www.consejodeestado.gov.co 1 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2018 00259 01 (5306-2019) Demandante: Andrea Carolina León García Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y municipio de Ibagué. Tema: Decisión: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías.

Confirma sentencia de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el agente del Ministerio Público contra la sentencia del 13 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, que accedió a las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones de la demanda Con la demanda se pretende la nulidad del Oficio SAC:2017RE9688 del 30 de agosto de 2017, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora. Como consecuencia de lo anterior, solicita: (i) se reconozca y pague la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, correspondiente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados a partir del vencimiento de los 70 días hábiles posteriores a la radicación de la solicitud de las cesantías, hasta cuando se hizo efectivo el pago total de la prestación;

(ii) se cancelen los ajustes del valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción por mora, teniendo como base la variación del IPC, desde la fecha en que se efectuó el pago de las cesantías hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso y (iii) se condene en costas a la parte demandada. www.consejodeestado.gov.co 2 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2018-00259-01 Demandante: Andrea Carolina León García 1.2.

Hechos que fundamentan la demanda El artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, sin personería jurídica. En la misma norma se le asignó la competencia al fondo para el pago de las cesantías a los docentes vinculados en los establecimientos educativos del sector oficial.

Por haber laborado como docente en el departamento de Tolima, la actora el 17 de julio de 2014 presentó reclamación administrativa para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales. Dicha prestación fue reconocida por medio de la Resolución nro. 8047 del 25 de noviembre de 2014, aclarada mediante la Resolución nro. 1564 del 16 de marzo de 2015.

Las referidas cesantías fueron canceladas por intermedio de entidad bancaria el 29 de enero de 2016, transcurriendo 450 días de mora desde el momento en que debió haberse hecho el pago. Luego, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, petición que fue resuelta negativamente por medio del Oficio SAC:2017RE9688 del 30 de agosto de 2017. 1.3.

Fundamentos de derecho y concepto de violación Señaló como vulneradas las siguientes disposiciones: artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989; artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 2391 de 2005. En síntesis, en el concepto de violación expuso que el pago de las cesantías de los docentes afiliados al FNPSM es una situación susceptible de ser reconocida en sede judicial, dado que las entidades responsables no cumplen con las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora injustificada, situación contraria al pago de las cesantías de los demás servidores del estado.

Muy a pesar de que la Ley y la jurisprudencia han establecido que para el pago de la prestación en debate no deben superarse 70 días hábiles posteriores a la radicación de la reclamación administrativa, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ha venido cancelando por fuera de los términos establecidos, circunstancia que debe ser sancionada. 1.4.

Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a todas y cada una de las pretensiones. www.consejodeestado.gov.co 3 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2018-00259-01 Demandante: Andrea Carolina León García Manifestó que la sanción mora solo procede respecto de los plazos para pago, y no en relación con los plazos para el trámite de las prestaciones económicas.

Aunque es cierto que el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006 tiene un término para tramitar la solicitud de cesantías y expedir el acto administrativo de reconocimiento o negación, su texto no prevé sanción por incumplimiento en el trámite y expedición del acto administrativo de las cesantías; por el contrario, la sanción es por omitir el pago dentro de los 45 días hábiles siguientes a la firmeza del acto administrativo.

El acto administrativo acusado, no fue expedido por la entidad demandada, comoquiera que tanto el reconocimiento de la prestación como la negación del pago de la sanción se realizó por parte de la Secretaría de Educación de Tolima y no contienen la manifestación de voluntad de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio e incluso la Fiduprevisora S.A. Propuso las excepciones de “buena fe”, “régimen prestacional independiente e inaplicabilidad de la Ley 2006 al gremio docente”, “prescripción”, “inexistencia de la vulneración de principios legales” y “genérica o innominada”. 1.5.

Sentencia de primera instancia1 El Tribunal Administrativo de Tolima, mediante sentencia del 13 de junio de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad demandada. Como sustento de su decisión, argumentó el Tribunal de primera instancia que, a partir de la solicitud de reconocimiento de cesantías del 17 de julio de 2014, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tenía hasta el 28 de octubre de 2014 para reconocer y pagar dicha prestación, situación que no ocurrió sino hasta el 28 de enero de 2016, generando 457 días de mora.

Indemnización moratoria que debe liquidarse con el salario que percibía la actora en el año 2014, por ser este el que devengaba al momento en que se causó la mora. Sostuvo respecto de la indexación, que no tiene vocación de prosperidad por cuanto no se trata de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en el reconocimiento y pago de una prestación. 1 Folios 97 a 104 del expediente físico. www.consejodeestado.gov.co 4 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2018-00259-01 Demandante: Andrea Carolina León García 1.6.

Recurso de apelación2. El procurador 27 judicial II administrativo interpuso recurso de apelación solicitando se modifique la sentencia de primera instancia. En criterio del Ministerio Público, la sanción moratoria si bien es cierto se causó en el periodo comprendido entre el 29 de octubre de 2014 y el 28 de enero de 2016, debían excluirse los sábados, domingos y feriados, pues son días no hábiles que no pueden sancionarse, aspecto que puso de presente en su alegatos y que no fue objeto de pronunciamiento, en especial la excepción parcial de cobro de lo no debido.

Existe un vacío jurídico, porque la norma no indicó si los días son hábiles o calendarios, no obstante, al tratarse de una sanción, la interpretación es restrictiva y las normas explícitamente indican que los términos y plazos son hábiles, de conformidad al artículo 62 del Código del Régimen Político, por lo tanto, los días de mora son hábiles.

En consecuencia, la mora es de 300 días3. Por lo tanto, «el día de salario con el cual se debe liquidar la sanción moratoria es el 100% del salario básico diario del demandante para el año 2014, esto es, la suma de $ $80.969 COP, por cada día hábil de retardo entre el 29 de octubre de 2014 y el 28 de enero de 2016, lo que equivale a 300 días de mora, por lo cual la suma a pagar corresponde $24.290.700 COP»4 1.7.

Trámite correspondiente a la segunda instancia Mediante auto de 28 de enero de 2020, se dispuso correr traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión. Las partes y el agente del Ministerio Público que actúa ante esta Corporación guardaron silencio. Finalmente, se advierte que tramitado en forma legal el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procederá a resolver la alzada, previas las siguientes, II.

CONSIDERACIONES 2 Folios 115 a 120 del expediente físico. 3 «De lo anterior se tiene que la entidad incurrió en mora por el lapso comprendido entre el 29 de octubre de 2014 y el 28 de enero de 2016. Lo que equivale a 454 días de calendario de mora. Para efectos de la sanción moratoria se han de tener en cuenta únicamente los días hábiles, con lo cual no han de tener en cuenta los días sábados, domingos y festivos.

Por el anterior lapso, los días no hábiles corresponden a un total de ciento cincuenta y cuatro días. Por lo anterior se tiene que los días hábiles de mora a pagar por concepto de sanción moratoria corresponden a un total de trecientos días» 4 Lo dicho en el recurso. www.consejodeestado.gov.co 5 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2018-00259-01 Demandante: Andrea Carolina León García 2.1.

Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo5. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en este caso, solo una de las partes presentó recurso de alzada, el análisis se limita a los argumentos del respectivo recurso. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a esta Sala de Subsección determinar si le asiste razón al agente del Ministerio Público cuando afirma que en la contabilización de los días de mora solo deben tenerse en cuenta los días hábiles o si hay lugar a la confirmación de la decisión de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

A fin de dar respuesta al problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes temas: i) normativa y jurisprudencia aplicable al caso y ii) caso concreto. 2.3. Normativa y jurisprudencia aplicable al caso 2.3.1. Actuación administrativa De conformidad a lo previsto en la primera parte del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo6- CPACA-, una de las formas de iniciar la actuación administrativa, es a través del ejercicio del derecho de petición en interés particular7, y su objeto es obtener resolución de lo pretendido.

La misma se rige por los principios consagrados en la Constitución Política, en la parte primera del CPACA y en leyes especiales, concretamente el «debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad». Además, está sujeta a un procedimiento compuesto por unas etapas y términos preclusivos, la cual finaliza con la expedición de una decisión definitiva, esto es con un acto administrativo; contra el cual, dentro del término de ejecutoria 5 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 6 En adelante CPACA. 7 Artículo 4 CPACA www.consejodeestado.gov.co 6 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2018-00259-01 Demandante: Andrea Carolina León García proceden los recursos en sede administrativa, prerrogativa que permite la revisión de la decisión.8, adquiriendo firmeza, entre otros «3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos». 9 Acto administrativo que se presume legal mientras no haya sido anulado por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o suspendido.10 De la normatividad citada se desprende que, la petición de cesantías parciales es una actuación administrativa que inicia a solicitud de parte.

