Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2025-01207-02 Demandante ENRIQUE VARGAS LLERAS Demandado PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Con el debido respeto por la decisión mayoritaria, me permito salvar el voto en la sentencia del proceso en referencia. 1.
El artículo 20 de la Constitución Política reconoce el derecho de toda persona a «expresar y difundir libremente su pensamiento y opiniones, informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación». Dicha norma prohíbe la censura y consagra el derecho a la rectificación en condiciones de equidad.
La jurisprudencia constitucional1 ha establecido que este mandato constitucional tiene una connotación polifacética, pues de allí se desprende: (i) la libertad de expresión en stricto sensu que consiste en la libertad de manifestar y difundir el pensamiento propio, opiniones e ideas, a través de cualquier medio de expresión y el derecho a no ser molestado por ellas.
Se ha reconocido que este derecho tiene un vínculo innegable con la dignidad, pues expresar la visión del mundo hace parte de la autonomía, del libre desarrollo de la personalidad y de la construcción de la identidad de cada persona2; (ii) la libertad de información, que implica la libertad de buscar, acceder, informar y recibir información veraz e imparcial sobre hechos e ideas a través de cualquier medio de expresión;
(iii) la libertad de prensa, que comprende la libertad de fundar medios masivos de comunicación y de administrarlos sin injerencias de terceros; (iv) el derecho a la rectificación en condiciones de equidad; (v) la prohibición de censura; y (vi) la prohibición de los discursos relativos a la pornografía infantil, instigación pública y directa al genocidio, propaganda de la guerra y apología del odio, la violencia y el delito.
La Corte Constitucional ha explicado que, si bien la libertad de expresión en sentido estricto o de opinión y la libertad de información aluden a la posibilidad de comunicar, su alcance es diferente. La primera abarca un ámbito más amplio, pues no supone objetividad o imparcialidad del emisor, ya que las ideas expresadas son el reflejo de su pensamiento.
Por el contrario, la libertad de información implica la difusión de aspectos verificables como noticias o hechos de forma veraz. Este derecho, entonces, no persigue dar a conocer puntos de vista, opiniones o juicios de valor, sino transmitir, narrar o contar hechos que realmente tuvieron lugar. Por consiguiente, su ejercicio está sometido a los principios de veracidad e imparcialidad, más aún si se considera que la libertad de información también involucra el derecho a recibir información3. 1 Corte Constitucional.
Sentencia T-124 de 2021. 2 Corte Constitucional. Sentencia T-203 de 2022. 3 Corte Constitucional. Sentencia T-203 de 2022. Radicado: 11001-03-15-000-2025-01207-02 Demandante: Enrique Vargas Lleras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 La Corte Constitucional definió dichos principios así: «La existencia real de los hechos da lugar al principio de veracidad; la ausencia de interés en emitir una opinión conlleva el principio de imparcialidad»4.
Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha dispuesto como premisa básica en el análisis de todo conflicto relacionado con el ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión que «en principio, todas las manifestaciones del pensamiento están amparadas o cobijadas por el manto protector de este derecho»5. Esta premisa tiene dos fundamentos: (i) la relación entre la libertad de expresión y la construcción de la democracia; y (ii) la riqueza e impredecibilidad del pensamiento y del lenguaje.
En consecuencia, en casos que involucren tal derecho existe una presunción constitucional6 consistente en la «primacía de la libertad de expresión frente a otros principios constitucionales»7. Por lo tanto, se ha considerado que, por regla general, en los casos en que existe tensión entre las libertades de expresión y los derechos a la honra y buen nombre prevalecen los primeros dada su importancia para la vida democrática y para el libre intercambio de ideas8.
En palabras de la Corte Constitucional, la libertad de expresión «“entra” con una ventaja inicial frente a otros principios en los ejercicios de ponderación que realizan los jueces y el Legislador al adoptar sus decisiones»9. Por lo tanto, para desvirtuar tal protección debe existir una justificación constitucional que exija restringirla.
Uno de los límites absolutos al derecho a la libertad de expresión radica en la prohibición de difundir discursos que transgredan directamente los derechos humanos, como son: la incitación a cometer genocidio, los discursos de odio (particularmente discriminatorios), la propaganda a favor de la guerra, la apología al delito y la pornografía infantil10.
La jurisprudencia constitucional también ha señalado que el derecho a la libertad de expresión tiene limitaciones mayores cuando es ejercido por servidores públicos en el desempeño de sus funciones, debido a que (i) a estos se les exige el cumplimiento de los deberes del Estado y la protección de la vida, honra, bienes y demás derechos y libertades de las personas y (ii) a que el servicio público es una actividad altamente reglada.
En suma, de estos se demanda un mayor compromiso social que el que recae sobre los particulares11. Tratándose de altos funcionarios del Estado, cuando estos emiten una opinión o presentan una información, más que el simple ejercicio del derecho a la libertad de expresión, están ejerciendo su poder-deber de mantener comunicación permanente con la ciudadanía. Esto significa que los pronunciamientos y declaraciones públicas de estos servidores no entran exclusivamente en el ámbito de su libertad de expresión, sino que constituyen una forma de ejercer sus deberes frente a los administrados, además de constituir un mecanismo que facilita la conformación de una opinión pública libre e informada12.
En la sentencia T-1191 de 2004, la Corte se pronunció sobre esa facultad «poder-deber» en cabeza del presidente de la República así: 4 Corte Constitucional. Sentencia T-203 de 2022. 5 Corte Constitucional. Sentencia T- 203 de 2022. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-244 de 2018. 7 Corte Constitucional. Sentencia T- 203 de 2022. 8 Corte Constitucional.
Sentencia T-244 de 2018. 9 Corte Constitucional. Sentencia T- 203 de 2022. 10 Corte Constitucional. Sentencia T- 203 de 2022. 11 Corte Constitucional. Sentencia T-124 de 2021. 12 Corte Constitucional. Sentencia T-124 de 2021. Radicado: 11001-03-15-000-2025-01207-02 Demandante: Enrique Vargas Lleras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 «Este poder-deber del Presidente difiere sustancialmente de la simple libertad de expresión reconocida en general a los ciudadanos, y más bien constituye un medio legítimo de ejercicio de facultades gubernamentales propio de las democracias contemporáneas.
Ciertamente, esta comunicación entre el primer mandatario y los ciudadanos, no sólo es una herramienta de gobierno que permite informar asuntos de interés general, comunicar políticas, e incluso impartir órdenes, sino que constituye un mecanismo que facilita la conformación de una opinión pública libre e informada, presupuesto para la participación de los ciudadanos en la toma de las decisiones que los afectan y en el control del poder público.
Ahora bien, en ejercicio de este poder-deber que tiene el Presidente de la República de mantener una comunicación permanente con la Nación, la Sala distingue dos tipos de contenidos: (i) las manifestaciones del primer mandatario que tienen por objeto transmitir información objetiva a los ciudadanos sobre asuntos de interés general; y (ii) aquellas otras en las que, más allá de la transmisión objetiva de información, expresa cuál es la política gubernamental en determinados aspectos de la vida nacional, defiende su gestión, responde a sus críticos, expresa su opinión sobre algún asunto, etc.; casos estos últimos enmarcados dentro del natural desarrollo de la democracia, en los cuales caben apreciaciones subjetivas formuladas a partir de criterios personales».
Para la Corte Constitucional, cuando el presidente de la República transmite información que presenta como auténtica, esta debe someterse a los principios de veracidad y objetividad que rigen el derecho a la libertad de información. Esto tiene como objetivo evitar la manipulación de la opinión pública13 y la difusión de noticias falsas.
En cambio, cuando el presidente expresa sus apreciaciones personales y subjetivas sobre algún asunto «no es exigible la estricta objetividad»14, sino un «mínimo de justificación fáctica real y de criterios de razonabilidad»15. Así se indicó en la Sentencia T-124 de 2021: «se han identificado dos escenarios del referido ejercicio comunicativo, diferenciables a partir de la intención del discurso divulgado, a saber: (i) aquellas manifestaciones que pretenden trasmitir información objetiva a los ciudadanos sobre asuntos de interés general; y (ii) aquellas otras en las que, más allá de la transmisión objetiva de información, se expresan cuestiones acerca de la política oficial, defienden su gestión, responden a sus críticos, o expresan su opinión sobre algún asunto, casos estos últimos en los cuales caben apreciaciones subjetivas formuladas a partir de criterios personales.
En el primer escenario, al estar involucrado el derecho a la información, esta debe someterse a las cargas de veracidad e imparcialidad. Por su parte, en el segundo evento, dado que no existe una intención de transmitir información, sino de divulgar criterios personales sobre la política oficial, defender la gestión, responder a críticas, o emitir juicios sobre algún asunto, cabe la apreciación personal y subjetiva, no siendo exigible la estricta objetividad.
No obstante, para garantizar la formación de una opinión pública verdaderamente libre, estas opiniones no pueden ser formuladas sino a partir de mínimo de justificación fáctica real y de criterios de razonabilidad». Ahora bien, se ha establecido que el ámbito de protección de los derechos a la honra y buen nombre se reduce tratándose de servidores públicos, especialmente altos funcionarios del Estado, pues debido al rol que desempeñan deben estar dispuestos a someterse a un escrutinio frente a su vida pública e incluso sobre aspectos de su vida privada16.
La Corte Constitucional ha resaltado que tales personajes «voluntariamente se sometieron al escrutinio de su vida pública y de aquellos aspectos de su fuero privado sobre los cuales le asiste a la ciudadanía un legítimo derecho a conocer y debatir, por estar referidos: (i) a las funciones que esa persona ejecuta; (ii) al incumplimiento de un deber legal como ciudadano;
(iii) a aspectos de la vida privada relevantes para 13 Corte Constitucional. Sentencia T-1191 de 2004. 14 Corte Constitucional. Sentencia T-1191 de 2004. 15 Corte Constitucional. Sentencia T-1191 de 2004. 16 Corte Constitucional. Sentencia SU-420 de 2019. Radicado: 11001-03-15-000-2025-01207-02 Demandante: Enrique Vargas Lleras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 evaluar la confianza depositada en las personas a las que se confía el manejo de lo público;
(iv) a la competencia y capacidades requeridas para ejercer sus funciones»17. Lo anterior no desdibuja el derecho a la honra y buen nombre de los servidores públicos, simplemente implica que estos derechos tienen un umbral diferente de protección más restringido que el de los ciudadanos a pie, pues su grado de tolerancia a la crítica ha de ser más alto, con ocasión de sus funciones públicas y su relación con la administración de lo público18.
En la sentencia T-241 de 2023, la Corte Constitucional implementó un juicio de ponderación tratándose de casos que involucren la tensión entre la libertad de expresión o de información y los derechos al buen nombre y honra. Esta ponderación consiste en tres etapas específicas: (i) determinar el grado de afectación que la publicación o divulgación causa a los derechos a la honra y buen nombre del afectado;
(ii) definir el alcance o grado de protección que la libertad de expresión le confiere a la información, opinión o discurso publicado; (iii) comparar la magnitud de la afectación a los derechos al buen nombre y a la honra con el grado de protección que la libertad de expresión le otorga al discurso publicado, para determinar cuál derecho debe primar19.
Para definir el grado de afectación que la divulgación causa a los derechos a la honra y buen nombre deben considerarse aspectos como el contenido del mensaje, si se trata de afirmaciones genéricas o si, por el contrario, hay una referencia concreta a una persona o grupo de personas; así como el nivel de impacto de la divulgación, para lo cual debe valorarse quién es el emisor del mensaje y quién el sujeto afectado y sus posibilidades para defenderse.
A su vez, para establecer el grado de protección a la luz de la libertad de expresión en el caso habrá que considerar si su titular es un funcionario público, un particular, un periodista o un sujeto de especial protección constitucional; si la divulgación se efectuó en el marco de la libertad de expresión u opinión, la cual es objeto de una protección reforzada y admite menores limitaciones, o si fue producto de la libertad de información que, en cambio, exige como presupuesto el cumplimiento de las cargas de veracidad e imparcialidad por parte del emisor; y si se está frente a discursos especialmente protegidos o discursos prohibidos (pornografía infantil, instigación pública y directa al genocidio, propaganda de la guerra y apología del odio, la violencia y el delito).
El tercer paso del juicio de ponderación consiste en comparar el grado de afectación entre ambos derechos, a fin de determinar si los posibles perjuicios a «la honra son compensados por la satisfacción que la publicación de la información supone para la libertad de expresión»20. 2. Con fundamento en lo expuesto, aunque por regla general existe una presunción constitucional a favor de la libertad de expresión, tratándose de altos funcionarios del Estado como el presidente de la República el ejercicio de este derecho se encuentra más restringido.
Esto de manera alguna significa que al presidente le esté vedado la difusión de sus opiniones, con ocasión de su cargo; pero sí implica que sus expresiones subjetivas y posturas sobre diversos temas deben estar basados sobre un «mínimo de justificación fáctica real». Las expresiones emitidas por el presidente de la República objeto de reproche en esta acción hacen parte de su derecho a difundir su pensamiento y opiniones; con estas aquel expresó su postura sobre un asunto relacionado con el incremento de la Unidad de Pago por Capitación UPC, en respuesta a 17 Corte Constitucional.
Sentencia T-244 de 2018. 18 Corte Constitucional. Sentencia SU-420 de 2019. 19 Corte Constitucional. Sentencia T-241 de 2023. 20 Corte Constitucional. Sentencia T-241 de 2023. Radicado: 11001-03-15-000-2025-01207-02 Demandante: Enrique Vargas Lleras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 la publicación que hizo Enrique Peñalosa en su cuenta de la red social X el 1º de enero de 2025, en la que indicó que el señor que el presidente de la República incrementó la Unidad de Pago por Capitación (UPC) «por debajo del incremento de los costos, y por debajo del incremento del salario mínimo decretado», lo que afectaba gravemente el sistema de salud, pues algunas entidades prestadoras de salud quebrarían y los usuarios no podrían acceder a una óptima atención médica.
Sus manifestaciones no se circunscribían a la divulgación de una noticia, pues su objetivo era expresar su punto vista personal y subjetivo sobre aspectos relacionados con el incremento de la UPC y el actuar de algunos prestadores del actual sistema de salud. 3. Por lo tanto, al tratarse de una expresión del pensamiento subjetivo y al haber sido emanadas del presidente de la República, lo exigible era que estas opiniones tuvieran por lo menos un «mínimo de justificación fáctica real» como se indicó en las sentencias T-1191 de 2004 y T-124 de 2021.
A mi juicio las expresiones censuradas por el tutelante sí satisfacen ese criterio, puesto que se sustentaron en hallazgos de la Superintendencia Nacional de Salud cuando intervino a la Nueva EPS (entidad en la que el hoy tutelante ha sido miembro de su junta directiva). Sobre ese contexto el presidente expresó su punto de vista, naturalmente subjetivo.
En mi sentir, lo dicho por el Presidente no comporta una imputación jurídica concreta contra el tutelante, pues se trata de un discurso dado en ejercicio del derecho a la libertad de expresión, tampoco se evidencia que haya transgredido los límites de ese derecho, pues no se trata de un discurso de odio, además, se hizo en el marco de un debate público con uno de los actores políticos del país, concretamente en respuesta a la publicación de el ex alcalde Enrique Peñalosa, frente a asuntos relativos con el manejo de los recursos administrados por las EPS.
En consecuencia, no advierto transgresión a los derechos al buen nombre y honra del accionante, por lo cual considero que se debió revocar la decisión impugnada, y en su lugar, negar las pretensiones del accionante. En estos términos queda expuesto mi salvamento de voto. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador