Radicado: 25000-23-26-000-2013-00856-02 (66848) Demandante: Aguas Nacionales E.P.M. S.A. E.S.P. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C 1 Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 25000-23-26-000-2013-00856-02 (66848) Demandante: Aguas Nacionales E.P.M. S.A. E.S.P. Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Nulidad de actos administrativos que negaron una solicitud de suscripción de contrato de estabilidad jurídica.
Subtema 1: Marco jurídico de los contratos de estabilidad jurídica. Subtema 2: Criterios de comparación para la aplicación del derecho a la igualdad en la suscripción de contratos de estabilidad jurídica. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el siete (7) de mayo de dos mil quince (2015) por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO Aguas Nacionales E.P.M. S.A.– E.S.P. presentó el 14 de julio de 2009 ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo una solicitud de celebración de contrato de estabilidad jurídica para el proyecto de planta de tratamiento de aguas residuales Bello e Interceptor Norte. Mediante Acta No. 8 del 29 de agosto de 2011 el Comité de Estabilidad Jurídica improbó la solicitud de suscripción de contrato de estabilidad jurídica, decisión recurrida por la solicitante y confirmada mediante Resolución No. 008 del 4 de mayo de 2012.
Con fundamento en dicha negativa, la demandante solicitó, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que: i) se declare la nulidad del Acta No. 08 del 29 de agosto de 2011, improbatoria de la solicitud y de la Resolución No. 008 del 4 de mayo de 2012 confirmatoria de la anterior, ii) se declare aprobada la solicitud de suscripción del contrato de estabilidad jurídica, iii) se ordene a las demandadas la celebración del contrato de estabilidad jurídica con Aguas Nacionales E.P.M. S.A.– E.S.P., en el que se incluya la estabilidad de todas las normas, por el término de veinte (20) años a partir de esa fecha y, iv) subsidiariamente que se condene a las demandadas a reconocer y pagar a título de indemnización por perjuicios materiales la suma de $114.164.000.000,oo, junto con los valores que, desde el año 2013 y hasta el año 2028, se vayan generando por el impacto de la no aprobación del contrato de estabilidad jurídica, junto con el pago de intereses moratorios, o subsidiariamente comerciales a la máxima tasa legal permitida a partir del 4 de octubre de 2012.
II.
ANTECEDENTES Radicado: 25000-23-26-000-2013-00856-02 (66848) Demandante: Aguas Nacionales E.P.M. S.A. E.S.P. 2 2.1. Demanda. El 18 de abril de 20131, AGUAS NACIONALES E.P.M. S.A. – E.S.P., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad del Acta No. 08 del 29 de agosto de 2011 y de la Resolución No. 008 del 4 de mayo de 2012, por medio de las cuales el Comité de Estabilidad Jurídica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo ─en adelante el Comité─ improbó la solicitud de contrato de estabilidad jurídica por ella formulada, y resolvió en forma negativa el recurso de reposición interpuesto contra aquella.
La demandante hizo consistir el concepto de la trasgresión en: A. Infracción de las normas en las que deben fundarse los actos administrativos (i) Infracción del principio de igualdad Norma violada Concepto de la violación Artículo 13 de la Constitución. Artículo 3, inciso 6 del CCA. 1. En la Resolución 008 de 2012 el Comité dio un tratamiento diferenciado a situaciones fácticas iguales.
Esto, porque para improbar la solicitud de Aguas Nacionales consideró determinante la existencia de un régimen normativo que reduce los riesgos de los prestadores de servicios públicos y garantiza la recuperación de costos; sin embargo, no tuvo en cuenta este mismo criterio en relación con las solicitudes de Interconexión Eléctrica S.A, - E.S.P. – ISA E.S.P. y, Empresas Públicas de Medellín E.S.P. con quienes el Comité celebró “sendos contratos de estabilidad jurídica”, siendo que, tanto estas empresas como Aguas Nacionales están sometidas al mismo régimen tarifario regulado. 2.
El Comité negó el contrato de estabilidad jurídica a Aguas nacionales por no haber acreditado la generación de empleos directos, mientras que en otras ocasiones ha celebrado contratos de estabilidad con entidades que proyectaron generar empleos indirectos, como en el caso de Interconexión Eléctrica S.A. y Bavaria. 3. Siendo que empresas como ISA ─contrato EJ-09 de 2008 Proyecto Hidroeléctrico Sogamoso─, PROMIGAS ─contrato EJ-3 de 2009 Gaseoducto de la creciente y la estación stand by en Palomino─, Y E.P.M. ─contrato EJ-04 de 2008 Proyecto Hidroeléctrico Porce III─ que también actúan en el sector de servicios públicos y están sometidas a un régimen tarifario regulado se les aprobó la solicitud de contrato, a Aguas Nacionales se le negó bajo el argumento de que se trataba de “sectores diferentes de la economía”. 4.
Si una de las razones determinantes para la negativa a Aguas Nacionales fue la generación de empleos directos, debió procederse de igual forma contra otros solicitantes que también propusieron lo mismo. (ii) Infracción del régimen de los contratos de estabilidad jurídica Norma violada Concepto de la violación 1 Escrito de demanda obrante a folios 1-39 del cuaderno No. 2.
Sello de radicación ante la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a folio 39 ibídem. Radicado: 25000-23-26-000-2013-00856-02 (66848) Demandante: Aguas Nacionales E.P.M. S.A. E.S.P. 3 Artículo 4 de la Ley 963 de 2005 Artículo 3 del Decreto 2950 del 29 de agosto de 2005 (Reglamento del Comité de Estabilidad Jurídica) 1.
Aguas Nacionales cumplió con todos los requisitos previstos en la Ley 963 de 2005. 2. No se trata de una facultad discrecional absoluta de la administración, entonces, si se acreditan los requisitos debe procederse a la suscripción del contrato de estabilidad jurídica. Por esta razón, en algunas oportunidades el Consejo de Estado ha protegido a los inversionistas (Sección Cuarta, Rad. 12050 del 9 de agosto de 2002). 3.
Aguas Nacionales cumplió con todos los requisitos reglamentarios para la celebración del contrato de estabilidad jurídica y, a pesar de ello el Comité improbó la solicitud por causas que el Decreto 2950 no prevé, tales como: (i) que la empresa solicitante no se encontrara bajo el régimen de prestadores de servicios públicos ni de fórmulas tarifarias;
(ii) la existencia de beneficios de exención tributaria de terceras personas, como accionistas; (iv) que el solicitante haya iniciado el proyecto en el largo término que el Comité usó para resolver la petición; (v) que los recursos invertidos por el solicitante no provengan de contratos celebrados con terceros o con los mismos accionistas, o (vi) criterios formales de improbación. (iii) Infracción a la prohibición de exigir requisitos no previstos ni autorizados por la ley Norma violada Concepto de la violación Artículo 1 de la Ley 963 de 2005 1.
El Comité violó el mencionado requisito al exigir requisitos no previstos en la ley. 2. La ley no exige que los recursos invertidos por el solicitante del contrato de estabilidad jurídica no provengan de forma mediata de créditos o contratos de terceros o de los accionistas. 2. La ley no requiere que los empleos generados sean directos.
(iv) Infracción de los principios de buena fe y confianza legítima Norma violada Concepto de la violación Artículo 83 de la Constitución 1. Es cuestionable desde el punto de vista económico y de seguridad jurídica a que aspiran los inversionistas, que el ejecutivo, por vías de hecho, modifique las expectativas que surgen de los incentivos que el legislador previó para la realización de nuevas inversiones.
El legislador generó una confianza legítima que el gobierno defraudó, en contravía de las propias políticas macroeconómicas. 2. Se violó el principio de buena fe al desacreditar, sin fundamento probatorio, la afirmación del solicitante de que él iba a ser el inversor, y no uno de sus accionistas. B Falsa motivación Norma violada Concepto de la violación Artículo 59 del CCA 1.
En la Resolución 008 de 2012 se afirmó que la construcción de la planta de tratamiento no era facultativa, sino que era una necesidad legal para ajustar los vertimientos a los parámetros exigidos en los Radicado: 25000-23-26-000-2013-00856-02 (66848) Demandante: Aguas Nacionales E.P.M. S.A. E.S.P. 4 Decretos 2811 de 1974, 1594 de 1984 y 3930 de 2010; sin embargo, esas normas no exigen la construcción de plantas de descontaminación por parte de la E.S.P., sino la adopción de sistemas de tratamiento de aguas.
Se pasó por alto que la Ley 715 de 2001 asignó a los municipios y no a las E.S.P. la competencia para ejecutar obras y proyectos de descontaminación de corrientes o depósitos de agua afectados por vertimientos. Además, la Resolución 1433 de 2004 del Ministerio del Medio Ambiente que regula los planes de saneamiento y vertimientos, no exige específicamente la construcción de obras de descontaminación de aguas como la que se propone el proyecto.
También, la responsabilidad general que el Decreto 3930 de 2010 asigna a las E.S.P. de acueducto para el tratamiento de aguas residuales no desdice de la competencia específica que el legislador le asignó directamente a los municipios para construir las plantas de tratamiento. 2. En las motivaciones de los actos cuestionados se parte del supuesto erróneo de que no hay claridad de si el inversor es Aguas Nacionales o E.P.M., pero en la solicitud siempre se hizo hincapié en que era Aguas Nacionales la que realizaba la inversión y, además, la ley no prohíbe que los recursos provengan de contratos de crédito o de los accionistas.
C Violación de los derechos de audiencia y de defensa Norma violada Concepto de la violación Artículo 29 de la Constitución. Artículo 35 del CCA Artículo 56 del CCA 1. El Comité no decretó pruebas para absolver las dudas que tenía sobre la participación de E.P.M. en la sociedad convocante y no se “allegaron” pruebas de oficio. 2.
La decisión del Comité de improbar la solicitud de Aguas Nacionales se hizo a espaldas de las pruebas e informes disponibles, pues con la documentación aportada quedaba claro que era Aguas y no E.P.M. la que hacía la inversión y, a pesar de ello y sin mayor motivación, el Comité dio por probado que la inversión provenía de E.P.M. como accionista de Aguas y no del propio solicitante. 3.
La decisión del Comité no atendió las pruebas allegadas y, si tenía dudas, no acudió a la solicitar pruebas de oficio. La demanda se hizo extensiva a todos los Ministerios que conformaron el Comité de Estabilidad Jurídica (Ministerio Comercio, Industria y Turismo ─en adelante MinCIT─. Ministerio de Hacienda y Crédito Público ─en adelante MinHacienda─, Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio ─ en adelante MinVivienda─, Ministerio de Transporte ─en adelante MinTransporte─;
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Territorial ─en adelante MinAmbiente─y, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural ─en adelante MinAgricultura─, así como al Departamento Nacional de Planeación. La estimación de los perjuicios materiales se estimó en la suma de $114.164.000.000.oo. 2.2. Trámite procesal relevante Radicado: 25000-23-26-000-2013-00856-02 (66848) Demandante: Aguas Nacionales E.P.M. S.A. E.S.P. 5 2.2.1.
Por auto del 5 de agosto de 20132, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda. Surtidas las notificaciones de ley3, las demandadas contestaron la demanda, así: 2.2.2. El MinVivienda4, opugnó las súplicas por considerar que no estaban demostrados los cargos de nulidad contra los actos administrativos con los que se improbó la solicitud de contrato de estabilidad jurídica de Aguas Nacionales.
En relación con el supuesto de violación al principio de igualdad, indicó que este aplica para cuando se está ante situaciones idénticas, pero, las particularidades que tiene cada proyecto de inversión sometido a aprobación del Comité impiden la configuración de situaciones idénticas; así, las actividades económicas de ISA son diferentes a las de Aguas Nacionales, no hacen parte de la misma cadena de valor, ni de la misma frontera comercial, legal y regulatoria.
Adujo que, contrario a lo que sostiene el demandante, el hecho de que E.P.M. sea el accionista mayoritario de Aguas Nacionales sí es importante para conceder la estabilidad jurídica, pues el Conpes 3366 de 2005 propende por el equilibrio entre el interés del inversionista y el interés general y, para el caso concreto, E.P.M. suscribió un crédito con el BID en el que figuraba como inversionista y ejecutor del proyecto y, luego cedió la construcción y operación del proyecto a Aguas Nacionales; además, por tratase de obras necesarias para la actividad comercial de Aguas Nacionales, debía hacerlas con o sin la suscripción de un contrato de estabilidad jurídica.
Remarcó que la presentación de la solicitud de contrato de estabilidad jurídica constituye un mero trámite administrativo que no configura per se un derecho o situación jurídica consolidada, pues no deja de ser una mera expectativa. Además, la propia Ley 963 de 2005 estableció cierto grupo de normas que no podían ser objeto de estabilización, entre ellas, la obligación de declarar y pagar tributos o inversiones forzosas.
En cuanto al supuesto de violación al derecho de defensa y el debido proceso, refirió que no pasa de ser una conjetura de la parte demandante, ya que al trámite de solicitud se le dio la conducción pertinente, se analizaron todas y cada una de las situaciones fácticas y jurídicas establecidas en la solicitud para llegar a la conclusión más coherente.
Por vía exceptiva propuso: (i) ineptitud sustantiva de la demanda porque no se establece claramente el concepto de la violación; y (ii) ausencia de ilegalidad. 2.2.3. El MinAmbiente5, se opuso a las pretensiones de la demanda, dado que en esta no se muestra una acción u omisión de dicha cartera ministerial, por la cual surja la necesidad de responder, básicamente porque ni dicho Ministerio expidió las resoluciones que se demandan en nulidad, ni formó o formaría parte del Comité de estabilidad jurídica, pues no es el ministerio del ramo, porque el proyecto no se relaciona con ninguna de sus funciones o competencias y, además, el accionante no ha establecido una fuente de responsabilidad o imputación a cargo de tal Ministerio.
Como excepciones propuso: (i) ausencia de nexo causal; (ii) inepta demanda por ausencia de responsabilidad del MinAmbiente; y (iii) falta de legitimación en la causa por pasiva. 2 Folios 184-185 del cuaderno No. 2. El auto admisorio fue confirmado mediante proveído del 25 de noviembre de 2013. Folios 331-333 del cuaderno 2. 3 Folios 85-188, del cuaderno No. 2. 4 Folios 192-199 del cuaderno No. 2. 5 Folios 203-211 del cuaderno No. 2.
Radicado: 25000-23-26-000-2013-00856-02 (66848) Demandante: Aguas Nacionales E.P.M. S.A. E.S.P. 6 2.2.4. El MinHacienda6, en su escrito de contestación se opuso a las súplicas de nulidad con el argumento de que los actos administrativos acusados se ajustan plenamente a lo preceptuado en la Ley 963 de 2005 y demás normas del régimen de estabilidad jurídica, mientras que, por el contrario, la solicitud de contrato presentada por Aguas Nacionales no satisfacía los elementos requeridos, siendo, además, que la mera solicitud no implica la suscripción del contrato, ni configura ningún derecho.
Refirió que no se violentó el principio de igualdad porque todos los inversionistas tuvieron la misma oportunidad de solicitar el contrato de estabilidad, sin embargo, la solicitud lo único que les confería era una simple expectativa de la cual no podían derivar confianza legítima y que, no fue que el Comité hubiere establecido condiciones diferentes para los inversionistas, sino que algunos cumplieron los requisitos y otros no. Adujo que el Ministerio no podía otorgar beneficios a los inversionistas de forma caprichosa y que, para el caso de Aguas Nacionales se hizo un análisis objetivo en el que se tuvo en cuenta que la mayoría de los recursos para el proyecto los aportaría E.P.M., así como el hecho de que el artículo 104 de la Ley 788 de 2002 tenía un beneficio de exención tributaria para los prestadores del servicio público de acueducto y alcantarillado; esto, aunado a que el proyecto recaía sobre una inversión forzosa que debía realizar Aguas Nacionales.
Precisó que el Comité no tiene un ámbito restringido para el análisis de los criterios a utilizar en la evaluación, pues la Ley 963 de 2005 no pretendió restringir o limitar el examen del Comité ya que las enunciaciones del régimen de estabilidad no son taxativas, sino que establecen en abstracto unas condiciones que salvaguardan la posibilidad discrecional de evaluar la viabilidad y conveniencia de aprobar un contrato de estabilidad jurídica, teniendo en cuenta, además, el Conpes vigente.
Como excepciones propuso: (i) caducidad, ya que, como la solicitud de contrato versa sobre cuestiones tributarias no se aplica la suspensión de términos de la conciliación, porque el artículo 2° del Decreto 1716 de 2009 excluyó tales asuntos del requisito de procedibilidad; (ii) falta de competencia, pues los asuntos tributarios corresponden a la Sección Cuarta;
(iii) inexistencia del derecho y, (iv) la genérica. 2.2.5. El MinCIT7, en su contestación se opuso a las pretensiones y adujo que durante el transcurso de la solicitud presentada por Aguas Nacionales, en la actuación administrativa se advirtieron constantes modificaciones de la información, especialmente en lo relacionado con el monto de la inversión, con variaciones inclusive de datos históricos y cambios injustificados en el avance de ejecución y, por esa falta de claridad, el ministerio del ramo de la inversión solicitó información adicional; todo por lo cual Aguas Nacionales tuvo una participación activa durante el trámite y con ello se revela que no existió trasgresión al debido proceso ni al derecho de defensa, tanto así que la solicitante recurrió la decisión improbatoria.
Remarcó que el derecho a la igualdad solo se podía invocar frente a situaciones idénticas con equivalencia de situaciones y circunstancias y, para cuando se evaluó la solicitud de Aguas Nacionales ya había entrado en vigor el Conpes 2010-2014 que dio especial importancia a los proyectos de transferencia tecnológica y la generación de empleo calificado.
Indicó que el proyecto de Aguas Nacionales no era comparable con el de ISA, pues las actividades productivas de uno y otro no hacían parte de la misma cadena de valor, tenían regímenes económicos distintos, y lo propio ocurría con el Proyecto Porce II de E.P.M. y con los presentados por Promigas y Bavaria, que no eran comparables entre sí. Refirió 6 Folios 217-230 del cuaderno No. 2. 7 Folios 235-278 y 352 -394 del cuaderno 2.
No. 2 Radicado: 25000-23-26-000-2013-00856-02 (66848) Demandante: Aguas Nacionales E.P.M. S.A. E.S.P. 7 que el Comité no actuó bajo una discrecionalidad absoluta, sino que tuvo en cuenta todas las normas incluyendo el Conpes. Resaltó que, de la información suministrada por Aguas Nacionales se desprendía que actuaría como subejecutor de los “componentes de construcción y operación de la PTAR de Bello y el Interceptor Norte” y, por eso no podía ser beneficiario de la estabilidad jurídica; además, conforme al Conpes, era claro que los empleos los debía generar directamente el solicitante del contrato, dado que el beneficio de la estabilidad jurídica supone algunos compromisos en cifras que no se podrían verificar si el empleo es indirecto.
Remarcó que la solicitud del contrato solamente representa una expectativa y no un derecho adquirido. Anotó que el art. 1° de la Ley 963 de 2005 propende porque la estabilidad jurídica motive inversiones nuevas y, por tanto, si el proyecto inició antes y continuó la ejecución sin la suscripción del contrato de estabilidad, era claro que la decisión del inversionista no estaba supeditada a la realización del contrato de estabilidad, pues la inició desde 2008, mientras que la solicitud la formuló en 2009; en síntesis, que la estabilidad de las normas solicitadas no trascendió en la decisión de invertir y, así, el carácter determinante de las normas no se cumplió. Aludió que, tratándose de los requisitos para el contrato de estabilidad, aquellos se prevén en normas que la doctrina denomina como “un deber condicionado”, porque el criterio o concepto jurídico posee un sin número de hipótesis cuya realización dependen de ciertas e indeterminadas consecuencias, por lo que resultaba lógico que si el Estado hace un sacrificio fiscal al reconocer un incentivo para los inversionistas también sea exigente en el cumplimiento de los requisitos. 2.2.6.
El Departamento Nacional de Planeación8 se opuso a las pretensiones de nulidad, e indicó que no existía duda sobre la legalidad del trámite que se le dio a la solicitud de Aguas Nacionales y que el solo factor de la respuesta negativa no se traducía en violación al debido proceso, sino en la expresión de una discrecionalidad reglada. Además, que no resultaba equitativa la decisión de firmar un acuerdo de voluntades con una empresa que iba a limitar el principio de equidad del sistema tributario y, en esa medida no se vulneró el derecho a la igualdad porque la aprobación de proyectos debía medirse en términos de conveniencia del interés general y del impacto fiscal, aunado a que los requisitos de acceso a los contratos de estabilidad eran los mismos para las solicitudes de las empresas con las que se compara el demandante, pero se debía revisar en cada caso los impactos sociales, las limitaciones legislativas y el sostenimiento fiscal del Estado.
Como el objeto de la solicitud del contrato de Aguas Nacionales derivaba de funciones propias de la solicitante, resultaba evidente que esa inversión se acometería con o sin contrato de estabilidad, aunado a que la recuperación de costos de las E.S.P. está garantizada por la normatividad tarifaria, entonces, hay certeza financiera de recuperar, vía tarifa, las inversiones, de ahí que la rentabilidad del proyecto se encuentra garantizada por la regulación sectorial y, como esto es así no puede haber falsa motivación e los actos demandados.
Precisó que el Comité no tiene un ámbito de análisis restringido para abordar los criterios de la evaluación y no puede desconocer la naturaleza y condiciones específicas, tanto de la inversión, como de la compañía que presenta la solicitud. 2.2.7. El MinAgricultura9 opugnó las pretensiones de nulidad y postuló como excepciones las de: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que los 8 Folios 299-307 del cuaderno No. 2 9 Folios 312-333 del cuaderno No. 2 Radicado: 25000-23-26-000-2013-00856-02 (66848) Demandante: Aguas Nacionales E.P.M. S.A. E.S.P. 8 hechos de la demanda no aluden a acciones u omisiones del Ministerio, ya que no participó en los hechos que fundamentan los perjuicios que el demandante alega;
(ii) inexistencia de nexo causal entre el hecho dañoso y el hecho, omisión u operación administrativa endilgado a dicho Ministerio: (iii) inexistencia de vicio en la formación de los actos administrativos acusados, pues aquellos están debidamente motivados y acordes a las normas que regulan los contratos de estabilización jurídica; (iv) participación del MinAgricultura en el Comité de Estabilidad Jurídica, pues si bien el Comité está conformado por una pluralidad de Ministerios, la obligación de aprobar o improbar una solicitud está en cabeza de uno solo de sus miembros.