Actuación que tiene un término especial para su resolución definido en la ley, y la jurisprudencia, como se advierte seguidamente. 2.3.2. Solicitud de cesantías y sanción moratoria El artículo 1° de la antedicha Ley 244 de 1995, establece que la entidad empleadora deberá dentro de los 15 días hábiles siguientes a la reclamación del interesado, expedir el acto administrativo correspondiente, sin perjuicio de las solicitudes incompletas, las cuales deben subsanarse para que inicie el término de la referencia, tal como se transcribe a continuación: «Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

Parágrafo. - En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo».

De igual manera, el artículo 2° ibidem, dispone que la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir de la firmeza del acto administrativo que reconoce las cesantías, para cancelar dicha prestación, veamos: «Artículo 2º. - La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social».

Ahora bien, la norma igualmente dispone una sanción moratoria cuando se incumplen los términos para resolver la solicitud de cesantías, así como su pago. 8 El trámite y decisión para los asuntos no sujetos a régimen especial se encuentra previsto en los artículos 74 a 85 de la misma codificación 9 Artículo 87 ibidem. 10 Artículo 88 CPACA www.consejodeestado.gov.co 7 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2018-00259-01 Demandante: Andrea Carolina León García El parágrafo del artículo en comento estipula la sanción mora, de la siguiente manera: «Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste». Posteriormente, con la Ley 1071 de 2006 11, se introdujo lo atinente al reconocimiento de las cesantías parciales de los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuno reconocimiento y cancelación; y se establecieron los términos para efectuar dicho pago, así: «Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo».

Igualmente, el artículo 5° ibidem, consagró un término para el pago de las cesantías parciales o definitivas y la correspondiente sanción por el incumplimiento del mismo, consistente en el pago de un día de salario por cada día de retraso, así: «Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». Sobre el tópico en comento, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, sentó jurisprudencia frente a la fecha de causación de la sanción moratoria.

Es así, como el aludido cuerpo colegiado adujo que: 11 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” www.consejodeestado.gov.co 8 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2018-00259-01 Demandante: Andrea Carolina León García «95.

En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20065), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20116) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 517],y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006».

(Negrilla fuera de texto) De igual manera, en la providencia en comento frente a la asignación básica para la liquidación de cesantías parciales, se expuso: «143. Por consiguiente, la Sala reitera que en lo referente a las cesantías parciales, la asignación básica para la liquidación de la sanción será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora, a diferencia de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las definitivas, que estará constituida por la devengada para la fecha de finalización de la relación laboral o el vínculo contractual, por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social.» Para mayor ilustración se trae a colación, las reglas jurisprudenciales fijadas por esta Corporación en la misma sentencia de unificación, en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria en comento: «115.

Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro: HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 9 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Fuente: Sentencia de 18 de julio de 2018 www.consejodeestado.gov.co 9 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2018-00259-01 Demandante: Andrea Carolina León García 2.4 Caso concreto Dentro del material probatorio allegado al expediente, encuentra la Sala acreditado que la parte demandante el 17 de julio de 2014 12, solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales.

Posteriormente, la Secretaría de Educación del departamento de Tolima mediante Resolución nro. 8047 del 25 de noviembre de 201413, reconoció por dicho concepto la suma de $13.977.396 COP. Según el formato único para la expedición de certificado de salarios de la docente Andrea Carolina León García, los factores salariales devengados por ella desde el 1° de enero hasta el 31 de diciembre de 201414 fueron: asignación básica $2.429.075 COP, prima de navidad $2.606.236 COP, prima de servicios $566.784 COP y prima de vacaciones docentes $1.250.993 COP. Conforme el certificado del 30 de junio de 201615 expedido por la directora de Afiliaciones y Recaudos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduprevisora S.A, los dineros quedaron a disposición para el cobro el día 29 de enero de 2016.

El 8 de agosto de 201716, la señora León García presentó solicitud de sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haberse radicado la solicitud de cesantías y hasta cuando se hizo efectivo el pago. La Secretaría de Educación de Tolima a través del Oficio nro.

SAC2017RE9688 emitido el 30 de agosto de 2017 17, negó el reconocimiento de la sanción moratoria. En el presente caso se tiene que el agente del Ministerio Público presentó recurso de apelación solicitando la modificación de la sentencia de primera instancia, toda vez que en la contabilización del periodo de mora debió incluirse únicamente los días hábiles.

Reparo que sustenta en el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal. 12 Así se evidencia en la Resolución nro. 8047 del 25 de noviembre de 2014. 13 Folios 5 y 6 del expediente físico. El presente acto administrativo después fue aclarado por la Resolución nro. 1564 del 16 de marzo de 2015, por contener un error en el nombre de uno de los beneficiarios. 14 Folios 9 y 10 del expediente físico. 15 Folio 8 del expediente físico. 16 Folios 11 a 13 del expediente físico. 17 Folio 14 del expediente físico. www.consejodeestado.gov.co 10 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2018-00259-01 Demandante: Andrea Carolina León García Desde ya estima la Sala que la norma reseñada por el apelante dispone la contabilización de plazos y términos de carácter procesal, lo que no puede confundirse con que la sanción por mora ante el incumplimiento de una obligación se haya tipificado en la normatividad que rige las relaciones laborales a razón de un día de salario por cada día de retardo.

Acorde con lo anterior, el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, dispone la contabilización en días hábiles para resolver la reclamación administrativa y su posterior pago; pero para calcular la sanción moratoria en el parágrafo del artículo 5 establece que la sanción es de un día de salario por cada día de retardo. Esta Corporación, en casos con supuestos fácticos similares a los aquí planteados, ha considerado lo siguiente18: «Esta Sala de decisión manifestó lo siguiente: “En efecto, ha de entenderse que la sanción moratoria estatuida en esta disposición es contra el empleador moroso y en beneficio del trabajador o empleado, con el fin de resarcir los daños que se le causen por el incumplimiento en el pago del auxilio de cesantías, puesto que este debe ser recibido de manera oportuna en el momento que se necesita.

Por ello, el legislador estableció una severa sanción de un día de salario por cada uno de retardo hasta que se haga efectivo su pago, la cual debe calcularse de acuerdo con el procedimiento señalado en las normas arriba trascritas. Desde la misma fecha en que se radica la solicitud de las cesantías parciales o definitivas ante la autoridad competente, y si cumple todos los requisitos exigidos, el empleador tiene 15 días hábiles para expedir la respectiva resolución de reconocimiento y pago de dicho auxilio, más 5 días hábiles correspondientes a la ejecutoria; una vez en firme el acto administrativo, el empleador tiene un plazo de 45 días hábiles para realizar el pago (para un total de 65 días hábiles), y si no lo hace, desde el día siguiente correrá la sanción moratoria —en días calendario— de «un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago».

En ese escenario, reitera la Sala que la norma en la que se basa el agente del Ministerio Público para fundamentar la sanción moratoria en días hábiles corresponde a una norma procesal que no contiene una obligación como la prevista en Ley 1071 de 2006, por lo que no le asiste razón al apelante. Finalmente, aun cuando el Ministerio Público no hizo reparo concreto frente al salario utilizado por el Tribunal en la sentencia para determinar la sanción por mora, cabe recordar que en la decisión se tuvo en cuenta la misma, así: «En este caso, la indemnización deberá liquidarse con el salario que percibía el actor en el año 2014, es decir, el que devengaba al momento en que se causó la mora» Así las cosas, ante la no prosperidad del recurso, se confirmará la sentencia de primera instancia. 18 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, 9 de noviembre de 2017, Radicación número: 44001-23-31-000-2011-00113-01(3457-14) consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, 26 de agosto de 2021, Radicación número: 73001-23-33-000-2018-00144-01(5625-2019) consejero ponente: César Palomino Cortés, entre otras. www.consejodeestado.gov.co 11 Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2018-00259-01 Demandante: Andrea Carolina León García 2.5.

Condena en costas En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas a la parte vencida; si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, por lo que en esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, toda vez que las partes no actuaron en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.

FALLA PRIMERO. Confirmar la sentencia del 13 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Tolima, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, conforme las motivaciones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia conforme a lo expuesto en las motivaciones de esta providencia.

TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS consejero de Estado consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los consejeros que integran la Sala en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA