supresión.» Segundo: Revocar el ordinal sexto de la providencia recurrida en cuanto ordenó descontar los aportes pensionales no realizados a cargo del demandante.

Tercero: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada, por las razones expuestas en esta providencia. Cuarto: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Radicado: 25000-23-42-000-2013-06976-01 (2817-2016) Demandante: John Bragem Carreño Rey Quinto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