Arguyó que no se vulnera el derecho a la igualdad, porque no es constitucionalmente admisible prodigar un trato igual entre desiguales. 2.2.9. En audiencia inicial celebrada el 26 de agosto de 201410, el despacho sustanciador declaró no probadas las excepciones previas formuladas por los demandados, excepto las de falta de legitimación por pasiva del MinAgricultura y el MinVivienda11, por considerar que solamente estaban legitimados los miembros permanentes del Comité. Así mismo, se fijó el litigio en los siguientes puntos de controversia12: Establecer si la decisión del Comité de Estabilidad Jurídica tomada el 29 de agosto de 2011 y contenida en el acta No. 8 de la misma fecha con la participación de los Ministerios de Hacienda, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y el Departamento Nacional de Planeación, al denegar la suscripción del contrato de estabilidad jurídica al proyecto de Planta de tratamiento de aguas residuales Bello e intercepción norte, en el Departamento de Antioquia, violó el principio de buena fe, estuvo falsamente motivada, violó el debido proceso y el principio de igualdad por exigir requisitos inexistentes por la ley, situaciones que deberán obedecer al examen de los hechos a través de los documentos que los prueben por la Sala, pues la causa petendi fue tachada como una valoración subjetiva de esos documentos”.
Fijado el litigio, se procedió al decreto de pruebas13. 2.2.4. El 4 de febrero de 201514 se celebró la audiencia de pruebas y, habiéndose agotado la práctica de aquellas decretadas, el despacho advirtió que la etapa de alegaciones se haría por escrito; en consecuencia, corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera 10 Folios 422-428 del cuaderno No. 2 y C obrante a folio 429 ibídem. 11 Decisión que fue recurrida en apelación por la demandante, no obstante, con posterioridad desistió del recurso, desistimiento que fue aceptado por auto del 22 de septiembre de 2014.
Folios 448-449 del cuaderno No. 2. 12 Fijación obrante desde el guarismo 2:11 a 2: 13 de la grabación. Decisión que contó con la anuencia de las partes. 13 El apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la decisión denegatoria de algunas pruebas (pericial, el contrato de Bavaria, algunos exhortos referidos al régimen tarifario y unos informes técnicos).
El recurso fue rechazado por improcedente por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante auto del 26 de mayo de 2015. Folios 44-45 del cuaderno 1. 14 Folios 466-469 del cuaderno No. 2. Radicado: 25000-23-26-000-2013-00856-02 (66848) Demandante: Aguas Nacionales E.P.M. S.A. E.S.P. 9 concepto. De esta oportunidad hicieron provecho el MinCIT15, la cartera de Hacienda16, el Departamento Nacional de Planeación17 y la parte demandante18. 2.3 La sentencia recurrida Mediante sentencia del siete (7) de mayo de dos mil quince (2015)19 la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, por cuanto no encontró configurado ninguno de los cargos de ilegalidad de la decisión administrativa que improbó la solicitud del contrato de estabilidad jurídica.
Condenó en costas a la demandante20. En relación con el supuesto de infracción al principio de igualdad, al comparar los proyectos que propusieron con fines de estabilización jurídica las empresas Interconexión Eléctrica S.A. ─proyecto para Red de transmisión de energía─ y E.P.M. - E.S.P. ─proyecto Hidroeléctrica Porce III─, con el proyecto propuesto por Aguas Nacionales, concluyó el Tribunal que le asistía razón al Comité de Estabilidad Jurídica cuando indicó que los casos no eran idénticos, pues los dos primeros proyectos estaban dirigidos a la generación y transmisión de energía, mientras que el de la demandante correspondía al tratamiento de aguas residuales y, además que se trataba de regímenes económicos totalmente diferentes, pues la metodología tarifaria aplicable a los servicios de acueducto y alcantarillado regida por la Resolución CRA 287 de 004 no era extensible a los servicios de energía, de ahí que no se podía predicar un trato desigual cuando las situaciones fácticas eran disímiles.
En cuanto a la posible infracción al régimen de los contratos de Estabilidad Jurídica, argumentó el Tribunal que el artículo 11 de la Ley 963 de 2005 previó que, tratándose de normas relativas al régimen tarifario de servicios públicos, no era posible conceder estabilidad jurídica; así mismo, que atendiendo al alto costo fiscal de la figura de la estabilidad jurídica, le correspondía al Comité evaluar la conveniencia o no de otorgar el beneficio y, en tanto Aguas Nacionales no fue clara en determinar en qué calidad actuaba respecto del proyecto objeto de solicitud, ya que se sustentó en un contrato suscrito entre E.P.M. y el BID, en el cual E.P.M. se anunciaba como inversionista y ejecutor del proyecto, pero, luego le cedió a Aguas Nacionales la construcción y operación y, finalmente asumió un contrato de gerenciamiento del proyecto, generó una imprecisión que condujo al incumplimiento del requisito de identificación plena del inversionista y capacidad para actuar ─literal a) del artículo 3° del Decreto 2950 de 2005─.
Esto, para indicar que el cargo de falsa motivación que se esgrimió por este aspecto no tenía acogida. Destacó el Tribunal que el beneficio de estabilidad previsto por la Ley 963 de 2005 estaba destinado a las empresas que necesitaran del incentivo para realizar un 15 Escrito de alegatos con reiteración de lo expuesto previamente Folios 472-476 del cuaderno No. 2. 16 Reprodujo la posición esbozada en la contestación, referente a la falta de competencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado y trajo a colación un antecedente fallado por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en relación con la negativa de contratos de estabilidad, en el que se denegaron las pretensiones.
Folios 477-483 del cuaderno No. 2. 17 Volvió sobre su argumentación inicial. Folios 484-490 del cuaderno No. 2. 18 Insistió en los argumentos de la demanda y adujo que habían quedado probatoriamente demostrados. Folios 491 – 499 del cuaderno No. 2. 19 Folios 501-515 del cuaderno principal. 20 Fijó por concepto de agencias en derecho la cifra de $11.416.400.oo Radicado: 25000-23-26-000-2013-00856-02 (66848) Demandante: Aguas Nacionales E.P.M. S.A. E.S.P. 10 proyecto, no obstante, la construcción de la PTAR21 no era una inversión para la cual Aguas Nacionales tuviera la libertad de decidir si la realizaba o no, sino que era necesaria, en los términos de los numerales 22 y 23 del artículo 14, el parágrafo del artículo 18 y el artículo 164 de la Ley 142 de 1994.
Frente al cargo conforme al cual la ley no prescribía que los empleos a generar por el inversionista fueran necesariamente directos, el Tribunal indicó que el cumplimiento de los requisitos legales no conllevaba la aprobación del proyecto, porque el Comité debía, en los términos de la Resolución 01 de 2005 ─Reglamento del Comité─, analizar si se satisfacían con el proyecto los fines del Estado.
Esto, además, implicaba que tampoco se demostró la infracción al principio de la buena fe y la confianza legítima, dado que, si la solicitud no cumplía con la finalidad de “promover inversiones nuevas y ampliar las existentes” no surgía el derecho a suscribir el contrato de estabilidad, ya que el cumplimiento de requisitos era solo la primera etapa del procedimiento administrativo que permitía la admisión de la propuesta, pero no otorgaba el derecho, ni la expectativa de su aprobación. Finalmente, concluyó que tampoco se demostró la violación al derecho de audiencia y defensa, pues Aguas Nacionales tuvo la oportunidad de aportar pruebas y si consideraba que faltaban algunas, debió allegarlas al Comité en su momento. 2.4 El recurso de apelación La demandante se alzó contra la decisión de primera instancia22, con apoyo en los siguientes argumentos: 2.4.1.
En cuanto a la exigencia de que los empleos generados por el proyecto fueran directos sin que la ley así lo previera, el argumento del Tribunal, encaminado a decir que el cumplimiento de los requisitos legales no implicaba la aprobación del proyecto, desconoció que el cargo por infracción no se basa en que Aguas Nacionales cumplió los requisitos, sino lo que se cuestiona es que el Comité de Estabilidad haya exigido requisitos que la ley no impone. 2.4.2.
La función de aprobar o improbar la solicitud no es discrecional, sino reglada, especialmente por el artículo 2° y el literal a) del artículo 4° de la Ley 963 de 2005. En ninguna parte de esas disposiciones se exige que el proyecto propuesto no pueda corresponder al desarrollo de una actividad de servicios públicos domiciliarios, ni que los recursos invertidos por el solicitante provengan de contratos celebrados con terceros o con los accionistas, ni que los empleos deban ser primordialmente directos y no indirectos. 2.4.3.
El Comité de Estabilidad Jurídica aplicó una excepción inexistente en la ley, consistente en negar la solicitud porque el solicitante es una empresa de servicios públicos domiciliarios beneficiario de un régimen tarifario especial. Malinterpreta el Tribunal el artículo 11 de la Ley 963 de 2005, pues lo que tal norma prevé es que no se pueden someter a estabilidad normas tarifarias atinentes a dichos servicios, mas no que las empresas de servicios públicos no puedan obtener un contrato de estabilidad jurídica.
En la solicitud, Aguas Nacionales no pidió la estabilidad de normas sobre régimen tarifario, sino sobre el impuesto a la renta y de impuesto al 21 Planta de tratamiento de aguas residuales. 22 Escrito de apelación radicado el 22 de septiembre de 2015, visible a folios 528-541 del cuaderno principal. Radicado: 25000-23-26-000-2013-00856-02 (66848) Demandante: Aguas Nacionales E.P.M. S.A. E.S.P. 11 patrimonio.
Así, en la sentencia se incurre en el error de avalar la postura del Comité, según la cual, los proyectos presentados por las empresas de servicios públicos son inelegibles. 2.4.4. El Tribunal implícitamente reconoció que Aguas Nacionales cumplió los requisitos en cuanto a la generación de empleos, pero, al decir que la sola aprobación de los requisitos no es suficiente para la aceptación de la solicitud, eludió estudiar el argumento central referido a que la ley no cualifica el tipo de empleo. 2.4.5.
El Tribunal eludió tratar el cargo referido a que el Comité exigió que la solicitud no fuera corregida, ni aclarada. 2.4.6. Se demostró la falsa motivación en cuanto se dijo que Aguas Nacionales estaba obligada a adelantar las obras de la PTAR. Las normas citadas por el Tribunal para justificar la legalidad de este cargo posibilitan o facultan a las empresas de servicios públicos para hacer inversiones, pero no las obliga.
Las entidades que sí están obligadas a construir plantas de tratamiento son los municipios, conforme lo impone el artículo 3° de la Ley 136 de 1994. La decisión de adelantar el proyecto de PTAR fue autónoma y deriva de la libertad de empresa que le asiste a Aguas Nacionales, quien, por demás, no es el prestador del servicio público de alcantarillado de Medellín, ni de los municipios aledaños al río Medellín, beneficiarios de la PTAR.
Si Aguas Nacionales no hubiese ejecutado el proyecto sería el municipio de Medellín y los aledaños los obligados a ejecutarlo, según las Leyes 99 de 1993, 136 de 1994 y 715 de 2001. 2.4.7. La identidad de Aguas Nacionales como inversionista estaba claramente establecida y no había lugar a dudar de ello solo por el hecho de que los recursos a invertir provinieran de los accionistas.
Las leyes de estabilidad no definen el concepto de inversionista. El concepto de inversionista no distingue el origen de los recursos que el inversor aplica. En la sentencia se incurre en grave defecto fáctico al negar la fuerza probatoria que demuestra que Aguas Nacionales se identificó plenamente. 2.4.8. En relación con la afectación al principio a la igualdad, el Tribunal omitió pronunciarse sobre las diferencias en cuanto al tratamiento sobre la generación de empleo, pues los proyectos comparados generan, de igual forma, empleos directos e indirectos.
Además, tanto Aguas Nacionales como ISA y E.P.M. están sometidas a las mismas normas de suficiencia financiera porque todas pertenecen al sector de los servicios públicos domiciliarios ─arts. 82 y 126 de la Ley 142 de 1994─. El hecho de que un proyecto sea para una PTAR y los otros para generación e interconexión eléctrica no comporta una diferencia sustancial que amerite un trato diferente. 2.5 Trámite en segunda instancia Por auto del 1° de diciembre de 2015 se admitió la apelación23.
En audiencia de alegatos del 12 de octubre de 2016, se recibieron las alegaciones de cierre de la parte demandante, del MinAmbiente, del MinHacienda, del MinCIT y del DNP, todos ellos reiterativos de sus posturas iniciales24. 23 Folio 565 del cuaderno principal. 24 Folios 376-379 del cuaderno principal y Cd de audiencia. Radicado: 25000-23-26-000-2013-00856-02 (66848) Demandante: Aguas Nacionales E.P.M. S.A. E.S.P. 12 El Ministerio Público rindió concepto, en el sentido de que se confirme la decisión desestimatoria de primera instancia, dado que la decisión improbatoria de la solicitud de estabilidad jurídica adoptada por el Comité surge de una limitante legal, pues la ley impedía conceder este tipo de contrato respecto de normas referidas al régimen tarifario de los servicios públicos ─art. 11 Ley 963 de 2005─.
Además, el Comité no está sometido a un ámbito restringido respecto de los criterios a utilizar en la evaluación, y la exigencia de que los empleos a generar sean directos corresponde a los lineamientos establecidos en el Plan Nacional de Desarrollo. Advirtió que aun cuando es cierto que la ley impide la corrección de la solicitud, lo cierto es que el Comité en ningún momento exigió que la solicitud de Aguas Nacionales no fuera corregida y que, distinto es, que ante la modificación de la información relacionada con el monto de la inversión y el avance del proyecto, el Comité hiciera cuestionamientos en el sentido de que esos cambios no estaban justificados y advirtiera que le restaron claridad a la solicitud y dificultaron su evaluación, situación que no puede interpretarse como una prohibición a corregir.
Compartió el argumento conforme al cual el proyecto de PTAR constituía para Aguas Nacionales una inversión obligatoria. Advirtió que los reparos del Comité frente a que no existía claridad respecto de quién era el inversionista corresponde a reparos serios y motivados. Esgrimió que, como los proyectos con los cuales se compara la demandante no son idénticos, no puede decirse que se le impartió un trato desigual.
Por Auto del 15 de noviembre de 2016 la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado remitió el asunto por competencia a la Sección Cuarta de la Corporación25, no obstante, la Sección Cuarta el 28 de agosto de 2020 remitió nuevamente el asunto a la Sección Tercera donde, por auto del 18 de junio de 2021 se avocó conocimiento26 correspondiendo el asunto al despacho del magistrado Nicolás Yepes Corrales, quien presentó impedimento el 24 de marzo de 202327, mismo que le fue aceptado el 20 de septiembre de 202328.
III. CONSIDERACIONES 3.1. Presupuestos de la sentencia de mérito 3.1.1. La Sala es competente para conocer del presente asunto por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra un fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca ─art. 150 del CPACA─, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido contra un acto anterior a la celebración de un contrato ─ inciso segundo del art. 141 del CPACA─, proferido por un ente compuesto por órganos del sector central de la Nación, como sucede con los Ministerios y el Departamento Nacional de Planeación ─art. 38 Ley 489 de 1998─, y que, por su cuantía, tiene doble instancia29. 25 Folios 405-410 del cuaderno principal. 26 Folios 433-434 del cuaderno principal. 27 Folios 441-442 del cuaderno principal. 28 Índice 00121 del aplicativo SAMAI, Certificado No. D79B8AD2464457AC 1A196BC30EE4755C FAE338661E44A18B FD9E33B499EFB895. 29 Conforme al artículo 152 numeral 3 del CPACA, los Tribunales conocen en primera instancia de los asuntos: “… de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y, sin atención a la cuantía, de los actos que se expidan en ejercicio del poder disciplinario asignado a los funcionarios Radicado: 25000-23-26-000-2013-00856-02 (66848) Demandante: Aguas Nacionales E.P.M. S.A. E.S.P. 13 3.1.2.
Respecto a la oportunidad para presentar la demanda, el CPACA en su artículo 164, numeral 2, literal c) ordena que, so pena de la caducidad del medio de control, “Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso” (se resalta).
Como la Resolución 018 del 18 de octubre de 2012, acto definitivo que negó la solicitud de suscripción del contrato de estabilidad jurídica, se notificó personalmente el 13 de noviembre de 201230, el término de caducidad comenzó a correr a partir del día siguiente y fenecía el 14 de marzo de 2013. La demanda se radicó el 13 de marzo de 201331, es decir, dentro de la oportunidad debida32. 3.1.3.
Las partes están legitimadas en la causa. Por activa, Aguas Nacionales - E.P.M. – E.S.P.33 comoquiera que fue la destinataria de la decisión de improbar la solicitud de contrato de estabilidad jurídica. Por pasiva, las entidades demandadas están habilitadas para comparecer a este asunto porque, conforme al literal b) del artículo 4° de la Ley 963 de 2005, el Comité que tomó las decisiones demandadas estaba conformado por los Ministerios demandados y el DNP34.
En cuanto a la falta de legitimación por pasiva del MinAgricultura y el MinVivienda declarada en la audiencia inicial, al ser un asunto decantado en primera instancia, la Sala se atiene a lo allí resuelto. Además, porque se observa que para la fecha en que se suscribió el acta del Comité, improbatoria de la solicitud de Aguas Nacionales, el Ministerio del ramo era el MinAmbiente y, posteriormente tales funciones pasaron al MinVivienda35, lo que quiere decir que quien realmente se encuentra legitimado es el MinAmbiente. 3.2.
Identificación de la controversia 3.2.1. En primera instancia, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda, porque no encontró configurado ninguno de los cargos planteados por Aguas Nacionales para acusar la ilegalidad de la decisión administrativa que improbó la proposición de contrato de estabilidad jurídica, por cuanto: i) que no se afectó el derecho de igualdad, porque las propuestas de los otros solicitantes eran disímiles a las del demandante; ii) la ley restringió los contratos de estabilidad jurídica respecto de normas relativas al régimen tarifario de servicios públicos; iii) Aguas Nacionales no fue clara respecto de su posición como inversionista y, por eso no existió falsa motivación de los actos administrativos improbatorios; iv) la inversión de la Procuraduría General de la Nación, diferentes al Procurador General de la Nación”.
Para la fecha de presentación de la demanda ─18 de abril de 2013─, el tope mencionado equivalía a la suma de $176’850.000. De acuerdo con la demanda, las pretensiones fueron estimadas en $114.164.000.000, representados en lo dejado de deducir tributariamente, guarismo que supera el límite fijado por la norma procesal. Cfr. Folio 4 del cuaderno No. 2. 30 Conforme consta en el Acta de Diligencia de Notificación obrante a folio 175 del cuaderno No. 2. 31 Escrito de demanda obrante a folios 3-64 del cuaderno No. 2.
Sello de radicación ante la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a folio 64 ibídem. 32 Esto, sin tener en cuenta el término en que transcurrió el trámite de conciliación prejudicial, pues la solicitud se realizó el 17 de enero de 2012 y el Acta de conciliación fallida se expidió el 2 de abril de 2013. Cfr. Fls. 102- 103 del cuaderno 2. 33 Se aportó el respectivo Certificado de existencia y representación legal.
Folios 41-44 del cuaderno No. 2. 34 Ley 963 de 2005. Artículo 4º: “b) La solicitud de contrato será evaluada por un Comité que aprobará o improbará la suscripción del contrato conforme a lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo y al documento CONPES que para tal efecto se expida. Este Comité estará conformado por: // - El Ministro de Hacienda y Crédito Público, o su delegado. // - El Ministro de Comercio, Industria y Turismo, o su delegado. // - El Ministro del ramo en el que se efectúe la inversión, o su delegado. // - El Director del Departamento Nacional de Planeación, o su delegado. // - El Director de la entidad autónoma, o su delegado, cuando se trate de normas expedidas por dichas entidades.” 35 Así se menciona en la resolución 008 de 2012.
Fl. 126 anverso, del cuaderno No. 2. Radicado: 25000-23-26-000-2013-00856-02 (66848) Demandante: Aguas Nacionales E.P.M. S.A. E.S.P. 14 que proponía Aguas Nacionales era necesaria para su actividad comercial, v) no se demostró la violación al derecho de audiencia y defensa, porque Aguas Nacionales tuvo las oportunidades para aportar las pruebas que consideraba necesarias. 3.2.2.
En el recurso de apelación la demandante insistió en: i) como la ley no exige que necesariamente sean empleos directos los que genere el proyecto de inversión, el Comité no podía exigir requisitos que la ley no impone. El Tribunal eludió analizar este aspecto ─el de la exigencia de empleos directos─, pues se limitó a decir que el cumplimiento de requisitos no conllevaba la aprobación del proyecto; ii) la función de aprobar o improbar la solicitud no es discrecional, de ahí que si se cumplen los requisitos se debe aceptar la solicitud; iii) una cosa es que no se puedan estabilizar normas del régimen tarifario de servicios públicos y otra distinta que no se puedan conceder contratos de estabilidad sobre proyectos de empresas de servicios públicos, la ley prohíbe lo primero pero no lo segundo; iv) el Tribunal eludió tratar el cargo referido a que el Comité exigió que la solicitud no fuera corregida, ni aclarada; v) Se demostró la falsa motivación de los actos que improbaron la solicitud, porque se dijo que Aguas Nacionales estaba obligada a realizar la inversión que proponía, lo que no es cierto, porque si bien la ley la faculta para realizar esas obras, no la obliga;
(vi) la identidad de Aguas Nacionales como inversionista estuvo clara desde un comienzo, además, las leyes de estabilidad no definen el concepto de inversionista; (vii) se configuró un trato diferente a solicitudes similares, dado que las tres empresas pertenecían al sector de servicios públicos y, mientras a Aguas Nacionales se le exigió generación de empleos directos, a las otras dos no. 3.2.3.
De acuerdo con los cargos de la alzada sobre los que se traza el marco de juzgamiento de la segunda instancia, la Sala dará respuesta a los siguientes problemas jurídicos: 3.2.3.1. ¿El cumplimiento de los requisitos de la solicitud de estabilidad genera para El Comité de Estabilidad Jurídica, inexorablemente y como consecuencia, el deber de dar aprobación a la solicitud que haya efectuado el inversionista? 3.2.3.2.
¿Al exigir que los empleos que debía generar el proyecto de inversión presentado por Aguas Nacionales necesariamente debían ser directos, El Comité de Estabilidad Jurídica incurrió una exigencia que la ley no impone y, además, no extendió esa misma exigencia a las solicitudes presentadas por ISA y E.P.M.? 3.2.3.3. ¿Malinterpretó El Comité de Estabilidad Jurídica el artículo 11 de la Ley 963 de 2005, en el sentido de entender que la prohibición allí contenida torna en inelegibles los proyectos de inversión presentados por las empresas de servicios públicos domiciliarios? 3.2.3.4.
¿Impidió el Comité de Estabilidad Jurídica que Aguas Nacionales corrigiera o aclarara la solicitud de contrato de estabilidad? 3.2.3.5. ¿Incurrió el Comité de Estabilidad Jurídica en falsa motivación al considerar que el proyecto de inversión postulado por Aguas Nacionales era de aquellos que necesariamente debía acometer para el desarrollo de su actividad comercial? Radicado: 25000-23-26-000-2013-00856-02 (66848) Demandante: Aguas Nacionales E.P.M. S.A. E.S.P. 15 3.2.3.6.
¿En la solicitud de contrato de estabilidad jurídica presentada por Aguas Nacionales era claro el rol de inversionista que tenía la solicitante? 3.2.3.7. ¿El Comité de Estabilidad Jurídica violó el derecho de igualdad, por haber negado la suscripción el contrato de estabilidad jurídica propuesto por Aguas Nacionales, pese a haber accedido a la solicitud de empresas de servicios públicos en condiciones similares? 3.3.
Análisis de la Sala 3.3.1. Efectos del cumplimiento de requisitos para la solicitud de contrato de estabilidad jurídica – Primer problema jurídico Aduce la parte apelante que el cumplimiento de los requisitos de la solicitud de estabilidad genera para El Comité de Estabilidad Jurídica el deber de aprobar la solicitud que haya efectuado el inversionista.
Este punto debe examinarse de cara al régimen de estabilidad jurídica vigente para la época de los hechos. En tal sentido, el marco normativo está contenido, primordialmente, en la Ley 963 de 2005 reglamentada por el Decreto 2950 de 2005. Así mismo, debe tenerse en cuenta el documento CONPES 3366 de 2005 y su modificatorio 3406 del mismo año, como también, las resoluciones 2233 de 2005 y 01 del 1° de diciembre de 2006, esta última contentiva del Reglamento de funcionamiento del Comité de Estabilidad Jurídica, ambas proferidas por el MinCIT MinCIT.
Dentro de los condicionantes genéricos que imponía la Ley 963 de 2005 para acceder a la suscripción de un contrato de estabilidad jurídica, se encontraban, entre otros: (i) que se tratara de proyectos que promovieran inversiones nuevas o de ampliación de las inversiones existentes ─artículos 1° y 2°─; (ii) que las inversiones tuvieran un monto igual o superior a 7.500 s.m.l.v. y, (iii) que las inversiones nuevas recayeran sobre proyectos que entraran en operación con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley ─artículo 3°─ La Manifestación del inversionista se debía hacer expresa a través de una solicitud que, de forma específica, reuniera los siguientes requisitos: (i) la obligación del inversionista de realizar la nueva inversión o la ampliación, el plazo máximo para realizar la inversión y el término de duración del contrato;
(ii) una transcripción de las normas que se pretendieren estabilizar y su incidencia en la decisión de invertir; (iii) el monto de la prima a pagar por parte del inversionista en caso de suscripción del contrato; (iv) acompañar un estudio sobre el origen de los recursos que apalancaran la inversión y una descripción detallada y técnicamente soportada del proyecto;
(vi) el número de empleos que se proyectara generar ─artículo 4 ejusdem─. Presentada la solicitud, aquella debía ser evaluada por el Comité que aprobaría o improbaría la suscripción del contrato, de acuerdo con lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo y el documento Conpes que se expidieran. Teniendo en cuenta que los documentos Conpes son proferidos por el Consejo Nacional de Política Económica y Social que fue creado para orientar al gobierno Radicado: 25000-23-26-000-2013-00856-02 (66848) Demandante: Aguas Nacionales E.P.M. S.A. E.S.P. 16 en los temas relacionados con el desarrollo económico y social del país ─Ley 19 de 1958─, claramente estos documentos introducen lineamientos sobre las inversiones que para el país tienen un potencial social, de lo que se desprende que los proyectos de inversión que pretendieran el beneficio de la estabilidad jurídica, tenían que redituar socialmente algún provecho, a tal punto que el inversionista debía acreditar una rentabilidad social positiva del proyecto Según lo indicado por el Decreto 2950 de 2005, la revisión que le compete al Comité es de carácter técnico, plasmada en un informe de la misma naturaleza ─artículo 2°─.
Ese carácter técnico sitúa la evaluación por fuera de los contornos de la simple labor verificativa de los aspectos formales de la solicitud; de ahí, que la mera acreditación de los requisitos de la solicitud no impone para el Comité la obligación de aprobar la suscripción del contrato de estabilidad jurídica, pues si así fuera, se llegaría al inviable de aprobar cuanta solicitud de inversión cumpliera, desde el punto de vista formal, con los requisitos de la solicitud.
Es más, el Conpes 3366 de 2005 contentivo de las “consideraciones técnicas para la evaluación de las solicitudes de celebración de contratos de estabilidad jurídica”, traza los elementos técnicos que debe tomar en cuenta el Comité en su labor de evaluador y supedita la evaluación a la ponderación entre el interés del inversionista y el interés general, así como la salvaguarda, entre otros, de la sostenibilidad fiscal, que se constituye en una razón adicional para sustentar que no toda propuesta de inversión que se allane a los requisitos formales hace mérito para su aprobación, porque de entenderse de esa manera, la primera en resquebrajarse sería la sostenibilidad fiscal del país. Ahora, el Conpes abona un entendimiento mayor sobre el hecho de que la solicitud junto con el cumplimiento de los requisitos de que trata el artículo 4° de la Ley 963 de 2005 es, apenas, uno de los pasos para concretar el contrato de estabilidad jurídica, pues, exige que el Comité verifique las actividades económicas elegibles, el carácter esencial de la norma asegurada, el criterio de rentabilidad económica y social, entre otros e, inclusive, posibilita al Comité para que acuda a conceptos técnicos si así lo requiere.
Así las cosas, aun cuando el cumplimiento de los requisitos es indispensable para que se admita la solicitud, no necesariamente determinan la aprobación del proyecto de inversión, porque al Comité le fue diferida la tarea de llevar a cabo una evaluación técnica que, en últimas, le permita sopesar los intereses en juego, el del inversionista para que su solicitud sea aprobada y, el interés general, concepto este último indeterminado que le permite al Comité ampliar el margen de apreciación del proyecto desde el punto de vista de la relevancia que tenga para el beneficio social y para la sostenibilidad fiscal, claro está, con las respectivas cargas de argumentación “técnica” que un balance de esa estirpe requiere.
Por consiguiente, no le asiste razón al demandante frente a este punto de la apelación y la consecuente respuesta al primer problema jurídico es negativa. 3.3.2. La exigencia de generación de empleos directos por parte del Comité – Segundo Problema jurídico Este cargo de la apelación concierne dos aspectos, uno que apunta hacia una posible infracción al régimen de estabilidad jurídica, en la medida que lo que el apelante aduce es que la Ley 963 de 2005 no precisó que los empleos debieran ser Radicado: 25000-23-26-000-2013-00856-02 (66848) Demandante: Aguas Nacionales E.P.M. S.A. E.S.P. 17 directos y, otro encausado dentro del supuesto de violación al principio de igualdad.
Si se revisa la demanda, uno y otro argumento fueron expuestos, sin distingo, dentro de la posible violación al principio de igualdad. Esto haría que, prima facie, la Sala se ocupara solamente de analizar el segmento del cargo que guarda relación con el principio de la igualdad; sin embargo, la jurisprudencia ha sostenido que, de acuerdo con la exigencia del contenido de la demanda respecto a los fundamentos fácticos y jurídicos de las pretensiones36, la parte que alega la nulidad tiene la carga procesal de sustentar las razones por las cuales persigue la invalidez37.
Empero, también ha admitido la jurisprudencia que38, en el estricto marco del juicio de los actos administrativos, el juzgador debe efectuar la interpretación conjunta de la demanda, con el propósito de hacerla inteligible y procurar la decisión de fondo en la cual prevalezca el derecho sustancial39. Bajo esa consideración, la Sala escindirá el análisis de este cargo para abordar en este punto lo pertinente a si la exigencia de empleos directos riñe o no con el régimen normativo de la sostenibilidad jurídica y, postergará el análisis de la no exigencia de ese requisito respecto de otros solicitantes de contratos que sí obtuvieron aprobación del Comité. Precisado lo anterior, la Sala advierte que, efectivamente, la Ley 963 de 2005 ─artículo 4, literal a)─ requiere que la solicitud indique “el número de empleos que se requiere generar”, sin precisar el tipo de empleo.
Al respecto, en la Resolución 008 de 201240, mediante la cual el Comité de Estabilidad Jurídica decidió no reponer la decisión improbatoria de la solicitud presentada por Aguas Nacionales, el Comité, frente a este reproche manifestó: “Si bien la norma no califica expresamente el tipo de empleo que debe generar la inversión que se propone ejecutar el solicitante, es imperativo que los empleos sean generados directamente por el inversionista, toda vez que es éste quien en últimas va a ser destinatario de los beneficios que se derivan de esta clase de contratos”, y adujo que, por eso, el Conpes 3366 hizo énfasis en que las solicitudes de estabilidad debían tener una magnitud e importancia social que justifique su celebración. Como se dijo anteriormente, en punto de evaluar el impacto del proyecto frente al interés general y el beneficio social que pueda representar, el Comité puede fijar su 36 CPACA.
Artículo 162, numerales 3 y 4. 37 «Cuando se alega la nulidad absoluta del contrato estatal, recae sobre el demandante la carga no sólo de aducir alguna de las causales legalmente contempladas para ello, sino además, la de explicar el fundamento fáctico y jurídico de la acusación esgrimida, por cuanto se trata de un requisito de la demanda que se presenta ante esta jurisdicción, según lo establecido en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo [hoy en día, artículo 164 del CPACA], de acuerdo con el cual, toda demanda ante la jurisdicción administrativa debe contener, entre otros requisitos, los fundamentos de derecho de las pretensiones y cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo, implica que deben indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación;
“[l]a cita de las normas violadas y el concepto de la violación tienen que ver con las acciones de impugnación de actos jurídicos, ya que en éstas la violación de la ley en su expresión específica es causa petendi autónoma para pretender la nulidad del acto. Por esa razón, si el juzgador estudia oficiosamente otras normas diferentes no alegadas estará modificando la demanda en su causa petendi”, afirmación valedera frente al contrato, en la medida en que se trata de un acto jurídico bilateral cuya legalidad se cuestiona cuando se pide la declaratoria de nulidad total o parcial del mismo, solicitud que implica sustentar las razones por las cuales se considera que el negocio jurídico es violatorio de la normatividad a la que se halla sujeto»: CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección B. Sentencia del 20 de febrero de 2014. Rad. 25000-23-26-000-2001-01678-01(27507). 38 Cfr. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección B. Sentencia del 29 de agosto de 2016. Rad. 27001-12-33-1000-2005-00361-01(34097). Aptados. 19 a 19.2. 39 Cfr. CONSEJO DE ESTADO.
Sección Tercera – Subsección B, sentencia del 29 de agosto de 2016. Rad. 27001-12-33-1000-2005-00361-01 (34097) Aptados. 1 a 19.2. 40 Folios 126-134 del cuaderno No. 2 Radicado: 25000-23-26-000-2013-00856-02 (66848) Demandante: Aguas Nacionales E.P.M. S.A. E.S.P. 18 criterio técnico para determinar si el tipo de empleo ofrecido satisface o no ese parámetro de conveniencia para el interés social y general, siempre que esgrima las razones de su análisis, lo que ocurrió en el asunto que aquí se revisa donde explicó que en aras de armonizar con los lineamientos del Conpes, los empleos directos eran el correlato al beneficio que recibía directamente el inversionista.
En esa medida, puede concluirse que la exigencia de que los empleos proyectados a generar por el inversionista sean directos no desborda el marco jurídico de los contratos de estabilidad que se contiene, pero no se agota en la Ley 963 de 2005. Distinto será, establecer si ese criterio técnico, así entendido, le fue aplicable a las ofertas con las que el demandante establece un parámetro de comparación, pues lo cierto es que una vez el Comité, actuando dentro del margen de concreción de las reglas de evaluación previstas por el ordenamiento fija un criterio para dar alcance técnico a uno de los requisitos fijados por la ley, es su deber aplicar ese mismo criterio a todas las solicitudes, pero ello será objeto de un análisis ulterior.
Por ahora, baste decir que la exigencia de que los empleos a generar con el proyecto de inversión deban ser directos, no infringen ninguna de las reglas del marco regulatorio de los contratos de estabilidad jurídica, como tampoco se traduce en una exigencia extralegal. En consecuencia, el segundo de los problemas jurídicos también ha de recibir una respuesta negativa. 3.3.3.
El alcance de la prohibición del artículo 11 de la Ley 963 de 2005 respecto de la estabilización de normas del régimen tarifario. – Tercer Problema jurídico Aduce el demandante que el Comité y, de paso la primera instancia, tergiversaron el mandato prohibitivo que contiene el artículo 11 de la Ley 963 de 2005, porque allí lo que se indicó es que no se podían estabilizar normas referidas al régimen tarifario de los servicios públicos, mas no, que no se pudieran celebrar contratos con empresas de servicios públicos.
Al respecto, el mencionado artículo prescribe: Limitaciones a los contratos de estabilidad. (…) No se podrá conceder la estabilidad prevista en la presente ley sobre normas relativas a: el régimen de seguridad social; la obligación de declarar y pagar los tributos o inversiones forzosas que el Gobierno Nacional decrete bajo estados de excepción; los impuestos indirectos; la regulación prudencial del sector financiero y el régimen tarifario de los servicios públicos. ─se resalta─.
En tal virtud, le asiste razón al apelante en el sentido de indicar que aquello que la norma proscribe es la imposibilidad de conceder estabilización de normas atinentes al régimen tarifario de los servicios públicos, pero no prohíbe la celebración de contratos de estabilidad jurídica con empresas de servicios públicos. Con todo, el apelante pasa por alto que, ni en el Acta 08 del 29 de agosto de 201141, ni en la Resolución 008 de 201242 el Comité adujo que estaba prohibido celebrar contratos de estabilidad con empresas prestadoras de servicios públicos, lo que se argumentó en la precitada Acta era que las empresas de servicios públicos gozaban de protección normativa para reducir los riesgos y recuperar los costos de la prestación, destacándose el régimen tarifario y que, para el caso concreto, habida cuenta que E.P.M. figuraba como inversionista y ejecutor del proyecto de PTAR, no podía Aguas Nacionales pretender el máximo beneficio, pues E.P.M. gozaba de las 41 Folios 399-410 del cuaderno 9. 42 Folios 126-134 del cuaderno No. 2.
Radicado: 25000-23-26-000-2013-00856-02 (66848) Demandante: Aguas Nacionales E.P.M. S.A. E.S.P. 19 exenciones previstas en el artículo 104 de la Ley 788 de 2002, con lo cual, en últimas, aunque no se dijera expresamente, lo que se estaba valorando era el impacto en la sostenibilidad fiscal y no una proscripción normativa referida a solicitudes de contratos de estabilización propuestas por las empresas prestadoras de servicios públicos.
Cabe advertir, en todo caso, que quien sí se equivocó en este punto fue la primera instancia, pero, esa equivocación no puede trasladársele a los actos administrativos demandados. Nótese que en la Resolución 008 de 2012, se indicó: Frente a la afirmación del recurrente, según la cual, el hecho de que la Sociedad Aguas Nacionales E.P.M. S.A. E.S.P. pertenezca a un régimen tarifario de precios regulados no riñe con la posibilidad de acceder a la suscripción de un contrato de estabilidad jurídica, conviene aclarar que la finalidad del beneficio de estabilidad establecida en el artículo 1 de la Ley 963 de 2005 es promover inversiones nuevas y ampliación de las existentes en el territorio nacional garantizando a los inversionistas la estabilidad de las normas identificadas como determinantes para su inversión; a su vez el documento CONPES 3366 de 2005 indica que “con el único objeto de estimular el crecimiento económico y el bienestar social nacional promoviendo nuevas inversiones y la ampliación de las existentes (…)”43.
Es decir que, en ningún momento la solicitud de Aguas Nacionales se negó bajo el argumento de que estaban prohibidos los contratos de estabilidad jurídica con empresas de servicios públicos y, tan no lo estaban que E.P.M. tenía suscrito el contrato de estabilidad jurídica No. EJ-004 del 31 de marzo de 2008 para el proyecto Porce III44.
Adicionalmente, la Sala encuentra que en la misma Acta 08 de agosto 29 de 2011 con un argumento similar al que se le aplicó a Aguas Nacionales, se improbó la solicitud presentada por el Acueducto Metropolitano de Bucaramanga S.A. E.S.P., luego no se advierte que fuera un análisis aislado o propiciado de forma insular para excluir arbitrariamente a Aguas Nacionales de la posibilidad de suscribir el contrato de estabilidad jurídica.
En consecuencia, la respuesta a este tercer problema será negativa. 3.3.4. Las posibilidades de corrección o aclaración de la propuesta de solicitud de contrato de estabilidad jurídica – Cuarto Problema Jurídico. Refiere el apelante que El Comité le cercenó la posibilidad de corregir y aclarar la solicitud, argumento que enfoca sobre el hecho de que si El Comité tenía dudas a cerca de quién ostentaba la condición de inversionista, si E.P.M. o Aguas Nacionales, debió requerir las pruebas que considerara necesarias para dilucidar esa incertidumbre.
Al respecto, debe advertirse que dentro del plenario obra la solicitud de contrato de estabilidad jurídica presentada por Aguas Nacionales el 14 de julio de 200945, con sus respectivos anexos. Así mismo, obran copia de las siguientes respuestas presentadas por Aguas Nacionales a los requerimientos que le efectuó el MinCIT 43 Folio 129 del cuaderno 2. 44 Folios 991-1000 del cuaderno 5. 45 Cuadernos 2009 y 2010.
Radicado: 25000-23-26-000-2013-00856-02 (66848) Demandante: Aguas Nacionales E.P.M. S.A. E.S.P. 20 durante el trámite administrativo: (i) copia de la comunicación S-2010-90000- 00497del 24 de noviembre de 201046 dirigida por Aguas Nacionales al MinCIT en respuesta a un requerimiento de información del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, oportunidad que aprovechó Aguas Nacionales para complementar la solicitud.
En esta comunicación, además, se hace referencia a otra comunicación previa (S-2010-90000-0080) en la que también se había enviado información complementaria; (ii) copia de la comunicación S-2011-90000-00348 del 13 de abril de 2011 dirigida por Aguas Nacionales al MinCIT donde remite actualización de información para que se incorpore al trámite de la solicitud47, (iii) copia de la comunicación S-2011-90000-00863 del 27 de julio de 2011 dirigida por Aguas Nacionales al MinCIT en respuesta a un requerimiento de actualización de información en relación con la etapa en que se encontraba el proyecto de inversión, el monto ejecutado año por año y su porcentaje de ejecución48.
Adicionalmente, en la parte motiva de la Resolución 008 de 2012 se enlistan otras comunicaciones que remitió Aguas Nacionales tendientes a complementar la solicitud de información ─ comunicaciones No. 1-2009-033805 del 21 de octubre de 2009, 1-2010-010933 del 25 de marzo de 2010, 1-2010-010783 del 25 de marzo de 2010, 1-2011-014262 del 15 de abril de 2011 y, 1-2011-027020 del 27 de julio de 201149─.
Tales pruebas son pasibles de valoración, pues atendiendo su naturaleza de prueba documental trasladada, conforme lo disponen los artículos 185,187, 251, 252 y 285 del CPC ─vigente para cuando se interpuso la demanda y aplicables por la vía remisiva del art. 211 del C.P.A.CA. ─ pues, las unas en su condición de documentos privados fueron aportadas por las partes, se produjeron a instancias suyas, se surtió contradicción, sin que fueran tratadas de falsas y en cuanto a los documentos públicos se cierne sobre ellos la presunción de autenticidad.
Así mismo, aunque fueron aportadas en copia, tienen el mismo valor que su original, máxime que estuvieron al alcance de las partes sin que sobre estas recayera tacha alguna. Con fundamento en esos medios probatorios puede decirse que está demostrado que Aguas Nacionales hizo uso de diversas oportunidades para corregir o complementar su propuesta, sin que ninguna de las demandadas en su condición de miembros del Comité se lo hubiera impedido.
Ahora, de lo que se duele finalmente la apelante es que el Comité no le hubiera solicitado explicaciones adicionales sobre la confusión que se generó sobre quién tenía la calidad de inversionista, si E.P.M. o Aguas Nacionales. Sobre ese particular, debe indicarse que la confusión se generó por la propia información que suministró Aguas Nacionales a lo largo del trámite de solicitud.
Así, por ejemplo, se advierte que, el 14 de julio de 2009 Aguas Nacionales presentó ante el MinCIT solicitud de contrato de estabilidad jurídica50, respecto del proyecto de inversión para la “construcción y posterior operación de la Planta de Tratamiento de Aguas residuales Bello Interceptor Norte” como parte del programa de saneamiento del río Medellín. Dicha planta tenía previsto recibir las aguas residuales residenciales, industriales y comerciales de Medellín y Bello, a través de un moderno sistema de recolección y transporte que procesaría más del 70% de las aguas residuales, que ya tratadas 46 Folios 247-281 del cuaderno 10 47 Folios 294-300 del cuaderno 10. 48 Folios 387-389 del cuaderno 9. 49 Referidas en la Resolución No. 008 de 2012. 50 Folios 3-57 del cuaderno 2.
Radicado: 25000-23-26-000-2013-00856-02 (66848) Demandante: Aguas Nacionales E.P.M. S.A. E.S.P. 21 serían vertidas al río Medellín, pues hasta ese momento se venían descargando directamente al rio por un sistema de tuberías. Allí, respecto del proyecto se dijo que: “se concibió inicialmente para su construcción por parte de E.P.M., no obstante lo anterior, la Junta Directiva de dicha entidad decidió que el proyecto fuera ejecutado por la empresa regional, AGUAS NACIONALES E.P.M. – E.S.P. ”, a cuyo efecto se autorizó que E.P.M. hiciera una capitalización en favor de Aguas Nacionales y que E.P.M. sería la gestora, pues años antes había adquirido los predios donde se construiría la planta y había contratado la realización de diseños y estudios y que, por tanto, se estaba pendiente de una transferencia de dominio de esos bienes; además, para la ejecución del proyecto Aguas Nacionales suscribiría con la matriz E.P.M. un contrato de gerenciamiento de la inversión con acompañamiento técnico y gestiones para la construcción de las obras y, así mismo, existía entre Aguas y E.P.M. un contrato de colaboración empresarial para recibir apoyo jurídico, tributario, financiero y organizacional por parte de E.P.M. También, se indicó que Aguas Nacionales no solamente tenía “el mandato” para construir la planta, sino que realizaría la ejecución del “interceptor norte de aguas residuales”.
Que la inversión ascendía a $1.144.370 millones y se ejecutaría entre los años 2009 (enero) a 2013 (febrero), según cronograma. Acerca del origen de los recursos para realizar el proyecto de la PTAR, se indicó que serían: “cien por ciento producto de capitalizaciones de los accionistas. Para ello, E.P.M. como gestora del proyecto suscribió en el mes de marzo de 2009, con el Banco Interamericano de Desarrollo BID, un crédito por USD$450 millones”.
Así mismo, obra el Contrato Modificatorio al contrato celebrado entre E.P.M. y el BID, con fecha 9 de marzo de 201051 en el que se introduce una modificación, en el sentido de indicar que el organismo ejecutor (E.P.M.) designa a su filial Aguas Nacionales como subjecutora del componente de ingeniería y administración. Esta falta de claridad mereció el siguiente análisis del Comité, el cual se plasmó en la Resolución 008 de 2012.
En dicho acto administrativo El Comité destacó que Aguas Nacionales se equivocaba al decir que en la evaluación se desconoció que una persona jurídica es distinta de los socios que le aportan y que es propio de los accionistas hacer capitalizaciones, porque el Comité no se fundamentó en ese hecho, sino “que no encontró claro (…) cuál de las dos sociedades (…) tiene la calidad de inversionista”, duda que le surgió de las distintas comunicaciones allegadas por Aguas Nacionales en las cuales, frente al tema, exponía diversas posturas, por lo que afirma el Comité que esa percepción no hubiera cambiado, así se hubiera acudido a solicitar aclaraciones.
Por si fuera poco, obra dentro del expediente la solicitud de contrato de estabilidad jurídica que realizó E.P.M el 20 de noviembre de 200652. En dicha solicitud E.P.M. inicialmente presentó dos proyectos: (i) Proyecto Hidroeléctrico Porce III y (ii) Proyecto Planta Bello, interceptor norte y colectores asociados. Este último que coincide plenamente con el que posteriormente presentó Aguas Nacionales bajo la figura de ejecutor.
Durante el trámite, sin que se conozca la razón para ello, E.P.M. dejó de lado el proyecto de planta de tratamiento y prosiguió con la solicitud para el proyecto hidroeléctrico Porce III, frente al cual obtuvo el contrato de estabilidad 51 Folios 435-436 del cuaderno 9 52 Folios 4-17 del cuaderno 4. Radicado: 25000-23-26-000-2013-00856-02 (66848) Demandante: Aguas Nacionales E.P.M. S.A. E.S.P. 22 jurídica EJ-04 del 31 de marzo de 200853, mismo que sirve de fundamento para que Aguas presente cargos de violación al principio de igualdad sobre el que se resolverá más adelante.
Al filo de las anteriores pruebas, se advierte que El Comité no tuvo dudas que merecieran una solicitud de aclaración sobre la calidad de inversionista, lo que advirtió es que Aguas Nacionales generó un panorama confuso sobre ese aspecto que ya ni siquiera era solventable con más explicaciones, porque lo que dejaba en ciernes era que el inversionista real era E.P.M., máxime cuando se advierte por el certificado de existencia y representación de Aguas Nacionales allegado al plenario que dentro de la composición del capital suscrito E.P.M. participaba con el 99.8023 de capital54.
De acuerdo con lo anterior, cuando en la demanda se dice que la decisión del Comité de improbar la solicitud de Aguas Nacionales se hizo a espaldas de las pruebas e informes disponibles, pues con la documentación aportada quedaba claro que era Aguas y no E.P.M. la que hacía la inversión y, a pesar de ello y sin mayor motivación, el Comité dio por probado que la inversión provenía de E.P.M. como accionista de Aguas y no del propio Aguas Nacionales, lo que en últimas reafirma el demandante es que El Comité no tenía dudas de que era E.P.M. quien tenía la calidad de inversionista y, si no tenía dudas no era menester solicitar o pedir más complementaciones.
Así las cosas este problema jurídico también se resuelve de forma negativa. En este punto, por ser coincidentes los argumentos que se ofrecerían para el sexto problema jurídico, la Sala remitiéndose a lo ya expuesto resolverá de forma negativa y por anticipado ese problema. 3.3.5. La necesidad del proyecto como argumento de falsa motivación – Quinto problema jurídico Insiste el apelante que los actos demandados están viciados de falsa motivación, dado que El Comité adujo sin ser cierto que el proyecto de la PTAR presentado por Aguas Nacionales representaba para esta una inversión forzosa, cuando en realidad se trataba de una inversión facultativa de su parte, pues los únicos que tenían obligaciones de tratar las aguas vertidas eran los municipios.
El argumento que ofreció El Comité en la resolución demandada sobre ese tópico fue el siguiente: Para el caso es importante advertir que la construcción de una Planta de Tratamiento de Aguas Residuales y sus actividades conexas, no es facultativa para el inversionista, que en este caso corresponde a una empresa que presta el servicio público domiciliario a nombre del Estado.
Esta inversión atiende a una necesidad legal de ajustar los vertimientos a parámetros de cumplimiento previamente establecidos, como son los que derivan de lo establecido en el Decreto 2811 de 1974 y los Decretos 1594 de 1984 y 3930 de 2010 (…). En este caso si es imperativo para el inversionista la realización de la inversión, al margen de la suscripción de un contrato de estabilidad jurídica.
Al respecto, el Decreto 1594 de 1984 atinente al uso del agua y los residuos líquidos, en su artículo 69 establece que “Los responsables de todo sistema de alcantarillado 53 Folios 991-1000 cuaderno 5 54 Folios 41-44 del cuaderno 2. Radicado: 25000-23-26-000-2013-00856-02 (66848) Demandante: Aguas Nacionales E.P.M. S.A. E.S.P. 23 deberán dar cumplimiento a las normas de vertimiento contenidas en el presente Decreto”.
Así mismo, el artículo 72 ejusdem prescribe que todo vertimiento a un cuerpo de agua deberá cumplir, por lo menos, con unas condiciones de eficiencia que allí se definen, las cuales necesariamente se obtienen por sistemas de tratamiento de aguas residuales, dentro de los que se encuentran primordialmente las PTAR. De esto se colige, que aunque la mencionada ley no imponga que el tratamiento de las aguas residuales deba hacerse a través de plantas de tratamiento, no es menos cierto que las PTAR se constituyen en el mecanismo, por excelencia, para alcanzar los niveles de eficiencia que exige la norma.
Así mismo, el objeto social de Aguas Nacionales es la “prestación de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo y el tratamiento y aprovechamiento de las basuras. Esto, en conjunción con lo anterior permite advertir que no se sustrajo a la verdad El Comité cuando indicó que para Aguas Nacionales era forzosa la construcción de la planta de tratamiento porque le implicaba el cumplimiento de un requisito legal y que tal obligatoriedad del proyecto no se identificaba con la exigencia legal de que el proyecto sometido a estabilidad jurídica fuera de aquellos que representan una inversión nueva o ampliación de una inversión existente, porque así lo requería el marco jurídico de los contratos de estabilidad.
En este punto, la Sala advierte que en la misma Acta 08 del 29 de agosto de 2011, en la que se improbó la solicitud de Aguas Nacionales, también se improbó una propuesta presentada por ALAVI, bajo el argumento que su proyecto en realidad lo que buscaba era garantizar la permanencia del inversionista en el negocio, propósito que no se compadecía con la finalidad de la estabilidad jurídica que ofrecía la Ley 963 de 2005.
Entonces, resulta claro que el criterio del Comité era uniforme en el sentido de excluir propuestas que fueran de índole forzosa para el inversionista. Así las cosas, la respuesta a este problema jurídico también se advierte negativa. 3.3.6. Sobre el sexto problema jurídico, retórnese a lo expuesto en el cuarto problema. 3.3.7. Violación del derecho de igualdad – séptimo problema jurídico Arguye la apelante, como lo ha venido haciendo desde un comienzo que El Comité vulneró su derecho a la igualdad, porque aprobó otras solicitudes a empresas prestadoras de servicios públicos como eran ISA, E.P.M. y PROMIGAS, así mismo, que a estas no les hizo la exigencia de que los empleos a generar fueran directos.
Al punto, valga decir que tanto El Comité en la resolución atacada, como la primera instancia, se limitaron a decir que las propuestas no eran idénticas porque se trataba de proyectos diferentes, pues uno era de acueducto y alcantarillado, y los otros del sector de la energía, sin dar mayor sustento al cargo de la demandante, cuando este análisis debió hacerse a modo de una correlación o confrontación específica como se exige en casos en los que se reprocha un trato desigual.
Con ese propósito, la Sala hará un comparativo de estas propuestas, así: Radicado: 25000-23-26-000-2013-00856-02 (66848) Demandante: Aguas Nacionales E.P.M. S.A. E.S.P. 24 3.3.7.1. Solicitud de E.P.M. del 20 de noviembre de 200655, que dio lugar al contrato de estabilidad jurídica EJ-04 del 31 de marzo de 200856 Esta solicitud inicialmente presentó dos proyectos: (i) Proyecto Hidroeléctrico Porce III y (ii) Proyecto Planta Bello, interceptor norte y colectores asociados, sin embargo, solamente prosiguió en relación con el primer proyecto que, tal como se dijo en la solicitud, representaba para E.P.M. “la mejor opción de crecimiento en el negocio de generación de electricidad en Colombia” a tal punto que con ese proyecto E.P.M. lograría un porcentaje superior al 20% de la capacidad instalada nacional.
La propuesta se sustentó en los documentos Conpes 3119 de 2001 y 3334 de 2005 enfocados a proyectos que se ajustaran a las estrategias de endeudamiento de la Nación y las entidades públicas con la Banca Multilateral57. Además, se proponía, entre otros, la disminución de la generación térmica del país, minimizar riesgos de un posible racionamiento y aumentar la oferta de energía con el incremento de las exportaciones a la Comunidad Andina y Panamá. Desde este punto de vista, pese a que este proyecto se enmarca en la prestación de servicios públicos domiciliarios, en lo cual coincide con el de Aguas Nacionales, lo cierto es que la propuesta de E.P.M. para Porce III ya de por sí plantea una diferencia sustancial con el proyecto de Aguas Nacionales, dado que se trataba de una inversión nueva que no obedecía a un imperativo de orden legal, sino a la decisión de expandir el mercado de energía. Además, el Departamento Nacional de Planeación, al momento de evaluar la propuesta de E.P.M., indicó: “el Proyecto Porce III está inscrito en el Plan de Expansión Minero Energético 2004-2008, y es considerado como de carácter estratégico para garantizar la capacidad y potencia del sistema eléctrico colombiano evitando el riesgo de racionamiento”58.
Ahora, en cuanto a la exigencia de empleos, la solicitud de E.P.M. se proponía, entre otros beneficios, la generación de “aproximadamente 2.500 empleos directos en la zona por actividades de construcción y 10.000 empleos indirectos”, en una relación de 1 empleo directo por 4 indirectos. Por su parte, la solicitud de Aguas Nacionales59, en este punto, refirió: “Durante la construcción del proyecto se espera generar, entre empleos directos e indirectos, en promedio anual, 61 para el año 2009, 1.247 en el 2010, 1.431 en el 2011 y 1.461 en el 2012 y en la etapa de operación 138”.
Aun cuando no se allegaron las modificaciones a la solicitud que presentó posteriormente Aguas Nacionales, se sabe que, al final, el número de empleos ofrecidos se redujo, pues, en el Acta 08 de agosto 29 de 2011, se expuso que, “según la información aportada, los empleos directos corresponden solamente a ocho (8) personas en cada año durante la etapa de construcción, encontrándose que el mayor número se hace a través de terceros.
Por su parte, para la tercera etapa de operación, es decir, desde el año 2013 solo se proyecta un empleo directo (promedio año) y 137 indirectos”. Vistas las dos propuestas, claramente existe una marcada diferencia que, en términos de relevancia social, el balance favorece a E.P.M., de ahí que no se pueda 55 Folios 4-17 del cuaderno 4. 56 Folios 991-1000 del cuaderno 5. 57 Ver folios 63-64 del cuaderno 4, remisoria de la solicitud presentada el 6 de octubre de 2006 para el proyecto de la Planta de Tratamiento de Agua Residual – Norte. 58 Folio 872 del cuaderno 5. 59 Folios 3-57 del cuaderno 2.
Radicado: 25000-23-26-000-2013-00856-02 (66848) Demandante: Aguas Nacionales E.P.M. S.A. E.S.P. 25 predicar afectación al derecho a la igualdad por el hecho de que el proyecto de EMP haya alcanzado una decisión aprobatoria en contraposición a la suerte que corrió la solicitud presentada por Aguas Nacionales. 3.3.7.2. Solicitud de INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. - ISA que dio lugar al contrato de estabilidad jurídica EJ-09 del 27 de junio de 200860 En cuanto al objeto del proyecto, se trató de un conjunto de proyectos para el sistema estructurado e integrado para el transporte de energía. – Red de transmisión de energía eléctrica y actividades conexas, y provisión de infraestructura de telecomunicaciones.
Entre los beneficios propuestos se enlistó la posibilidad de explotar las interconexiones internacionales con Venezuela y Brasil; el aumento en la confiabilidad del sistema; el aprovechamiento del alto nivel de reservas de recursos para la generación que existe en la región oriental del país. La descripción del proyecto, al igual que sucede con el de E.P.M., se enmarca en una inversión para ampliar la red de transmisión e, inclusive, dejarla a punto de interconexión con redes trasnacionales, aspecto que toma distancia de la propuesta de PTAR de Aguas Nacionales que, si bien iba a prestar un beneficio nada desdeñable en términos ambientales, lo cierto es que se trataba del cumplimiento de las obligaciones para cumplir con los parámetros para el vertimiento de las aguas residuales al río Medellín. Esta conclusión no se altera por el hecho de que, al final, el contrato de estabilidad jurídica con ISA se celebró únicamente respecto de los proyectos denominados UPME 01 y 02 y ampliación de la estación de Caño Limón. En cuanto a los empleos por generar, el proyecto de ISA propuso que durante “la ejecución del proyecto se genera más de 1800 empleos y en la etapa de operación y mantenimiento aproximadamente 40 empleos, generados por los contratistas de construcción, operación y mantenimiento de las líneas de transmisión”.
En el instrumento contractual se pactó como obligación de ISA que, durante “el plazo de ejecución del proyecto generará aproximadamente 34 empleos directos, esto durante la vida útil del proyecto (2007-2016), y 343 empleos indirectos derivados de la Gestión Ambiental Social”61 ─cláusula quinta, numeral 3°─. Desde el punto de vista meramente numérico, pues no es del resorte de la Sala efectuar comparaciones técnicas sobre el alcance de uno y otro proyecto, se advierte que: (i) a ISA también se le evaluó y exigió la generación de empleo directo y, (ii) que existe un mayor impacto en la generación de empleo directo en el proyecto de ISA.
De ese cotejo se concluye que al aprobar la solicitud de ISA y, en contraposición, improbar la solicitud de Aguas Nacionales, el Comité de Estabilidad Jurídica no lesionó el derecho a la igualdad de la demandante. 3.3.7.3. Solicitud de Promigas que dio lugar al contrato de estabilidad jurídica EJ-03 de 200862 Para realizar el comparativo, lo primero que se advierte es que este inversionista presentó dos solicitudes, una por la construcción de un Loop “Los Muchachitos”, 60 Folios 285-293 del cuaderno 8. 61 Folio 288 del cuaderno 12. 62 Folios 228-935 del cuaderno 7.
Radicado: 25000-23-26-000-2013-00856-02 (66848) Demandante: Aguas Nacionales E.P.M. S.A. E.S.P. 26 para el incremento de la capacidad de compresión entre Cartagena y Sincelejo y la constricción del Loop Palomino63. En esta solicitud se ofreció la creación de 300 empleos directos para el Loop de Palomino, 300 empleos directos durante la construcción y operación de la estación compresora, 50 indirectos y 8 directos durante la operación, además, 1.600 empleos directos para las obras de adecuación del gasoducto64.
Obra otra solicitud presentada por ISA del 4 de octubre de 2006, de la que se desconoce si es modificación, fragmentación, complemento o independiente de la anterior, pero que tiene por objeto el proyecto de Gasoducto La Creciente y sistema de compresión Stand-By Palomino, en la que se ofreció un total de 330 empleos indirectos, a través de contratistas y proveedores, 80 de ellos en mano de obra calificada y 250 en mano de obra no calificada.
Adicionalmente 120 empleos indirectos relacionados con alquiler de equipos, transporte local, acopio de materiales, alimentación, víveres y espacio para recreación. Para las obras del sistema de Compresión Stand-by Palomino, se ofrecieron 6 empleos indirectos a través de contratistas y proveedores, en mano de obra no calificada y, para la labor de reacondicionamiento 100 empleos indirectos por año. En esta solicitud es marcada la propuesta de empleos indirectos; sin embargo, se desconoce si durante el trámite se clarificó la información, de ahí que no pueda parangonarse de forma confiable.
En todo caso, si se asumiera que la propuesta de Promigás fue acogida sin haber ofrecido la creación de empleos directos, esto no genera de inmediato una conclusión de trato desigual respecto de la propuesta de Aguas Nacionales, ya que, como se observa en el contrato de estabilidad jurídica EJ-003 celebrado con Promigas, éste inversionista se comprometió a incrementar la capacidad de transporte de gas natural de la costa atlántica, lo que impone una diferencia sustancial con la propuesta de Aguas Nacionales que, se itera, no se proponía expandir la prestación del servicio, sino tratar las aguas residuales del sistema de alcantarillado para verterlas bajo parámetros legales al caudal del río Medellín. En suma, de acuerdo con lo que se expone en el Acta 08 del 29 de agosto de 201165, y en la Resolución 008 de 201266, lo que resultó definitorio para la desaprobación de la solicitud de contrato de estabilidad jurídica presentada por Aguas Nacionales fue (i) que el proyecto se enfocó a realizar una inversión necesaria para el cumplimiento de parámetros legales, (ii) que el proyecto no requería del beneficio de la inversión dado que se estaba adelantando con prescindencia de la pretendida estabilización normativa y, (iiI) que, por la misma información entregada por Aguas Nacionales era difícil establecer que esta fuera la inversionista y no E.P.M..
De ahí que con el solo hecho de que los proyectos con los que se hizo el cotejo estuvieran enfocados a ampliar su red de servicio, marca de por sí, una diferencia relevante con la solicitud del demandante, por lo que no queda demostrada la afectación al derecho a la igualdad como causal enervante de la legalidad de los actos administrativos improbatorios de la solicitud presentada por Aguas Nacionales. 63 Folios 3-190 del cuaderno 8. 64 Folio 179 del cuaderno 8. 65 Folios 399-410 del cuaderno 9. 66 Folios 126-134 del cuaderno No. 2.
Radicado: 25000-23-26-000-2013-00856-02 (66848) Demandante: Aguas Nacionales E.P.M. S.A. E.S.P. 27 Finiquitado el estudio de la apelación y comoquiera que ninguno de los cargos del recurso tuvo acogida, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. V. COSTAS El artículo 188 del CPACA prevé que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, con excepción en los asuntos en los que se ventile un interés público; y en ese orden de ideas, dispone que la liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.67 Así las cosas, el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil ─vigente para cuando se interpuso la demanda el 18 de abril de 201368,─ fija las reglas para la condena en costas y señala en su numeral 4° que “En la sentencia de segundo grado que confirme en todas sus partes la del inferior, se condenará al recurrente en las costas de la segunda instancia”.
A su turno, el artículo 393 del mismo estatuto procesal dispone lo relativo a la liquidación de las costas procesales y prescribe en su numeral 3º que “para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura […]”. De esta forma, el Acuerdo 1887 de 2003 vigente para la fecha en que se presentó la demanda, por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho, previó en el artículo 6° numeral 3.1. que para las acciones de esta naturaleza (medios de control contencioso administrativos), la tarifa en segunda instancia será “hasta el 5% del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”, en atención a la naturaleza del proceso, la calidad, duración y utilidad de la gestión ejecutada por el apoderado de la parte vencedora.
En consideración con lo anterior la Sala fija las agencias en derecho en el 0.001% de lo pretendido, en favor del MinAmbiente, del MinHacienda, del MinCIT y del DNP, comoquiera que se trató de las demandadas que presentaron alegaciones en esta etapa procesal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR, en todas sus partes y por las razones expuestas, la sentencia proferida el siete (7) de mayo de dos mil quince (2015) por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegatoria de las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: CONDENAR a la parte demandante en costas de segunda instancia en los términos previstos en la parte motiva. Liquídense por Secretaría e inclúyase, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente al 0.001% del valor de las pretensiones, que se distribuirá proporcionalmente en favor de la Nación – 67 Normatividad aplicable al caso concreto debido a que la presentación de la demanda se realizó con anterioridad a la entrada en vigencia del Código General del Proceso, esto es, antes del primero (1) de enero de dos mil catorce (2014). 68 Escrito de demanda obrante a folios 1-39 del cuaderno No. 2.
Sello de radicación ante la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a folio 39 ibídem. Radicado: 25000-23-26-000-2013-00856-02 (66848) Demandante: Aguas Nacionales E.P.M. S.A. E.S.P. 28 Ministerio de Hacienda - Ministerio de Comercio Industria y Turismo - Ministerio de Ambiente y Departamento Nacional de Planeación, conforme a lo indicado en la parte motiva.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez esta providencia esté en firme. WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente VF BRC*