Radicación: 13001233300020130076901 (2217-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 13001-23-33-000-2013-00769-01 (2217-2020) Demandante: José Guadalupe Aguilar Valiente Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA Tema: Relación laboral encubierta.
Contratos de prestación de servicios-odontólogo. REVOCA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida el veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual se concedieron parcialmente las pretensiones.
ANTECEDENTES El señor José Guadalupe Aguilar Valiente instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio del 18 de marzo de 2013, por medio del cual se negó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones dejadas de percibir.
Que se declare que existió un vínculo laboral desde el 11 de febrero de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2011 y, se condene a la entidad a pagar las prestaciones sociales que debió percibir durante el periodo mencionado y la Radicación: 13001233300020130076901 (2217-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 indemnización por despido injusto.
Que se indexen los valores a pagar y las costas procesales.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que prestó sus servicios al SENA como odontólogo, desde el 11 de febrero de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2011, a través de múltiples órdenes y contratos de prestación de servicios. Que atendió su labor de manera continua e ininterrumpida y cumplió un horario de 8:00 a. m. a 12:00 del mediodía. Que sus funciones fueron administrativas y asistenciales, entre esas, coordinación general del área de odontología, consulta odontológica, autorización de exámenes, medicamentos, procedimientos y remisiones a especialistas en el área, atención de urgencias odontológicas y participación en planes asistenciales de la entidad.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA El 5 de marzo de 2014 se admitió la demanda y, se notificó a la entidad accionada, quien manifestó que el oficio demandado no es un acto administrativo y, por esta razón, no es susceptible de control judicial. Que no tuvo un vínculo laboral con el actor y los contratos de prestación de servicios suscritos se ajustaron a las reglas del ordinal tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Que el primer contrato inició el 22 de febrero de 2002 y el último el 22 de enero de 2011, por lo que los extremos definidos en la demanda no son correctos. Que no existió continuidad ni subordinación en la ejecución de la labor profesional contratada, pues fue por el tiempo estrictamente necesario y, para cubrir la atención en salud oral de los empleados y sus familiares afiliados al servicio médico por voluntad exclusiva.
Que en su planta no existe el cargo de odontólogo y la labor del demandante se Radicación: 13001233300020130076901 (2217-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 circunscribía a las actividades descritas en los contratos. Que realizaba sus actividades durante cuatro horas diarias, coordinaban en cuál jornada y atendía un máximo de doce pacientes al día, según el valor de la consulta establecido, por lo que disponía del tiempo restante para su consultorio particular.
Que cumplir un horario y realizar ciertas actividades orientadas por el contratante no demuestra una subordinación, dichas situaciones son indicativas de la coordinación para el cumplimiento de lo pactado. Propuso como excepciones, la falta de jurisdicción y de competencia, inexistencia de la relación laboral y de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y, buena fe.
Se celebró audiencia inicial el 21 de julio de 2015, en la cual se fijó el litigio, se surtió la etapa conciliatoria, se declararon no probadas las excepciones de falta de jurisdicción y de competencia, se decretaron las pruebas solicitadas y se programó la audiencia para su práctica. Luego de agotado el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por ambas partes.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia del veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), accedió parcialmente a las pretensiones, considerando que se acreditó que el demandante prestó sus servicios al SENA entre el 22 de febrero de 2002 y el 21 de diciembre de 2010 y que recibió una remuneración. Que la entidad constituyó un servicio médico asistencial para los familiares del personal vinculado y, en virtud de este, cada regional debía contar con un médico asesor y un asesor odontológico, así como con un grupo de profesionales adscritos en diferentes especialidades médicas y de salud oral.
Que, a través del Acuerdo 24 de 1978, se reglamentó el sistema, se fijaron los órganos de dirección, las funciones y las responsabilidades de las juntas administradoras, directivos, coordinadores, médicos y odontólogos asesores. Que, de acuerdo con la norma citada y las regulaciones posteriores sobre las tarifas y condiciones del servicio médico asistencial, debía concluirse que esta era una función permanente y obligatoria del SENA con soporte normativo y reglamentario.
Que la actividad a cargo del demandante como odontólogo no fue Radicación: 13001233300020130076901 (2217-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 temporal o transitoria, que se mantuvo vigente por casi diez años y que se suscribieron contratos sucesivos desde el 2002 hasta 2010.
Que el elemento subordinación era inherente de la actividad contratada al estar regulada en las leyes, decretos y acuerdos, que el demandante no tenía ningún margen de autonomía o discrecionalidad, y que debía atender las instrucciones, políticas y horarios señalados por la Junta Directiva y los directores de entidades territoriales. Declaró la nulidad del acto administrativo demandado y la existencia de una relación laboral entre las partes, ordenando a la demandada a reconocer las prestaciones sociales causadas desde el 22 de enero hasta el 21 de diciembre de 2010, debiendo liquidarse con base en la compensación pactada en el contrato de prestación de servicios.
Que operó parcialmente la prescripción frente a las prestaciones derivadas de los contratos suscritos del 2002 al 2009, por no haberse presentado la reclamación dentro de los tres años siguientes a la terminación de vínculo; salvo lo relacionado con los aportes a pensión. No condenó en costas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación indicando que la decisión de primera instancia carece de fundamento probatorio y omitió la valoración integral de las pruebas practicadas en el proceso.
Que se limitó a transcribir la normativa sobre la regulación del servicio médico asistencial, pero no analizó las pruebas documentales y testimoniales del caso a partir de las cuales se evidencia que el actor contó con total autonomía y discrecionalidad en la ejecución de la labor como odontólogo, que no fue impuesto un horario de trabajo pues era el profesional quien programaba su agenda, de acuerdo con la disponibilidad con la que contaba.
Que era tal el marco de libertad del contratista que también prestó sus servicios en la IPS Unidad Médico Odontológica, entre el 8 de febrero de 2003 y el 1 de febrero de 2004, en el Centro Cristiano Internacional desde el 1 de septiembre de 2009 y el 10 de junio de 2011 y tenía un consultorio privado. Que programaba Radicación: 13001233300020130076901 (2217-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 previamente su agenda de citas, de manera que pudiera atender los beneficiarios del SENA y los otros pacientes.
Que no demostró la subordinación y, este elemento, no puede deducirse a partir de las disposiciones reglamentarias del sistema de atención medica de la entidad. Que las declaraciones de los señores Pedro Suárez Taboada y Roberto Plata Chacón evidenciaban que se limitó a cumplir sus obligaciones contractuales, tenía libertad para decidir el horario en el que desarrollaba sus actividades.
Que tampoco probó que desempeñó sus labores en iguales condiciones a las de un empleado de planta. Además, debía tenerse en cuenta que la misión principal del SENA es la formación para el desarrollo y el trabajo y no la prestación de servicios asistenciales. El demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia, en aquellos aspectos en los que le fue desfavorable.
Afirmó que no operó la prescripción de las prestaciones económicas reclamadas, porque prestó sus servicios de forma ininterrumpida, como lo acreditó con la prueba testimonial. Que el reconocimiento del encubrimiento de la relación laboral trae como consecuencia para la entidad el pago de las prestaciones sociales y la indemnización por el despido injusto.
De esta manera, puede reconocerse la sanción de dos maneras, la primera, asimilando su vinculación a un contrato de trabajo a término indefinido, porque la labor desempeñada no es ocasional y, la segunda, como un contrato a término fijo y considerar que se prorrogó por términos equivalentes a un año a partir del 2002. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 21 de septiembre de 2020.
Se dio traslado por el término de 10 días para la presentación de los alegatos de conclusión y, posteriormente se corrió el mismo término para el Ministerio Público. Las partes guardaron silencio. El Agente del Ministerio Público no rindió concepto. Se decidirá la controversia, previas las siguientes, Radicación: 13001233300020130076901 (2217-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala determinará si se acreditó la existencia de un vínculo entre las partes derivado de la prestación de servicios profesionales y, en caso afirmativo, si se encubrió una relación laboral y, como consecuencia, el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de esa situación. Establecido lo anterior, se analizarán los desacuerdos relativos a la prescripción de los derechos laborales reclamados, el reconocimiento de la indemnización por despido injustificado y si hay lugar o no a la condena en costas en segunda instancia. Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral.
El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En los contratos de prestación de servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre la actora y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.
La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Radicación: 13001233300020130076901 (2217-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo».
(Negrillas para resaltar). De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de Radicación: 13001233300020130076901 (2217-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: «2.3.3.2.
Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.2 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. Radicación: 13001233300020130076901 (2217-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.
Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.
(…) Radicación: 13001233300020130076901 (2217-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.
Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.
No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.
En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original).
Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: “41. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en Radicación: 13001233300020130076901 (2217-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.
En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.»1.
Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales. Debe aclararse que, tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 antes aludida, cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la administración, pero no es posible que por ello se le dé la categoría de empleado público al contratista sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.
Resolución al caso concreto En el presente asunto, se encuentra acreditado que el demandante prestó sus servicios al SENA, como odontólogo, a través de las siguientes órdenes, cartas de adscripción y contratos de prestación de servicios: - Orden de trabajo No. 81 de 2002, con el propósito de «prestar servicios en el servicio (sic) médico asistencial en lo relacionado con los tratamientos odontológicos».
El plazo de ejecución fue desde el 22 de febrero al 21 de abril de 20022. El valor pactado fue de $ 2.311.200. - Orden de trabajo No. 254 de 2002, con el mismo objeto que la anterior. El plazo de ejecución fue desde el 6 de mayo al 5 de julio de 20023. El valor de pago mensual pactado fue de $ 1.155.600. 1 Sentencia del 28 de octubre 2021.
Consejero Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17). 2 Folio 46 Cuaderno Principal 1. 3 Folio 33 Cuaderno Principal 1. Radicación: 13001233300020130076901 (2217-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 - Orden de trabajo No. 529 de 2002, con el mismo objeto que la primera.
El plazo de ejecución fue del 9 de agosto al 8 de octubre de 20024. El valor de pago mensual pactado fue de $ 1.153.450. - Orden de trabajo No. 706 de 2002, con el mismo objeto que la primera. El plazo de ejecución fue desde el 5 de noviembre al 20 de diciembre de 20025. El valor de pago mensual pactado fue de $ 1.156.911. - Orden de trabajo No. 121 de 2003, con el mismo objeto que la primera.
El plazo de ejecución fue desde el 21 de abril hasta el 19 de diciembre de 20036. El valor de pago mensual pactado fue de $ 1.319.000. - Orden de trabajo No. 90 de 2004, con el mismo objeto que la primera. El plazo de ejecución fue desde el 11 de marzo hasta el 10 de junio de 20047. El valor de pago mensual pactado fue de $ 1.319.000. - Orden de trabajo No. 1529 de 20048, con el objeto de «PRESTAR SERVICIOS EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL COMO ODONTÓLOGO ATENDIENDO A LOS BENEFICIARIOS DEL S.M.A.».
El valor del contrato fue de $ 4.026.040. - Orden de trabajo No. 14 de 20059, con el siguiente objeto: «PRESTAR SERVICIOS PROFESIONALES A LOS BENEFICIARIOS DEL SMA COMO ODONTÓLOGO ASESOR ADSCRITO ATENDIENDO 12 CONSULTAS DIARIAS A $ 7.0000.00 CADA UNA DEL 5 DE ABRIL A JUNIO 1/2005». - Orden de trabajo No. 40 de 200610: Para prestar servicios «profesionales a los beneficiarios del servicio médico asistencial del SENA en la regional Bolívar, asesor adscrito».
El periodo de ejecución fue desde el 8 de junio hasta el 5 de septiembre de 2005. Se pactó la atención en 61 días hábiles, cuatro horas diarias, 12 pacientes diarios, para un total de 732 de $ 9.500 cada uno. - Orden de trabajo No. 92 de 200511 con el objeto de «PRESTAR SERVICIOS A 4 Folio 34 Cuaderno Principal 1. 5 Folio 34 Cuaderno Principal 1. 6 Folio 34 Cuaderno Principal 1. 7 Folio 37 Cuaderno Principal 1. 8 La información sobre la orden de trabajo se extrae de la constancia sobre los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes expedida por el SENA, que obra en el folio 31 del cuaderno principal 1 y del Anexo del Registro Presupuestal de la orden, en el que se indica, el objeto y el valor pactados, que obra en el folio 38. 9 Folio 143 Cuaderno Principal 1. 10 Folio 40 Cuaderno Principal 1. 11 La información sobre la orden de trabajo se extrae de la constancia sobre los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes expedida por el SENA, que obra en el folio 31 del cuaderno principal 1 Radicación: 13001233300020130076901 (2217-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 LOS BENEFICIARIOS DEL SMA – COMO ODONTÓLOGO ASESOR ADSCRITO EN EL PERIODO COMPRENDIDO DESDE EL 19 DE OCTUBRE HASTA EL 30 DE DICICIEMBRE DE 2005 – PARA ATENDER 576 PACIENTES EN RAZÓN DE $ 9.500». - Carta de Adscripción del 27 de enero de 2006, con el siguiente objeto: «EL ADSCRITO prestará los servicios de odontólogo asesor y consultas en odontología general a los beneficiarios del Servicio Médico Asistencial que sean programados por el SENA – Regional Bolívar».
El plazo fijado en el contrato fue: «La vigencia de la adscripción será hasta por cinco (5) meses contados a partir de la fecha de iniciación, pudiendo programarse por acuerdo entre las partes, o terminarse anticipadamente en cualquier momento por parte del SENA sin previo aviso o causa justificada». Sin perjuicio de lo anterior, la entidad en la Certificación del 31 de enero de 2011, hizo constar que la prestación del servicio, a través de la Carta de Adscripción, tuvo una duración de 21 meses, desde el 27 de enero de 2006 hasta el 2 de octubre de 200712. - Orden de Trabajo No. 19 de 200913, cuyo objeto fue: «Prestar servicios en el servicio médico asistencial […]».
El plazo de ejecución fue desde el 29 de abril hasta el 30 de diciembre de 2009, según lo certificó la entidad14. - Contrato de prestación de servicios No. 005 de 201015, cuyo objeto consistió en: «Prestar los servicios profesionales como odontólogo asesor, realizando consulta en odontología general, atendiendo a los beneficiarios programados por el Servicio Médico Asistencial del SENA en la Regional Bolívar, autorizando medicamentos, exámenes, procedimientos y remitiendo a los beneficiarios que lo requieran a odontólogos especialistas y entidades prestadoras de servicios de salúd en odontología que se encuentren adscritos al S.M.A. del SENA».
El plazo de ejecución fue de 11 meses y 10 días. Y el valor total del contrato fue de $ 22.276.800, pagaderos en mensualidades. Probada como se tiene la prestación de los servicios profesionales como odontólogo al SENA y la retribución económica a cambio del mismo, deberá concentrarse la Sala en si esta se realizó de manera subordinada. y del Anexo del Registro Presupuestal de la orden, en el que se indica, el objeto y el valor pactados, que obra en el folio 58 del cuaderno principal 2. 12 Folio 30 Cuaderno Principal 1. 13 Folio 37 Cuaderno Principal 1. 14 Folio 28 Cuaderno Principal 1. 15 Folios 42 a 45 Cuaderno Principal 1.
Radicación: 13001233300020130076901 (2217-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Para ello, se cuenta con los registros diarios de actividades odontológicas ambulatorias de enero, febrero, marzo, abril, mayo y diciembre de 2006, 2007, la mayoría de meses de 2008 y 200916, en los que se enlistan los pacientes atendidos y procedimientos odontológicos requeridos, sin que a partir de esos documentos pueda inferirse algo distinto a un control diagnóstico de salud oral del profesional.
Obran igual algunas constancias de pago de las órdenes o contratos de prestación de servicios, suscritos entre las partes y los anexos de gastos presupuestales en relación con las cuentas de cobro del actor17, que ratifican que este a cambio de los servicios profesionales prestados recibió una remuneración. Se tienen los testimonios solicitados por el demandante, los señores Juan Carlos de León y Alberto Pareja Román, quienes conocían al actor al haberse desempeñado como jefe de grupo de gestión humana o coordinador de relaciones laborales entre el 2002 y hasta el 2010 y médico general asesor contratado por el SENA entre el 2005 y el 2010, respectivamente, quienes concuerdan con que este se desempeñó como odontólogo del servicio médico asistencial, a través de contratos de prestación de servicios.
Que cumplía con un horario todos los días de la semana en media jornada, en la mañana o en la tarde y, en ese tiempo, atendía a los pacientes programados por la coordinación del área. Que prestó sus servicios en las instalaciones de la entidad y con los elementos y equipamientos suministrados por aquella. Que no podía delegar en otra persona la prestación del servicio.
Que sus actividades comprendían la consulta odontológica general, remisión de pacientes a especialistas en salud oral y revisión de órdenes y fórmulas médicas de los médicos adscritos. Que su jefe inmediato era el coordinador del servicio médico asistencial y que le hicieron auditorias. El primer testigo referenciado, adicionalmente, manifestó que el actor debía solicitar autorización o permiso al coordinador del servicio médico o, en su ausencia, al coordinador de relaciones laborales, para ausentarse. 16 Anexos 1, 2, 3 y 4 del expediente. 17 Folios 201 a 329 del Cuaderno Principal 2.
Radicación: 13001233300020130076901 (2217-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Que el servicio médico asistencial era vital para la entidad y los pacientes, por lo que no podía ser interrumpido. Que los contratistas prestaban sus servicios por el tiempo establecido en el contrato y cuando este se vencía, se modificaban los plazos o contrataban la prestación por el número de pacientes atendidos.
Los testigos del demandado, Pedro José Suárez Taboada, coordinador de servicios médicos asistenciales y, Roberto Plata Chacós, coordinador del grupo administrativo náutico y, posteriormente, a partir de 2010, coordinador del grupo administrativo mixto de la Regional Bolívar del SENA, indicaron que el demandante estuvo vinculado por prestación de servicios profesionales como odontólogo asesor y asistencial.
Que cumplía sus funciones en las instalaciones dispuestas por la entidad, con los equipos e instrumental suministrado la mayoría de las veces, pero que podía llevar sus propios elementos o herramientas. Que no podía delegar en otras personas la prestación del servicio. El primero, señaló que su función como coordinador era garantizar la operatividad del servicio médico asistencial y, en ese contexto, el actor era quien, en virtud del contrato de prestación de servicios profesionales, atendía el área odontológica en la Regional Bolívar.
Que no era cierto que cumplía horario o que se impusiera un número mínimo o máximo de pacientes, que, en su coordinación, programaba la consulta del odontólogo dependiendo de la disponibilidad del profesional en salud oral. Que este era quien definía el tiempo y los horarios en los que estaba disponible y podía atender las consultas y, de acuerdo con esto, se programaba la agenda.
Que en el evento que no hubiera pacientes o se terminaran las citas programadas para la jornada, el profesional podía disponer del resto del tiempo. Que no era el jefe inmediato del actor, que este no tenía un superior dada su condición de prestador de servicios profesionales. Que no recibía directrices, en el contrato de prestación de servicios se delimitaban las actividades que debía desarrollar como profesional.
Que no debía autorizar o tramitar permisos, simplemente informaba el día que no podría prestar el servicio y no se le programaban pacientes. El segundo, se refirió de manera general a los contratistas del servicio médico Radicación: 13001233300020130076901 (2217-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 asistencial del SENA y, precisó que aquellos eran quienes decidían en qué jornada atendían a los pacientes y, con base en la disponibilidad de los profesionales se programaba la agenda.
Visto lo anterior, la Subsección advierte que todos los testigos coinciden en que el demandante prestó sus servicios profesionales como odontólogo en el SENA, que no podía delegar o enviar a otra persona a cumplir con las labores y atendía las mismas en las instalaciones de la entidad, lo cual reafirma la existencia de la prestación personal del servicio, siendo uno de los elementos de la relación laboral.
Sin embargo, no existe claridad en cuanto al direccionamiento por parte de la entidad en las actividades del demandante, pues, aunque dos de los declarantes afirmaron que cumplía con un horario y que debía pedir permiso o autorización para asuntarse de sus actividades, otros dos testigos, señalaron que tales afirmaciones no eran ciertas.
En efecto, los dos últimos, quienes ostentaron como coordinadores del área en donde se desempeñó el actor, expusieron que el profesional era quien informaba en qué jornada podía atender las actividades contratadas y, en virtud de esa disponibilidad, se programaban las consultas odontológicas de los pacientes del servicio médico asistencial del SENA.
Que, en caso de ausencias, solo informaba que no podía asistir y no se asignaban citas o realizaba agendamiento. La Sala advierte que no obran otros medios de prueba que permitan resolver la discrepancia en las declaraciones y, en ese orden, no se cuenta con soporte probatorio adicional que corrobore lo afirmado por los testigos de la parte demandante de que se le exigía el cumplimiento de un horario o jornada, o que estaba sujeto a las órdenes y dirección de la entidad en la forma en que desarrollaba su labor.
Así, a partir de las pruebas aportadas no se extrae con certeza que se le exigiera al demandante que ejecutara el objeto contractual con unas condiciones de modo impuestas por la entidad y, en tal sentido, no se demostró su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario del SENA, pues más allá de las instrucciones que se le impartieron en el contrato, no se acreditó con suficiencia que la entidad hubiera ejercido una influencia decisiva sobre la forma en que llevó a cabo el cumplimiento de sus obligaciones.
Radicación: 13001233300020130076901 (2217-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Contrario a la conclusión del juez de primera instancia, aunque el Acuerdo 24 de 1978 prevé que cada regional del servicio médico asistencial del SENA18 debe contar con un médico y un odontólogo asesor y, el demandante prestó sus servicios como odontólogo asesor en la regional Bolívar, esto no conlleva inexorablemente a que exista una relación subordinada entre el profesional de la salud y la entidad.
Esto, porque la reglamentación antes citada tiene como propósito garantizar la debida prestación de los servicios asistenciales a los beneficiarios de los empleados del SENA y, en ningún caso, puede entenderse como una delimitación de la forma de vinculación del personal médico. La exigencia encuentra justificación, además, con la necesidad de prestar el beneficio de seguridad social en salud en todo el territorio nacional, sin que esto, por sí solo, altere la misionalidad del SENA o, lleve a entender que los profesionales de la salud se conviertan en empleados de planta.
De hecho, el artículo 9 de la norma reglamentaria, prevé que los médicos y odontólogos asesores del servicio médico asistencial del SENA serán contratados en cada regional, por el número de horas que en cada caso se considere justificable y, según las tarifas fijadas para el servicio por el director general de la entidad. En conclusión, en este caso no se demostró con certeza la presunta subordinación a la que se sometió el demandante, contrario a lo afirmado en la sentencia de primera instancia y, por tanto, se revocará la decisión y, en su lugar, se denegarán las pretensiones invocadas.
Por sustracción de materia, no se estudiarán los argumentos de la apelación presentados por la parte demandante. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración 18 Beneficio de seguridad social en salud especial para los familiares de los empleados, trabajadores oficiales y pensionados de la entidad, creado para los empleados de la entidad por disposición del Decreto 907 de 1975 y, extendido a los beneficiarios, en virtud de la Convención Colectiva pactada en la vigencia de 1976.
Radicación: 13001233300020130076901 (2217-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A considera que, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa, a partir del recurso de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte vencida expuso argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en ninguna de las instancias.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Revocar la sentencia del veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.
En consecuencia, se dispone: Segundo. Negar las pretensiones de la demanda interpuesta, por las razones explicadas en la parte considerativa de esta providencia. Tercero. Sin condena en costas en ambas instancias. Cuarto. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».
Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Radicación: 13001233300020130076901 (2217-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente