1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2024-01733-01 Accionante: Sindicato de Servidores Públicos y Contratistas del Sena - Sinsindesena Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL / Confirma improcedencia / Subsidiariedad – existencia de otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces - no se probó perjuicio irremediable Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia proferida el 16 de mayo de 2024 por la Sección Quinta del Consejo de Estado que declaró improcedente la solicitud de amparo.
I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1. El 9 de abril del año en curso, Manuel Salvador Bustos Hernández, actuando como vicepresidente de la Junta Directiva del Sindicato de Servidores Públicos y Contratistas del Sena1, instauró demanda de tutela contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio del Trabajo y el Departamento Administrativo de la Función Pública, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y asociación sindical2.
Considera que estos fueron vulnerados con ocasión de la expedición del Decreto 243 del 29 de febrero de 20243. 2. De acuerdo con su relato fáctico, en vigencia del Decreto 160 de 20144, se suscribió el acuerdo colectivo “2018-2021” entre el Sena y las organizaciones sindicales de esa entidad, en el cual se concertó, entre otras cosas, que se constituiría una 1 En adelante Sinsindesena, 2 También invocó la protección de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica. 3 “por medio del cual se modificó el Capítulo 4 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1072 de 2015, en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos.” 4 “Por el cual se reglamenta la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la OIT, en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos.” Radicación: 11001-03-15-000-2024-01733-01 Accionante: Sindicato de Servidores Públicos y Contratistas del Sena - Sinsindesena Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 comisión negociadora de los trabajadores con un número de 16 representantes sindicales, en atención al principio de progresividad y no regresividad. 3.
Refirió que el 26 de febrero del año en curso, la organización sindical presentó pliego de peticiones ante el empleador, de acuerdo a las reglas establecidas en el mentado decreto. No obstante, tres días después se expidió el Decreto 243 de 2024, que en su artículo 2.2.2.4.11 dispuso que para conformar la Comisión Unificada Sindical de negociación en el ámbito singular se aplicaría la siguiente regla: <<Se realizará la distribución en orden decreciente iniciando con la organización con mayor número de afiliados hasta llegar a la organización con menor número de afiliados, sin exceder de seis (6) representantes por organización, cada organización tendrá un representante por cada 25 empleados públicos afiliados.>> 4.
Adujo que, en virtud de lo anterior, mediante comunicado no. 01-2-2024-000231 del 2 de abril de la presente anualidad, el Sena convocó a los 14 sindicatos que presentaron pliego de peticiones a fin de integrar la comisión negociadora de los trabajadores para la unificación de las peticiones, de conformidad con las reglas señaladas en el precitado decreto. 5.
Sostuvo que el 8 de abril siguiente, se instaló la mesa para unificar los pliegos. Allí, el sindicato Sindesena, que tiene el mayor número de afiliados, manifestó su intención de unificar las solicitudes afianzándose en el Decreto 243 de 2024. Mientras que los sindicatos minoritarios, como el suyo, se encuentran en desacuerdo con ese decreto, dado que no estaba vigente para el momento en que se presentó el conflicto colectivo, cercenando la representación de los sindicatos minoritarios y con el riesgo de ser excluidos de la mesa de negociación. 6.
Considera que dicho decreto es regresivo e inconstitucional, en tanto transgrede el principio de confianza legítima, pues desconoce que ya existía un conflicto declarado por parte de los sindicatos minoritarios que presentaron el pliego de solicitudes en vigencia del Decreto 160 de 2014. 7. También cuestionó que el artículo 2.2.2.4.11 del Decreto en cuestión es ambiguo, ya que no determina de forma clara cómo será el ejercicio de integración de la comisión negociadora de los trabajadores del Sena.
A su juicio, la redacción de esa disposición “deja al libre albedrío y con una interpretación sesgada” la manera en que debe integrarse la Comisión, garantizando la participación de los sindicatos que tienen mayor número de afiliados y excluyendo la representación de los minoritarios. 8. De esta manera, con la demanda de tutela pretende que, en aras de evitar un perjuicio irremediable, se ordene a las accionadas “emitir un acto administrativo y/o una orden de negociar los pliegos de peticiones con los parámetros del Decreto no.160 de 2014”.
Radicación: 11001-03-15-000-2024-01733-01 Accionante: Sindicato de Servidores Públicos y Contratistas del Sena - Sinsindesena Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 9. Como medida provisional, solicitó suspender los efectos del mentado Decreto hasta que la Corte Constitucional resolviera la demanda de inconstitucionalidad que presentó en su contra, la cual se encontraba en trámite.
B. Sentencia de primera instancia 10. Mediante providencia del 16 de mayo de 2024, la Sección Quinta de esta Corporación declaró la improcedencia de la solicitud de amparo por no satisfacer el requisito de subsidiariedad. 11. En primer lugar, precisó que de acuerdo con el relato de la parte actora, aquella tiene conocimiento que la acción de tutela resulta improcedente para controvertir el Decreto 243 de 2024, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto.
Esto, debido a que indicó que ejerció el mecanismo constitucional de forma provisional para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. 12. Precisado lo anterior, señaló que el asunto carecía de subsidiariedad, en la medida que la parte accionante tiene a su disposición otros mecanismos idóneos y eficaces para debatir la legalidad de ese Decreto, en particular, los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad y nulidad simple, los cuales le permiten evitar la consumación o agravación del perjuicio alegado, a través de las medidas cautelares correspondientes. 13.
Además, resaltó que el señor Manuel Salvador Bustos Hernández presentó una demanda de constitucionalidad contra el referido Decreto ante la Corte Constitucional, la cual fue tramitada con el número de radicado interno D0015809 y asignada al despacho del magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo. 14. Finalmente, estimó que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que habilitara la intervención del juez constitucional como mecanismo transitorio.
C. La impugnación 15. Además de reiterar los argumentos expuestos en el escrito de tutela, la parte accionante indicó que el 15 de mayo de 2024 se inició el proceso de negociación colectiva con un solo sindicato de los 12 existentes en el Sena, lo que hace necesaria la intervención del juez de tutela, a fin de evitar un daño irreparable a los afiliados de Sinsindesena. 16.
Lo anterior, si se tiene en cuenta que el tiempo para la negociación del pliego de peticiones es de 20 días hábiles, prorrogables de mutuo acuerdo hasta por un término igual, “tiempo apremiante en el evento de estar esperando un fallo judicial que puede durar años para el reconocimiento de los derechos presuntamente violados y demandados ante el contencioso administrativo”, considerando que allí no Radicación: 11001-03-15-000-2024-01733-01 Accionante: Sindicato de Servidores Públicos y Contratistas del Sena - Sinsindesena Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 se está discutiendo el pliego de peticiones presentado por la organización sindical. 17.
En ese sentido, formuló la siguiente solicitud: << Concede nuestra única pretensión como es la Suspensión Provisional de la Negociación Colectiva que se está llevando a cabo entre el SENA y la Organización Sindical SINDESENA mientras el Consejo de Estado se pronuncia sobre la demanda que esta semana interpondremos a este órgano judicial en virtud a que la Corte Constitucional la rechazo por no ser el ente competente para pronunciarse sobre las normas reglamentarias.>> II.
C O N S I D E R A C I O N E S D. Competencia 18. La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada y examinar su contenido en contraste con el acervo probatorio y el fallo proferido en primera instancia, según lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. E. La acción de tutela contra actos administrativos de carácter general 19.
De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela únicamente procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. 20. En desarrollo del mandato superior, el artículo 6°, numeral 5° del Decreto 2591 de 19915, previó como una de las causales de improcedencia del mecanismo de amparo el evento en que se pretenda cuestionar actos de carácter general, impersonal y abstracto.
Esta causal parte de considerar, por un lado, que el ordenamiento jurídico ha determinado otros medios de control judicial que permiten estudiar tanto la constitucionalidad como la legalidad de ese tipo de actuaciones y, por otro que, dada su naturaleza, por regla general, los actos generales no tienden afectar de manera directa a una persona determinada o determinable y por ende tampoco sus derechos fundamentales, debido a que versan sobre situaciones jurídicas objetivas. 21.
De manera que, en principio, la acción de tutela contra un acto administrativo general resulta improcedente. Sin perjuicio de ello, la Corte Constitucional ha admitido su procedencia excepcional -como mecanismo transitorio- siempre que se trate de conjurar la configuración de un perjuicio irremediable6 y además sea posible determinar que la aplicación o ejecución del acto que se ataca transgrede de manera directa algún derecho fundamental de un sujeto determinado o determinable 7. 5 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” 6 La noción de perjuicio irremediable ha sido definida como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna manera de ser reparado, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.
Por ende, ante tales hipótesis, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela. 7 Al respecto, ver sentencia C-132 de 2018. Radicación: 11001-03-15-000-2024-01733-01 Accionante: Sindicato de Servidores Públicos y Contratistas del Sena - Sinsindesena Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 F. Análisis del caso concreto 22.
En atención a lo indicado por la parte actora en el escrito contentivo de la impugnación, esta Subsección considera necesario delimitar el problema jurídico que habrá de resolverse en el presente asunto. 23. La demanda de tutela se dirigió a cuestionar el Decreto 243 de 2024, bajo el argumento de que las reglas allí fijadas relacionadas con la conformación de la comisión negociadora de los trabajadores suponen un riesgo para la participación y representatividad de los sindicatos minoritarios en la mesa de negociación que se constituiría para discutir el pliego de peticiones, desconociendo que ya existía un conflicto declarado por parte de los organizaciones sindicales minoritarias que presentaron el pliego de solicitudes en vigencia del Decreto 160 de 2014, que sí garantizaba su representación en la negociación colectiva. 24.
Por esa razón, con el objeto de evitar la configuración de un perjuicio irremediable, previo a que se conformara la mesa de negociación, la parte tutelante solicitó que se ordenara a las accionadas “emitir un acto administrativo y/o una orden de negociar los pliegos de peticiones con los parámetros del Decreto no.160 de 2014”. 25. En la impugnación alegó que el 15 de mayo de 2024 se inició el proceso de negociación colectiva con un solo sindicato de los 12 existentes en el Sena, lo que hacía necesaria la intervención del juez constitucional, en aras de conjurar un daño irreparable, que se sustenta en el corto periodo de tiempo destinado para la duración de las negociaciones de los pliegos de peticiones. 26.
Por ende, solicitó como “única pretensión” que se ordenara la suspensión del proceso de negociación que se está llevando a cabo entre el Sena y el sindicato Sindesena, hasta que el Consejo de Estado emitiera un pronunciamiento sobre la demanda que impetraría en días posteriores. 27. La Sala advierte que, además de modificarse la pretensión formulada inicialmente en la demanda, los supuestos fácticos objeto de relato en la impugnación varían sustancialmente el problema jurídico que fue planteado en el escrito de tutela.
Mientras que en el libelo de la demanda se reclamó una posible afectación a los derechos fundamentales invocados debido a la eventual forma en que se conformaría la mesa de negociación de los trabajadores del Sena para discutir los pliegos de peticiones, en el escrito de impugnación se alegó la existencia de un eventual perjuicio que se derivaría en caso de culminar el tiempo de negociaciones de la mesa ya constituida. 28.
La parte promotora del recurso de amparo no puede pretender variar significativamente las razones que dieron origen a la interposición de la acción constitucional, a tal punto de mutar el objeto del proceso en sede de impugnación, Radicación: 11001-03-15-000-2024-01733-01 Accionante: Sindicato de Servidores Públicos y Contratistas del Sena - Sinsindesena Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 pues lo cierto es que la litis ya ha sido previamente definida y ese aspecto no fue controvertido por los sujetos procesales. 29.
Así las cosas, comoquiera que la impugnación versa sobre nuevos hechos y nuevas pretensiones frente a lo cual no tuvieron oportunidad de pronunciarse las autoridades demandadas ni los terceros vinculados, la Sala únicamente hará un análisis sobre los supuestos fácticos y las pretensiones formuladas inicialmente en la demanda, en aras de salvaguardar sus derechos de defensa y contradicción. 30.
Aclarado lo anterior, la Sala coincide con el A quo en que la solicitud de amparo resulta improcedente por no acreditar el cumplimiento del presupuesto de subsidiariedad. Además de dirigirse a controvertir un acto administrativo de carácter general que es susceptible de control mediante otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces, tampoco se acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable que justifique su procedencia, aunque sea de forma transitoria. 31.Sobre el particular, ha de tenerse en cuenta que la Ley 1437 de 20118 ha previsto dos medios de control para suscitar el control de validez de los actos administrativos generales, a saber: nulidad por inconstitucionalidad y nulidad.
Ejercer uno u otro depende de lo que estimen los interesados, respecto a la naturaleza de la decisión administrativa demandada. 32.Ahora, cabe precisar que el 1° de abril del año en curso, la aquí actora radicó ante la Corte Constitucional una demanda de inconstitucionalidad en contra del Decreto 243 de 2024 y ocho (8) días después interpuso la presente acción de tutela, es decir, cuando se encontraba en trámite ese asunto, lo que pone en evidencia que el recurso de amparo fue ejercido como un mecanismo paralelo de defensa, con el único propósito de obtener un pronunciamiento anticipado lo que, de suyo, impedía la intervención del juez constitucional, independientemente de lo que allí se definiera. 33.
Sin perjuicio de ello, debe señalarse que, por auto del 6 de mayo de 2024, el Alto Tribunal Constitucional rechazó la demanda por falta de competencia, dado que la misma recaía sobre una norma de carácter reglamentario que no es objeto del control abstracto de constitucionalidad que ejerce esa Corporación. Al respecto, precisó que el Decreto 243 de 2024 no constituye una ley en sentido formal ni reviste su misma jerarquía, toda vez que a través de este se modificó un decreto que compila normas de carácter reglamentario.
Por consiguiente, estimó que su control se encuentra asignado a la jurisdicción de lo contencioso administrativo al haber sido expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades reglamentarias que le han sido atribuidas constitucionalmente. 34. Si bien la función de adelantar el control abstracto de constitucionalidad respecto de las normas jurídicas reposa de manera principal en la Corte Constitucional, lo 8 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” Radicación: 11001-03-15-000-2024-01733-01 Accionante: Sindicato de Servidores Públicos y Contratistas del Sena - Sinsindesena Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 cierto es que al Consejo de Estado le corresponde conocer de todos aquellos actos que no le hayan sido atribuidos al máximo órgano de lo constitucional9. 35.
Lo expuesto en precedencia, refuerza la conclusión de que, en razón a su contenido y a la autoridad que lo expidió, los medios de control dispuestos en la Ley 1437 de 2011 resultan ser las herramientas idóneas para atacar vía judicial el Decreto 243 de 2024. Estos mecanismos no solo le permiten a la actora debatir la constitucionalidad o legalidad del acto objeto de reproche, según corresponda, sino también solicitar su suspensión provisional o la adopción de cualquier otra medida cautelar que considere necesaria, con el fin de garantizar -provisionalmente- el objeto del proceso, incluso antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda. 36.La demandante no acreditó haber hecho uso de las acciones señaladas, a pesar de que en su escrito de impugnación manifestó que ejercería el respectivo control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Tampoco ofreció razones tendientes a cuestionar su eficacia o idoneidad, como para justificar tal abstención, omisión que riñe con el presupuesto de la subsidiariedad como causal general de procedencia del mecanismo de amparo. 37. El fundamento del carácter subsidiario de la acción de tutela radica en que los conflictos jurídicos deben ser resueltos a través de las vías ordinarias y solo ante su ausencia o cuando aquellas no sean eficaces o idóneas para abordar el caso concreto o para conjurar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, se habilita acudir directamente al mecanismo de amparo constitucional. 38.
No obstante, la accionante tampoco logró demostrar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable que evidenciara la necesidad de intervención del juez constitucional, pues en el escrito de tutela se limitó aducir que acudía al mecanismo de amparo de manera transitoria para conjurar un perjuicio de tales características, pero no expuso ningún argumento encaminado a sustentar la afectación alegada.
Ese ejercicio argumentativo únicamente lo hizo en su escrito de impugnación, pero sobre ese aspecto no hay lugar a pronunciarse pues, como ya se señaló, no guarda relación con la controversia que fue planteada inicialmente en la demanda. 39. En todo caso, del análisis de los hechos expuestos en el escrito de tutela se descarta la presencia de una situación de tal gravedad que exija la adopción de medidas transitorias e impostergables por parte del juez constitucional, más aun si 9 De acuerdo con el artículo 241 de la Carta Superior, a la Corte Constitucional le corresponde decidir sobre: (i) las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen;
(ii) la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución; (iii) la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional; (iv) las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes; (v) las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en el artículo 150 numeral 10 y 341 de la Constitución;
(vi) la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución; (vii) la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias; y (viii) la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben.
Radicación: 11001-03-15-000-2024-01733-01 Accionante: Sindicato de Servidores Públicos y Contratistas del Sena - Sinsindesena Accionado: Presidencia de la República y otros Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 8 se tiene en cuenta que el ejercicio de los medios de control referenciados le ofrece a la parte demandante la posibilidad de solicitar medidas cautelares durante el curso del proceso, las cuales se erigen como el instrumento apto para evitar la consumación o agravación de los daños que estima provienen de la presunta transgresión de los derechos invocados, hasta tanto se profiera una decisión definitiva. 40.
Por lo reseñado anteriormente, la Sala confirmará la sentencia del 16 de mayo de 2024, proferida por la Sección Quinta de esta Corporación. 41. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo dictado el 16 de mayo de 2024 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE10 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 10 VF