CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 05001-23-33-000-2013-01948-01 (4153-2017) Demandante: Diana Constanza Ninco Sánchez Demandado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) Tema: Nivelación salarial de supernumerario Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 31 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala segunda de oralidad), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 532 a 557 c.2). La señora Diana Constanza Ninco Sánchez, por intermedio de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del oficio 100000202-00691 de 15 de mayo de 2013, por el cual la DIAN negó a la actora el «[…] INCENTIVO por desempeño nacional consagrado en el artículo 9 del Decreto 4050 de 2008; INCENTIVO POR DESEMPEÑO GRUPAL establecido en artículo 8 [ibidem] y el INCENTIVO AL DESEMPEÑO EN FISCALIZACIÓN Y COBRANZAS, determinado en el artículo 6 del Decreto 1268 de 1999».
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada pagar los mencionados emolumentos desde el 28 de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2011 y «[…] los reajustes de ley […]». Por último, que las sumas reconocidas sean indexadas, sufragar los respectivos intereses moratorios, se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA y se condene en costas a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la actora que «[…] se vinculó bajo la 2 Expediente: 05001-23-33-000-2013-01948-01 (4153-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Constanza Ninco Sánchez contra la DIAN modalidad de SUPERNUMERARIA a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, a partir del 28 de enero de 2004 y hasta el 31 de diciembre de 2011 […]» (sic), y las «[…] funciones desempeñadas […] se correspondían con las […] realizadas por los funcionarios de planta de la entidad […] de los cargos para el personal de planta contenidos en el formato 1350-12 Auditor Tributario Gestión y Control, formato 1350-574-12 Instructor de Indagaciones Preliminares, y formato 1350-585 sustanciador Disciplinario» (sic).
Que el 28 de diciembre de 2012 y 5 de abril de 2013 solicitó de la DIAN «[…] los valores del INCENTIVO AL DESEMPEÑO GRUPAL que se desembolsaba de manera mensual a los funcionarios de carrera, entre los meses de enero de 2004 a diciembre de 2011, la PRIMA POR FACTOR NACIONAL pagadera en los meses de junio y diciembre de cada anualidad causada entre los meses enero y junio, julio y diciembre de los años 2004 a 2011, el FACTOR GESTIÓN que se desembolsa de manera mensual a los funcionarios de carrera en el área de fiscalización, entre los meses de febrero de 2010 a diciembre de 2011», lo que le fue negado mediante oficio 100000202 00691 de 15 de mayo de 2013. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 83 del Decreto 1042 de 1978, 22 del Decreto 1072 de 1999, 6 del Decreto 1268 de 1999 y 8 y 9 del Decreto 4050 de 2008. Arguye que «[…] su desempeño laboral se realizó en las mismas condiciones de un funcionario de planta, cumpliendo un horario de trabajo; recibiendo el reparto de expedientes, en igualdad de condiciones que los funcionarios de planta; tramitando los procesos asignados, en las mismas condiciones que los funcionarios de planta; cumpliendo con los términos y metas de recaudo, en las mismas condiciones de los funcionarios de planta; compartiendo los mismos espacios físicos de los funcionarios de planta; recibiendo el reconocimiento como empleada pública de la DIAN, excepto para los incentivos nacional, grupal y de fiscalización, a los cuales tenía derecho, pues con su labor contribuyó al cumplimiento de los metas de recaudo fijadas por el gobierno nacional, requisito para hacerse acreedor al beneficio» (sic).
Que «[…] desempeñó funciones en el área de control interno disciplinario entre el 28 de enero de 2004 hasta el 21 de febrero de 2010, como abogada de la División de Investigaciones Disciplinarias de la Dirección Regional 3 Expediente: 05001-23-33-000-2013-01948-01 (4153-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Constanza Ninco Sánchez contra la DIAN Noroccidente y posteriormente, en la Coordinación de la Subdirección de Gestión de Control Interno; adelantando procesos disciplinarios a personal de Planta y supernumerario, tal y como se puede evidenciar en los soportes de los repartos que periódicamente se le realizaban, en los que se le indicaba que debía abrir procesos disciplinarios, continuar con ellos o proyectar fallos, en las mismas condiciones que se realizaba a los funcionarios de planta» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 568 a 588 c.2).
La entidad accionada, a través de apoderada, se opone a la prosperidad de las pretensiones; asevera que «[…] si un Supernumerario desempeña actividades transitorias y de apoyo de las tareas realizadas por los Funcionarios de Planta, nunca podrá asimilarse sus actividades a las que desempeña el Funcionario de Planta, lo cierto es que ambos deben cumplir funciones encaminadas al cumplimiento de los objetivos misionales de la Entidad a la que pertenece. […] Tal como se observa de la documentación que se allega como prueba el Director General de la U.A.E. DIAN, en uso de las facultades conferidas por los Artículos 22, 23 y 75 del Decreto 1072 del 26 de Junio de 1999 y con el propósito de “atender necesidades del servicio en las diferentes dependencias de la unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, en su momento autorizó la vinculación de Supernumerarios, para el efecto expidió la Resolución 540 de 29 de Enero de 2004, dentro de la cual se encuentra el nombramiento inicial de la Demandante» (sic), pero lo cierto es que la vinculación de esta es diferente a la de los empleados de planta, los cuales presentan un concurso público de méritos. 1.6 La providencia apelada (ff. 639 a 703 c.2).
El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala segunda de oralidad), en sentencia de 31 de marzo de 2017, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar «[…] si bien es cierto la demandante fue vinculada por varios meses a través de prórrogas como supernumeraria, desempeñando con ello funciones administrativas directamente relacionadas con el objeto de la entidad (evasión de impuestos y contrabando), también lo es que, las labores desplegadas fueron atendidas en distintas divisiones y obedeciendo a las necesidades del servicio, lo que permite que sea inviable dar aplicación al principio constitucional descrito en el artículo 53 de la Constitución Política, esto es, primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, en la forma invocada por la demandante» (sic).
Que «[e]l Decreto que contempla los incentivo por Desempeño Grupal, Desempeño en Fiscalización y Cobranzas y Desempeño Nacional establece que 4 Expediente: 05001-23-33-000-2013-01948-01 (4153-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Constanza Ninco Sánchez contra la DIAN serán beneficiarios de los mismos, los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, por lo que se puede concluir que la demandante no puede ser favorecida con ellos dada la calidad de su vinculación, esto es, como supernumeraria y además si se tiene en cuenta que la Ley 223 de 1995 y el Decreto 1072 de 1999 establecen que los cargos de supernumerarios no son de carrera administrativa, tampoco hacen parte de la planta de personal de la institución, quienes los ocupan no tienen una vinculación permanente sino temporal con la entidad, cuya duración depende de las necesidades del servicio» (sic).
Concluye que «[…] si bien la actora logró demostrar su permanencia en la DIAN por más de 7 años, también lo es que, su vinculación fue en virtud de la ley, situación que aceptó al momento de posesionarse como supernumeraria y no como empleada pública mediante concurso, luego no puede pretender desvirtuar la relación legal y reglamentaria que la ligó con la entidad, vinculación que es autorizada por la ley» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 706 a 710 c.2).
La demandante, a través de apoderada, interpuso recurso de apelación, en el que, luego de efectuar un análisis de las pruebas recaudadas en el proceso, arguye que «[…] la forma de contratación era distinta, pero se insiste en que las labores que se cumplieron por la demandante y que fueron demostradas en grado de certeza, eran exactamente las mismas de un funcionario de planta.
Por lo tanto, aunque existía una relación laboral diferencial, la misma ocultaba la verdadera naturaleza de las funciones que fueron realizadas, pues las actividades que se cumplieron no eran temporales, transitorias, ni de naturaleza excepcional, por el contrario, eran aquellas de la esencia de la Entidad con carácter y vocación de permanencia y su cumplimiento daba lugar al reconocimiento de los incentivos peticionados».
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 31 de julio de 2017 (f. 711 c.2) y admitido por esta Corporación a través de auto de 2 de octubre de 2019 (f. 716 c.2), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio 5 Expediente: 05001-23-33-000-2013-01948-01 (4153-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Constanza Ninco Sánchez contra la DIAN Público, con providencia de 8 de septiembre de 2021 (f. 721 c.2), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras1. 2.1.1 Parte demandante.
La accionante sostiene que «[…] desde el 28 de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2011, no obstante, habérsele contratado en calidad de supernumeraria de la DIAN, para el cumplimiento de actividades de carácter temporal, extraordinarias, o de apoyo a la naturaleza de la entidad; por el contrario, se le asignó y cumplió funciones de carácter ordinario, permanentes y relacionadas con operaciones básicas, en las mismas condiciones de una persona que se encontraba adscrita al régimen específico de carrera de la entidad […]». 2.1.2 Entidad accionada.
Por intermedio de apoderado, señala que «[…] el factor de incentivo por desempeño […] ha sido reservado por el legislador para el personal de planta de la entidad, si se tiene en cuenta que conforme a la estructura de la ley 4ª de 1992 el Gobierno Nacional tiene competencia plena para fijar los regímenes salariales de los empleados públicos de la Nación en su Rama Ejecutiva, sin restricciones y además tiene la facultad para crear las primas ordenadas por esa ley para los funcionarios de la Rama; es decir, no tiene limitada la competencia el Gobierno Nacional para fijar, conforme a la ley 4ª de 1992, los regímenes salariales y prestacionales de los empleados públicos de la DIAN» (sic).
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) el pago de los incentivos por desempeño nacional, grupal y fiscalización y cobranzas no devengados desde el 28 de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2011, período durante el cual estuvo vinculada bajo la modalidad de supernumeraria, y a los que tienen derecho los empleados de la planta de personal de dicha entidad. 3.3 Marco normativo.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 6 Expediente: 05001-23-33-000-2013-01948-01 (4153-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Constanza Ninco Sánchez contra la DIAN en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.
El Decreto 1042 de 19782, en su artículo 83, prevé la figura de los supernumerarios, en los siguientes términos: De los supernumerarios. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario. También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. [Inciso derogado por la letra a del numeral 1 del artículo 21 de la Ley 909 de 2004, conforme a la sentencia C-422 de 2012].
En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuanto se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores. [Inciso declarado inexequible por la Corte Constitucional con sentencia C-401 de 1998]. La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse.
Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo. [El aparte tachado en negrilla fue declarado inexequible en sentencia C-401 de 1998 y el tachado fue derogado por el artículo 161 de la Ley 100 de 1993].
La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa, en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse. […] La Corte Constitucional, en sentencia C-401 de 19983, en relación con los 2 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones». 3 M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. 7 Expediente: 05001-23-33-000-2013-01948-01 (4153-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Constanza Ninco Sánchez contra la DIAN supernumerarios, estimó: En efecto, en cuanto la vinculación de personal supernumerario se lleva a cabo sólo cuando se presentan vacancias temporales por licencia o vacaciones y cuando existe necesidad de desarrollar actividades de carácter meramente transitorio, resulta evidente que no conlleva el desplazamiento ni la desvinculación del cargo de otros funcionarios de carrera.
Las labores que se adelantan por dichos funcionarios supernumerarios son, justamente, aquellas que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente, o aquellas que nadie cumple dentro de la organización por no formar parte del rol ordinario de actividades, por tratarse también de actividades temporales. 8. Resulta claro que la vinculación de empleados supernumerarios para llevar a cabo actividades meramente temporales, constituye un modo excepcional de vinculación laboral con la Administración Pública.
Difiere del contrato de prestación de servicios profesionales por varios conceptos, especialmente porque en este último, aunque puede haber cierto grado de sujeción, no se involucra el elemento de subordinación de tipo laboral que se halla presente en el primero, y porque la vinculación de personal supernumerario se lleva a cabo mediante resolución, en la cual deberá expresarse el término durante el cual se prestarán los servicios y el salario que se devengará, que se fijará teniendo en cuenta las escalas de remuneración establecidas en la ley.
Se trata pues de una verdadera relación laboral regida por normas de derecho administrativo, que en esencia es temporal. 9. Como estatuto excepcional que es, se desnaturaliza cuando es empleado para cubrir necesidades distintas de aquellas para las que fue concebido. De esta manera, cuando la Administración, recurre a esta forma de vinculación de personal para cubrir necesidades permanentes de servicio, desconoce de facto los principios de rango constitucional que gobiernan la carrera administrativa, afectando en primer lugar a los servidores así vinculados, quienes no verán respetada la garantía de estabilidad en el cargo, y desconociendo también el derecho de acceso de los ciudadanos a la Administración Pública, de acuerdo con los méritos y capacidades de los aspirantes, todo lo cual va en detrimento de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad y honestidad que, por mandato superior, deben regir la función pública. 10.
Sin embargo, la inobservancia de los principios constitucionales que en este evento se produce de hecho, no radica en la norma misma que autoriza la vinculación temporal, ahora bajo examen, sino en su utilización desnaturalizada, que puede ser impedida por el ejercicio ante la jurisdicción de las acciones pertinentes. La disposición en sí misma, propende más bien por hacer efectivos los principios de celeridad y eficacia administrativas, impidiendo la paralización del servicio en los eventos de vacancia temporal de los empleados públicos o en aquellos en los cuales la 8 Expediente: 05001-23-33-000-2013-01948-01 (4153-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Constanza Ninco Sánchez contra la DIAN atención de servicios ocasionales o transitorios distraería a los funcionarios públicos de sus actividades ordinarias.
Ya anteriormente esta Corporación se había pronunciado respecto de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, cuando indicó que la realidad de una relación laboral se podía hacer prevalecer judicialmente frente a la apariencia de un contrato de prestación de servicios, a efectos de derivar el reconocimiento de las prestaciones sociales propias de la relación de trabajo.
Se dijo entonces: El principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tiene plena operancia en el asunto, en los casos en que se haya optado por los contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de manera que, configurada esa relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación que haya adoptado el vínculo que la encuadra, desde el punto de vista formal.] Por su parte, el Decreto 1647 de 19914 preceptuó la posibilidad de vincular personal supernumerario en la entonces Dirección de Impuestos Nacionales, así: Artículo 14.
Supernumerarios. Para suplir las necesidades del servicio podrá vincularse personal supernumerario que desarrolle actividades de carácter transitorio. En ningún caso, la vinculación excederá de seis (6) meses, salvo autorización especial del Ministro de Hacienda y Crédito Público, cuando se trate de actividades a ejecutarse en un período superior a dicho término. Cuando la vinculación de este personal no exceda de seis (6) meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales; sin embargo, la Dirección de Impuestos Nacionales deberá suministrar la atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo.
Su vinculación se hará mediante resolución y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual. Asimismo, el Decreto 1648 de 19915 dispuso esa modalidad de vinculación que 4 «Por el cual se establece el régimen de personal, la carrera tributaria, sistema de planta y el régimen prestacional de los funcionarios de la dirección de impuestos nacionales, se crea el fondo de cuestión tributaria y se dictan otras disposiciones». 5 «Por el cual se establece el régimen de personal, la carrera aduanera, el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección General de Aduanas, se crea el fondo de gestión aduanera y se dictan otras disposiciones». 9 Expediente: 05001-23-33-000-2013-01948-01 (4153-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Constanza Ninco Sánchez contra la DIAN el precitado Decreto: Artículo 14.
Supernumerarios. Sin perjuicio de las disposiciones vigentes, podrá vincularse personal supernumerario para suplir las vacantes temporales de los funcionarios aduaneros o para desarrollar actividades de carácter transitorio. La vinculación de este personal no dará lugar al reconocimiento de prestaciones sociales, sin embargo, se deberá suministrar la atención médica requerida en caso de enfermedad o accidente de trabajo.
Su vinculación se hará mediante resolución, proferida por la autoridad competente y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual, la cual se fijará de acuerdo con la escala de remuneración establecida para los funcionarios aduaneros, según las funciones que deban desarrollarse.
Los supernumerarios al tomar posesión del cargo, quedan investidos de las facultades, obligaciones, prohibiciones e inhabilidades que corresponden a los funcionarios aduaneros, para desempeñar las actividades para las cuales han sido nombrados y sujetos al régimen disciplinario establecido en la Dirección General de Aduanas. Luego, mediante Decreto 2117 de 19926, se fusionó «[…] la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, creada por el Decreto – ley 1643 de 1991, en desarrollo de la Ley 49 de 1990, con la Unidad Administrativa Especial Dirección de Aduanas Nacionales, creada por la Ley 6ª de 1992, en la Unidad Administrativa Especial denominada Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales» (artículo 1°), y en su artículo 112 preceptuó que el régimen de personal, la carrera administrativa especial, el sistema de planta y el régimen prestacional de sus funcionarios, era el establecido por el Decreto ley 1647 de 1991 y el artículo 106 de la Ley 6ª de 1992, pero «[l]a vinculación, permanencia y retiro del personal supernumerario se regulará por el artículo 14 del Decreto 1648».
De igual manera, el Decreto 1693 de 19977 prescribió que «[…] la vinculación, permanencia y retiro del personal supernumerario se aplicará lo establecido en el artículo 14 del Decreto 1648 de 1991 en concordancia con la Ley 223 de 1995» (artículo 29). 6 «Por el cual se fusiona la dirección de impuestos nacionales y la dirección de aduanas nacionales en la unidad administrativa especial dirección de impuestos y aduanas nacionales y se dictan disposiciones complementarias». 7 «Por el cual se separa funcionalmente la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales». 10 Expediente: 05001-23-33-000-2013-01948-01 (4153-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Constanza Ninco Sánchez contra la DIAN En efecto, Ley 223 de 19958 también contempló la vinculación de personal supernumerario para el plan de choque contra la evasión fiscal, en los siguientes términos: Artículo 154.
Financiación del plan. El Gobierno propondrá al Congreso de la República en el proyecto de ley de presupuesto, una apropiación específica denominada ‘Financiación Plan Anual Antievasión’ por una cuantía equivalente a no menos del 10% del monto del recaudo esperado por dicho plan. Estos recursos adicionales de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán clasificados como inversión. Con estos recursos, la administración tributaria podrá contratar supernumerarios, ampliar la planta y reclasificar internamente sus funcionarios.
Igualmente se podrán destinar los recursos adicionales a la capacitación, compra de equipo, sistematización, programas de cómputo y en general todos los gastos necesarios para poder cumplir cabalmente con lo estatuido en el presente capítulo. Para 1996 el gobierno propondrá la modificación presupuestal, según fuera del caso, para dar cumplimiento a lo establecido en la presente ley Posteriormente, el Decreto 1072 de 19999, respecto de la vinculación del personal supernumerario, dispuso: Artículo 22.
Vinculación de personal supernumerario. El personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso.
La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la Entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución. También se podrán vincular a la Entidad como personal supernumerario por un término no superior a seis (6) meses, estudiantes que, en virtud de convenios celebrados con instituciones de educación superior, debidamente reconocidos por el ICFES, o con el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, deban ser vinculados para que realicen prácticas o 8 «Por la cual se expiden normas sobre racionalización tributaria y se dictan otras disposiciones». 9 «Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el Programa de Promoción e Incentivos al Desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN». 11 Expediente: 05001-23-33-000-2013-01948-01 (4153-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Constanza Ninco Sánchez contra la DIAN pasantías que complementen su formación académica o adiestramiento, según sea el caso, o que hayan culminado estudios profesionales de Abogado o Contador y que requieran el desarrollo de actividades relacionadas con el ejercicio de su profesión, como requisitos para obtener al título correspondiente.
La prestación del servicio por parte del personal supernumerario a que se refiere el inciso anterior, podrá realizarse a título gratuito y su jornada de trabajo podrá ser inferior a la ordinaria. Cuando la vinculación implique remuneración, podrá pactarse el pago de la asignación básica mensual que corresponda al menor grado del nivel auxiliar de la escala salarial de la entidad.
No obstante la existencia del término de vinculación, el nominador por necesidades del servicio, podrá desvincular en cualquier momento el personal supernumerario a que se refiere el presente artículo. La norma citada fue declarada exequible de manera condicionada por la Corte Constitucional, por medio de sentencia C-725 de 200010, «[…] bajo el entendido de que, cuando se trate de personal supernumerario, su vinculación requiere ‘una previa delimitación de esta planta de personal, el señalamiento de las actividades a que se dedicará que siempre deben corresponder a necesidades extraordinarias, el tiempo de la vinculación transitoria, y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales […]».
Sobre el tema, esta Corporación11 discurrió que «[…] los empleos de la planta de personal de la UAE-DIAN, tienen el carácter de empleos del sistema específico de carrera, lo que no obsta para que existan empleos de libre nombramiento y remoción, al igual que personal supernumerario y, conforme el artículo 22 del Decreto Ley 1072 de 1999, éstos pueden ser vinculados para i) atender las necesidades del servicio, ii) apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, iii) el ejercicio de actividades transitorias y iv) para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad del concurso-curso»12.
En este orden de ideas, la DIAN tiene la posibilidad de vincular personal supernumerario para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, el ejercicio de actividades transitorias y la vinculación de personas a procesos de 10 M. P. Alfredo Beltrán Sierra. 11Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 21 de abril de 2016, expediente: 68001-23-33-000-2013-00767-01 (3640-14), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 12 Asimismo, se pronunció esta subsección en sentencia de 7 de febrero de 2013, expediente: 25000-23-25-000- 2009-00573-01 (1692-12). 12 Expediente: 05001-23-33-000-2013-01948-01 (4153-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Constanza Ninco Sánchez contra la DIAN selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso, por lo que este personal también tiene derecho a devengar prestaciones sociales hasta su retiro, el cual puede darse en cualquier momento por decisión del nominador.
Por tanto, la figura del supernumerario es de carácter excepcional y temporal, puesto que su objeto es cumplir labores transitorias, ya sea para (i) suplir vacancias por licencias o vacaciones concedidas a los funcionarios de planta o (ii) desarrollar tareas que se requieran para cubrir las necesidades del servicio no permanentes, pero sí en condición de apoyo. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La accionante prestó sus servicios en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) bajo la modalidad de supernumeraria, de acuerdo con las siguientes vinculaciones (ff. 13 a 123 c.1): Resolución Inicio Finalización Cargo 227 de 19 de enero de 2004 30/01/2004 31/08/2004 Profesional, nivel 30, grado 18 7579 de 31 de agosto de 2004 Prórroga 31/12/2004 Profesional, nivel 30, grado 18 1 de 3 de enero de 2005 03/01/2005 30/06/2005 Profesional, nivel 30, grado 18 5535 de 30 de junio de 2005 Prórroga 30/09/2005 Profesional, nivel 30, grado 18 8917 de 20 de septiembre de 2005 Prórroga 30/11/2005 Profesional, nivel 31, grado 23 11346 de 25 de noviembre de 2005 25/11/2005 31/06/2006 Profesional, nivel 31, grado 23 8351 de 31 de julio de 2006 Prórroga 31/12/2006 Profesional, nivel 31, grado 23 1 de 2 de enero de 2007 02/01/2007 30/06/2007 Profesional, nivel 31, grado 23 7508 de 26 de junio de 2007 Prórroga 31/12/2007 Profesional, nivel 31, grado 23 1 de 2 de enero de 2008 02/01/2008 29/02/2008 Profesional, nivel 31, grado 23 2058 de 29 de febrero de 2008 Prórroga 30/04/2008 Profesional, nivel 31, grado 23 3866 de 30 de abril de 2008 Prórroga 31/06/2008 Profesional, nivel 31, grado 23 13 Expediente: 05001-23-33-000-2013-01948-01 (4153-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Constanza Ninco Sánchez contra la DIAN En los precitados actos administrativos, se consideró que la vinculación de la actora, en condición de supernumeraria, se hacía con el propósito de atender necesidades del servicio en las diferentes dependencias de la DIAN y con fundamento en el artículo 154 de la Ley 223 de 1995, para el plan de lucha contra la evasión y el contrabando. b) Certificación expedida el 5 de julio de 2013 por la directora de gestión de personal de la DIAN, según la cual la accionante laboró para esa entidad desde el 28 de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2011 como supernumeraria y del 3 de enero de 2012 al 12 de junio de 2013 en calidad de «empleada planta temporal» (ff. 125 a 130 c.1).
En el mencionado documento se especifican las funciones que la actora desempeñó en las divisiones de gestión de fiscalización y de investigaciones disciplinarias. d) Escritos de 28 de diciembre de 2012 (f. 1 c.2) y 5 de abril de 2013 (f. 4 c.2) por los que la actora pidió de la DIAN «[…] los valores del INCENTIVO AL DESEMPEÑO GRUPAL que se desembolsaba de manera mensual a los funcionarios de carrera, entre los meses de enero de 2004 a diciembre de 2011, la PRIMA POR FACTOR NACIONAL pagadera en los meses de junio y 5727 de 1° de julio de 2008 Prórroga 31/07/2008 Profesional, nivel 31, grado 23 6988 de 1° de agosto de 2008 Prórroga 31/10/2008 Profesional, nivel 31, grado 23 10576 de 31 de octubre de 2008 Prórroga 13/11/2008 Profesional, nivel 31, grado 23 207 de 13 de noviembre de 2008 14/11/2008 31/12/2008 Gestor II, código 302, grado 02 1 de 2 de enero de 2009 02/01/2009 30/06/2009 Gestor II, código 302, grado 02 6849 de 1° de julio de 2009 Prórroga 30/11/2009 Gestor II, código 302, grado 02 12909 de 27 de noviembre de 2009 Prórroga 31/12/2009 Gestor II, código 302, grado 02 2 de 4 de enero de 2010 04/01/2010 30/06/2010 Gestor II, código 302, grado 02 6295 de 29 de junio de 2010 Prórroga 31/07/2010 Gestor II, código 302, grado 02 7333 de 30 de julio de 2010 Prórroga 31/08/2010 Gestor II, código 302, grado 02 8705 de 31 de agosto de 2010 Prórroga 30/09/2010 Gestor II, código 302, grado 02 10098 de 30 de septiembre de 2010 Prórroga 05/10/2010 Gestor II, código 302, grado 02 2 de 3 de enero de 2011 03/01/2011 31/12/2011 Gestor II, código 302, grado 02 14 Expediente: 05001-23-33-000-2013-01948-01 (4153-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Constanza Ninco Sánchez contra la DIAN diciembre de cada anualidad causada entre los meses enero y junio, julio y diciembre de los años 2004 a 2011, el FACTOR GESTIÓN que se desembolsa de manera mensual a los funcionarios de carrera en el área de fiscalización, entre los meses de febrero de 2010 a diciembre de 2011» (sic). e) Oficio 100000202 00691 de 15 de mayo de 2013 (ff. 6 a 9 c.2), mediante el cual la demandada negó la solicitud descrita en la letra anterior, porque la vinculación de los supernumerarios difiere de los nombramientos en la planta de personal de la entidad, por lo que no es factible acceder a los incentivos reclamados.
De las pruebas incorporadas al expediente se tiene que la demandante estuvo vinculada como supernumeraria en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) del 28 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2011, con el propósito de atender necesidades del servicio y el plan de lucha contra la evasión y el contrabando, por lo que ha desarrollado actividades de apoyo de las labores atendidas por el personal de planta, por ello no es dable asimilarla a los demás funcionarios de la entidad.
Respecto de la existencia de un contrato realidad y la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, pretendidas por la accionante, cabe reiterar los criterios jurisprudenciales citados en precedencia, en el sentido de que la situación de los supernumerarios no es asimilable a los funcionarios de planta de la DIAN, habida cuenta de que su vinculación si bien comporta naturaleza laboral, se efectúa de manera temporal para atender necesidades del servicio de carácter transitorio, algunas atañederas al plan de lucha contra la evasión y el contrabando, por lo que también devengan prestaciones sociales, tal como se observa en el sub lite, por tanto, se comparte la aseveración del Tribunal de instancia. Ahora, si la labor que ejercía la actora como supernumeraria podía extenderse por la necesidad del servicio, ello no implica arrogarse derechos de los empleados de carrera de la planta de personal de la entidad demandada, por el solo paso del tiempo, pues no se desdibuja la naturaleza de su vinculación. En este orden de ideas, no hay vulneración del principio de «a trabajo igual salario igual», ni de equidad, comoquiera que a la accionante le fueron pagados los salarios y las prestaciones sociales a que tenía derecho como supernumeraria, de conformidad con el marco legal aplicable. 15 Expediente: 05001-23-33-000-2013-01948-01 (4153-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Constanza Ninco Sánchez contra la DIAN Por otro lado, en lo atinente a los incentivos previstos en los artículos 5 a 7 del Decreto 1268 de 199913, esta sección, al analizar la nulidad de esas previsiones normativas, respecto de la presunta vulneración del derecho a la igualdad de los supernumerarios frente a los empleados de planta de la DIAN, en sentencia de 15 de mayo de 201414, consideró: […] tanto el Decreto Ley 1072 de 1999, como el Decreto 1268 de 1999, establecieron un trato claramente diferenciado entre los servidores de la contribución, que son las personas naturales que prestan sus servicios en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, vinculados a ella por una relación legal y reglamentaria; y los supernumerarios, que son aquellos servidores que se vinculan con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso – curso.
Los primeros tienen un régimen de carrera administrativa bajo un sistema técnico específico que constituye el fundamento de la administración de personal, que ofrece igualdad de oportunidades para el ingreso a los cargos de la entidad, garantiza la promoción y permanencia en los mismos con base en el mérito, regula los mecanismos de retiro, y promueve la formación y capacitación para el desarrollo personal y para el mejor desempeño del puesto de trabajo, buscando garantizar la debida prestación del servicio fiscal y el logro de resultados efectivos en la gestión tributaria, aduanera y cambiaria que requiere el país. Los segundos están supeditados a que la resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación imperativamente establezca el término de duración. […] Lo cual significa que quien se encuentre vinculado a la entidad bajo la modalidad de supernumerario no tiene derecho a acceder al incentivo por desempeño grupal, o al de desempeño en fiscalización y cobranzas y menos al incentivo por desempeño nacional, dado que legalmente está autorizada la distinción entre los servidores de la contribución y los supernumerarios de la DIAN, como se ha anotado, y por tanto no existe quebranto por los apartes normativos acusados dado que el análisis en este caso se efectúa sobre diferencia de trato cuyo punto de comparación es un trato jurídico diferente por razones potencialmente prohibidas por el artículo 13 de la Constitución, lo que no se presenta en este caso, lo que lleva a mantener los apartes de las normas acusadas por el actor. 13 «Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales». 14 Sentencia de 15 de mayo de 2014, expediente:11001-0325000-2012-00159-00 (676-12), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 16 Expediente: 05001-23-33-000-2013-01948-01 (4153-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Constanza Ninco Sánchez contra la DIAN […] En el mismo sentido, al examinar las frases «[…] no constituirá factor salarial para ningún efecto» y «[…] de la planta de personal» contenidas en el artículo 8 del Decreto 4050 de 22 de octubre de 2008, en fallo de 6 de julio de 201515, esta Corporación se pronunció en los siguientes términos: […] con el análisis efectuado anteriormente, el cual expone las diferencias entre un servidor de planta y un supernumerario para poder avizorar la legalidad del artículo demandado en cuanto a que el mismo estableció un trato diferente entre dos servidores del Estado, que si bien lo pueden hacer bajo la apariencia de una misma labor, lo cierto es que desde su creación, naturaleza y especificidades distan mucho uno del otro.
Es más, los incentivos de que trata el artículo cuestionado se trazan bajo el cumplimiento de unas metas que por evidentes razones muchas veces no pueden ser ni cumplidas ni exigidas a los supernumerarios, en razón a la temporalidad mínima de su vinculación a la DIAN. Así las cosas, para la Sala no es de recibo el argumento planteado por el demandante, cuando dice que se vulneran los artículos 13, 23 y 53 Superior, en razón a la supuesta desigualdad y/o discriminación que existe al consagrar el mentado incentivo para los funcionarios de la planta de personal de la DIAN y no para los supernumerarios, pues como se vio, no se está ante supuestos iguales que exijan el mismo trato entre unos y otros.
A partir de la jurisprudencia trascrita, se concluye que comoquiera que los supernumerarios no se encuentran en una situación asimilable a los empleados de planta, dadas las características y condiciones del cargo, es dable este trato diferencial, respecto del pago de los emolumentos reclamados. Igualmente, la Corte Constitucional16 ha estimado que «[…] el legislador puede dar un trato distinto a personas que, respecto de un cierto factor, se encuentren en un mismo plano de igualdad, pero que desde otra óptica fáctica o jurídica, sean en realidad desiguales.
Así mismo, la igualdad no excluye la posibilidad de que se procure un tratamiento diferente para sujetos y hechos que se encuentren cobijados bajo una misma hipótesis, pero siempre y cuando exista una razón objetiva, suficiente y clara que lo justifique», por lo que resulta constitucionalmente válido que se confieran tratamientos desiguales en materia salarial y prestacional para determinados servidores públicos, en atención a sus condiciones especiales, lo cual no desconoce el derecho a la igualdad. 15 Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, sentencia de 6 de julio de 2015, expediente: 11001- 03-25-000-2011-00067-00 (192-11), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 16 Corte Constitucional, sentencia C- 229 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 17 Expediente: 05001-23-33-000-2013-01948-01 (4153-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Constanza Ninco Sánchez contra la DIAN Por otra parte, en lo referente a los incentivos por desempeño grupal y fiscalización y cobranzas, el Decreto 1268 de 1999 dispone: Artículo 5o.
Incentivo por desempeño grupal. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.
Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses. Parágrafo. Para la vigencia de 1999 continuará rigiendo lo estipulado en el artículo 4º del Decreto 046 de 1999 en el sentido que el porcentaje allí establecido se entenderá que se refiere al incentivo por desempeño grupal de que trata el presente artículo y las demás normas que lo adicionen o modifiquen.
Artículo 6o. Incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que se desempeñen en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalización y cobranzas, que como resultado de la gestión de control y cobro hayan logrado las metas establecidas de acuerdo con los planes y objetivos trazados para dichas áreas, tendrán derecho al pago mensual de un incentivo, adicional al contemplado en el artículo anterior, que no podrá exceder el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.
Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses. Parágrafo. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, las labores ejecutoras de fiscalización comprende, igualmente, las labores ejecutoras de liquidación. Artículo 7o.
Incentivo por desempeño nacional. Hasta el 31 de diciembre de 2006 a los empleados públicos de carrera de los niveles auxiliar, técnico, profesional y especialista que sean ubicados en los Grupos Internos de Trabajo de Gerencia Usuarios Expertos, Gerencia Técnica y Gerencia de Implementación, adscritos al Despacho de la Secretaría de Desarrollo Institucional de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y 18 Expediente: 05001-23-33-000-2013-01948-01 (4153-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Constanza Ninco Sánchez contra la DIAN Aduanas Nacionales, que desarrollen funciones técnicas, de acuerdo con su rendimiento y evaluación mensual sobre los productos entregados del Modelo Único de Ingresos, Servicios y Control Automatizado - Muisca que realizará el Director General o su delegado, tendrán derecho a percibir mensualmente, además de su asignación básica, una suma equivalente a la diferencia entre el grado que corresponde al empleo del cual es titular y la asignación básica del grado de referencia, de acuerdo con la siguiente tabla, de la escala salarial de la DIAN: GRADO ACTUAL GRADO DE REFERENCIA Entre el grado 05 y el 18 28 Entre el grado 19 y el 26 31 Entre el grado 27 y el 32 33 De la anterior normativa, se colige que los destinatarios de los incentivos por desempeño grupal y fiscalización y cobranzas son únicamente los servidores de la contribución que ejerzan cargos de la planta de personal de la DIAN, mientras que el incentivo por desempeño nacional ha sido instituido para los empleados públicos de carrera de los niveles auxiliar, técnico, profesional y especialista ubicados en los grupos internos de trabajo de gerencia usuarios expertos, gerencia técnica y gerencia de implementación, adscritos al despacho de la secretaría de desarrollo institucional de la mencionada entidad.
Por consiguiente, en atención a que la accionante ha estado vinculada en la DIAN como supernumeraria y no en el ejercicio de alguno de los mencionados empleos, no resulta procedente acceder al pago de los incentivos deprecados, criterio reiterado por esta sección17. En tales condiciones, esta subsección concluye que la decisión adoptada por el a quo corresponde a la aplicación de las normas que regulan la materia, por lo que está ajustada a derecho, en la medida en que no le asiste derecho a la actora al reconocimiento de los incentivos por desempeño nacional, grupal y fiscalización y cobranzas no devengados desde el 28 de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2011, período durante el cual estuvo vinculada bajo la modalidad de supernumeraria, ni al pago de reajustes o reliquidaciones en sus prestaciones. 17 Sentencias de 23 de octubre de 2008, expediente: 08001-23-31-000-2003-01429-01 (1393-07), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; 24 de octubre de 2012, expediente: 25000-23-25-000-2009-00546-01 (600-12), C. P. Alfonso Vargas Rincón; y 7 de febrero de 2013, expediente: 25000-23-25-000-2009-00573-01 (1692-12). 19 Expediente: 05001-23-33-000-2013-01948-01 (4153-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Constanza Ninco Sánchez contra la DIAN Por último, respecto de la condena en costas, la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 36518 del CGP, por remisión expresa del artículo 18819 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 201620, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso 18 «En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. […]». 19 «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». 20 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 20 Expediente: 05001-23-33-000-2013-01948-01 (4153-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Constanza Ninco Sánchez contra la DIAN normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 31 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala segunda de oralidad), que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Diana Constanza Ninco Sánchez contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), por las razones expuestas en la parte motiva. 21 Expediente: 05001-23-33-000-2013-01948-01 (4153-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Constanza Ninco Sánchez contra la DIAN 2º.
Revócase la condena en costas impuesta a la demandante, de conformidad con lo indicado en la motivación. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS