CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., dos (02) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2023-05252-01 Accionante: Javier Merlano Sierra Accionados: Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 27 de octubre de 2023 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
I.
ANTECEDENTES 1. La solicitud de tutela El 22 de septiembre de 20231 Javier Merlano Sierra interpuso acción de tutela2 en procura de la protección de sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la primacía de la realidad sobre las formalidades y de acceso a cargos públicos, los que consideró vulnerados por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado al interior del trámite constitucional 11001-03-15-000-2023-01863-00, en el que se profirió la sentencia del 28 de julio de 20233 que declaró improcedente la solicitud de amparo y, posteriormente, el auto del 11 de septiembre de 20234 que rechazó por extemporánea la impugnación interpuesta en contra de la primera decisión en mención. 1.1.
Hechos 1.1.1. Javier Merlano Sierra interpuso acción de tutela5 en contra de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y la Universidad Nacional, en razón a que, mediante Resolución CJR23-0061 del 8 de febrero de 2023, fue excluido de la convocatoria 27 por no acreditar el requisito de experiencia mínima para el cargo de juez administrativo. 1 Según la información que obra en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial – SAMAI.
Índice 1. 2 Obra en el certificado B025F694701E3C58 3DB7FEE3E2D29A1F CAE221B321C20039 DF54857ACC47213C, índice 2. 3 Obra en el certificado B1FB1E3B90854884 CC7E8A498355DCA7 1C5AAA95FB48DC37 B788C9123D0703BF, índice 17 del expediente digital 11001-03-15-000-2023-01863-00. 4 Obra en el certificado 1D7086C431711A42 77F949F86E603291 0937BAAC8D863B76 704DD7358A686DB2, índice 26 del expediente digital 11001-03-15-000-2023-01863-00. 5 Obra en el certificado 8FEAF8F2048B4ED2 CDD02B55D8DE4CEE B4194C4E5059C6A9 E861046A5C3ECB3F, índice 2 del expediente digital 11001-03-15-000-2023-01863-00. 2 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2023-05252-01 Accionante: Javier Merlano Sierra Accionados: Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado 1.1.2.
El 28 de julio de 20236 la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la improcedencia del amparo porque consideró que no cumplía con el requisito de subsidiariedad, ya que la Resolución CJR23-0061 es un acto administrativo susceptible de controversia a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y no se encontró probado el acaecimiento de un perjuicio irremediable. 1.1.3.
La anterior determinación fue impugnada por el accionante7, pero, el recurso fue rechazado por extemporáneo en proveído del 11 de septiembre de 20238. 1.2. Fundamentos de la acción de tutela La parte accionante propuso los siguientes argumentos: 1.2.1. Consideró que tenía derecho a una decisión de fondo y que tanto la sentencia de tutela como el auto que rechazó su impugnación también generaban una vulneración a su derecho de acceso a los cargos públicos, especialmente porque había cumplido con los requisitos establecidos para ser juez administrativo y merecía acceder a un juicio en condiciones de igualdad luego de que el Consejo Superior de la Judicatura hubiera desconocido los documentos que aportó. 1.2.2.
Señaló que con el rechazo de su impugnación se habían desconocido las normas relativas a las notificaciones por correo electrónico, lo cual configuró una vulneración directa de la Constitución y un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente y sin motivación alguna para apartarse de él. 1.2.3. Frente al fallo del 28 de julio de 2023 adujo que no se tuvo en cuenta el deber que tiene el juez de actuar con debida diligencia y evitar fallos inhibitorios cuyo sentido sea inane; también afirmó que se había desconocido el precedente judicial relacionado con el acceso al empleo público y que la providencia en mención no había motivado las razones para apartarse de la jurisprudencia aplicable. 1.2.4.
Finalmente, estimó que con las decisiones proferidas en el trámite constitucional se habían acreditado las supuestas falsedades en que había incurrido el Consejo Superior de la Judicatura al calcular su experiencia acreditada, lo que 6 Obra en el certificado B1FB1E3B90854884 CC7E8A498355DCA7 1C5AAA95FB48DC37 B788C9123D0703BF, índice 17 del expediente digital 11001-03-15-000-2023-01863-00. 7 Obra en el certificado FE78E159E5A5AFEA 05B04A2091343556 5FAE1A7A93F2B2C8 12C3B21AB12CE34F, índice 24 del expediente digital 11001-03-15-000-2023-01863-00. 8 Obra en el certificado 1D7086C431711A42 77F949F86E603291 0937BAAC8D863B76 704DD7358A686DB2, índice 26 del expediente digital 11001-03-15-000-2023-01863-00. 3 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2023-05252-01 Accionante: Javier Merlano Sierra Accionados: Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado implicaría la consolidación del derecho de acceso al cargo público en cabeza de otra persona sin respetar el principio de mérito. 1.3.
Pretensiones de la acción de tutela Javier Merlano Sierra textualmente solicitó: “PRIMERA: Se declare que la accionada violó el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia. SEGUNDA: Se declare que la accionada violó el derecho fundamental a debido proceso en sede de amparo de derechos fundamentales.
TERCERO: Que la accionada violó el derecho fundamental a la igualdad.
CUARTO: Que la accionada violó el derecho fundamental a la dignidad humana.
QUINTO: Que la accionada violó el derecho fundamental a la primacía de la realidad sobre las formas. SEXTO.- Que la sentencia que se demandan adolece de defectos procedimentales y sustanciales absolutos, así como desconoce el precedente constitucional iusfundamental sobre el acceso a cargos públicos, a la meritocracia y a la selección objetiva.
Como consecuencia de dichas violaciones, se DECRETE SEPTIMO.- Nulitar la sentencia proferida; y en su lugar, por aplicación al derecho vigente, con reconocimiento del precedente y la jurisprudencia constitucional aplicables, se garantice el derecho al acceso a la administración de justicia y se provea un fallo de fondo. OCTAVO.- Nulitar la sentencia proferida; y en su lugar, por aplicación al derecho vigente, con reconocimiento del precedente y la jurisprudencia constitucional aplicables se garantice el derecho a la igualdad y se provea amparo a derechos fundamentales a la igualdad, a la primacía de la realidad sobre las formas y al acceso al empleo público, cuyos requisitos mínimos acredito y frente a cuya vulneración se acreditaron pruebas más que siquiera sumarias.
NOVENO. - Como consecuencia de las declaraciones y órdenes que proceden para el amparo de derechos constitucionales fundamentales, se me otorgue un plazo razonable para continuar las etapas obstruidas para mi participación en la convocatoria pública, como son: mi inscripción al curso concurso y la oportunidad para solicitar homologaciones.
DÉCIMO: Condenar en costas procesales y agencias en derecho, según lo preceptúa el artículo 25 del D.2591, a razón de la tarifa mínima establecida en la resolución N° 02 de 30 de julio de 2002, artículo 26, del Colegio Nacional de Abogados, en los términos de la Sentencia de mayo 18 de 2000. Rad. 15283-B/1058-A, proferida por el Consejo Superior de la Judicatura y la T- 1143 de 1993, M.P. Eduardo Montealegre; así como las sanciones o multas a que haya lugar”9. 2.
Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición 2.1. El 27 de septiembre de 202310 la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en calidad de demandado, vinculó a la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la 9 Folios 11 – 12 del certificado B025F694701E3C58 3DB7FEE3E2D29A1F CAE221B321C20039 DF54857ACC47213C, índice 2. 10 Obra en el certificado 76B3F8C14A196C16 1E4242FD0E7D8452 349EC759E3955165 2F785F37592EC18F, índice 5. 4 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2023-05252-01 Accionante: Javier Merlano Sierra Accionados: Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado Judicatura y a la Universidad Nacional de Colombia y negó la medida provisional solicitada por el actor11. 2.2.
La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado12, con respecto del fallo del 28 de julio de 2023, señaló que este contenía los argumentos y elementos necesarios para que el juez de tutela adoptara la determinación que en derecho corresponda, pero, que, en todo caso, se debía advertir que la presente solicitud de amparo se encaminaba a enjuiciar una decisión de tutela, sin que se configuraran los presupuestos contenidos en la sentencia SU 627 de 2015.
En lo relativo al auto del 11 de septiembre de 2023 informó que este rechazó la impugnación porque la sentencia de primera instancia se notificó el 30 de agosto de 2023, razón por la cual, de conformidad con la Ley 2213 de 2022 y el Decreto 2591 de 1991, el término para allegar oportunamente el recurso se venció el 6 de septiembre de 2023, mientras que el actor allegó su escrito el 7 de septiembre de 2023. 2.3.
La Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura13 propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que estimó que la entidad no tiene la competencia para emitir ningún pronunciamiento de carácter judicial relacionado con lo solicitado por el accionante, de manera que no podría materializar la eventual orden de tutela.
También explicó las razones por las cuales los documentos allegados por el actor dentro del concurso no cumplieron con los requisitos previstos en el Acuerdo de Convocatoria, toda vez que a partir de los datos consignados en los certificados de docencia no era posible determinar el cumplimiento del tiempo de experiencia exigido. Finalmente, sostuvo que la solicitud de amparo carecía de subsidiariedad, dado que el actor contaba con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para proteger sus intereses. 2.4.
La Universidad Nacional de Colombia14 argumentó que en su calidad de consultor del concurso y operador técnico, y teniendo en cuenta el informe que rindió durante el trámite de tutela atacado, carece de legitimación en la causa por pasiva, 11 Los soportes de notificación obran en el índice 8. 12 Obra en el certificado 01CC392D75A66024 F44F1662AB45B54F 80C02B0B268D8BE3 27E91435E816C14E, índice 9. 13 Obra en el certificado 65FD1FD9010FBF93 443ECF3A065EC308 2485B5D96956DDFC 69AF000C807A7C4A, índice 10. 14 Obra en el certificado 45909773C5C5097E 64DAD0AEBBC1A1B2 4CE886B7D7DCBB8E A227C31368C517CF, índice 13. 5 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2023-05252-01 Accionante: Javier Merlano Sierra Accionados: Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado pues no es la entidad competente para resolver los cuestionamientos derivados de la sentencia de tutela atacada. 2.5.
El actor, mediante memorial del 11 de octubre de 202315, citó el artículo 2 del Acuerdo 055 de 2003 y el inciso segundo del numeral 2 del artículo 1 del Decreto 1382 de 2000, para mencionar que, revisadas varias acciones de tutela similares a la aquí analizada, observó que en la práctica “la impugnación es conocida por una sección distinta a la del a-quo”16. 3.
Fallo de tutela de primera instancia El 27 de octubre de 202317 la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo en lo relacionado con el fallo del 28 de julio de 2023 y negó la tutela respecto del auto del 11 de septiembre de 2023. 3.1. El a quo constitucional, primero, examinó las censuras del actor frente al auto del 11 de septiembre de 2023, para concluir que no se había configurado un defecto sustantivo, ya que la autoridad judicial accionada dio una aplicación adecuada a la Ley 2213 de 2022, puesto que la notificación del fallo del 28 de julio de 2023 se entendió surtida el 1º de septiembre de 2023, por lo que el plazo para impugnarlo corrió desde el 4 al 6 de septiembre de 2023 y, al haberse interpuesto la alzada el 7 de septiembre de 2023, su radicación fue extemporánea. 3.2.
Establecido lo anterior, se procedió a declarar la improcedencia de la acción en lo que respecta al fallo del 28 de julio de 2023, toda vez que las inconformidades planteadas por el tutelante pudieron haber sido alegadas a través de la impugnación, pero esta no fue ejercida de manera oportuna. 4. Razones de la impugnación La parte accionante presentó18 escrito de impugnación19 y anunció que la sustentaría ante el juez de segunda instancia. 15 Obra en el certificado F266AAA17FE27320 B35F0D52E6A2DA23 26E61B2CA681F4D6 78FF21D348751E7F, índice 14. 16 Folio 1, ibid. 17 Obra en el certificado DE1CA4378F185604 D0F4DED277CFAC95 6214825770CA784F BE2ECB32270670D1, índice 17. 18 El 9 de noviembre de 2023, según el índice 21. 19 Obra en el certificado E8543833C01B0368 42D11D24E839D54E B4CE067E395BFA24 B5FFF27121639DF5, índice 21. 6 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2023-05252-01 Accionante: Javier Merlano Sierra Accionados: Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado 5.
Trámite de la acción de tutela en segunda instancia Mediante auto del 20 de noviembre de 202320 el a quo concedió la impugnación. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado 080 de 2019 esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 27 de octubre de 2023 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 2.
Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad en contra de providencias judiciales. En caso afirmativo, se determinará si se vulneraron los derechos denunciados. 3. Verificación del cumplimiento del requisito general de subsidiariedad respecto del fallo del 28 de julio de 2023 y de aquel relacionado con la procedencia de la tutela en contra de un fallo de la misma naturaleza 3.1.
El inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política claramente expresa que la acción de tutela resulta procedente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial. Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que la solicitud de amparo procede de forma excepcional i) cuando a pesar de existir otros mecanismos, estos no son idóneos ni eficaces para la protección de los derechos fundamentales o ii) cuando se ejerce para evitar la causación de un perjuicio irremediable21.
En el primero de los casos la orden de protección sería definitiva y, en el segundo, transitoria. 3.2. De conformidad con lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 590 de 2005, por regla general, la acción de tutela resulta improcedente para confutar sentencias dictadas en el marco del proceso constitucional definido en el artículo 86 de la Norma Superior. 20 Obra en el certificado DD8469AC63E1E226 6373F7B83DCE350A 3C61192032DCCA28 BB269A9BEBF56BE6, índice 25. 21 Corte Constitucional, sentencia T 230 de 2013.
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; 18 de abril de 2013. 7 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2023-05252-01 Accionante: Javier Merlano Sierra Accionados: Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado No obstante, la guardiana de la Constitución, en la SU-627 del 1 de octubre de 201522, fijó los presupuestos exceptivos a la precitada regla.
Para tal efecto, indicó que la solicitud de amparo constitucional procede, de manera excepcional, en contra de un fallo de tutela si (i) es proferido por un juez o tribunal diferente a la Corte Constitucional; (ii) se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad; (iii) no comparte identidad procesal con la cuestionada; (iv) se demuestra de manera clara y suficiente que la decisión adoptada fue producto de una situación de fraude (fraus omnia corrumpit) que da lugar a la cosa juzgada fraudulenta; y (v) no existe otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 3.1.1.
En la solicitud de amparo se alega que la sentencia de tutela del 28 de julio de 2023 fue una decisión inhibitoria en la que el juez constitucional se abstuvo de observar sus deberes de diligencia e incurrió en un desconocimiento del precedente judicial. Antes de que esta Sala entre a pronunciarse sobre la radicación oportuna o no de la impugnación interpuesta contra el fallo del 28 de julio de 2023, resulta necesario señalar que los argumentos expuestos en la demanda y que pretendieron censurar la citada providencia, no fueron alegados dentro del recurso de alzada23 cuya extemporaneidad aquí se pretende discutir.
En ese sentido, si el actor buscó manifestar sus inconformidades con la providencia de primera instancia, debió señalarlas en el recurso; de esta forma, la Sala evidencia que existía otro mecanismo para proteger los intereses del demandante, por lo cual, en este caso, el mecanismo constitucional no cumple con el presupuesto de subsidiariedad.
Por otro lado, tampoco se elevó ningún argumento que justificara las razones por las cuales no se expusieron las censuras allegadas en esta demanda de tutela en la impugnación del trámite atacado, así como tampoco se señaló ninguna circunstancia que permita entender configurado un perjuicio irremediable. 3.2.1. Además de lo expuesto, se resalta que este es un cargo que se eleva en contra de una sentencia de tutela, que, por ese solo hecho sería improcedente, en 22 Corte Constitucional, SU-627 del 1° de octubre de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo. 23 Obra en el certificado FE78E159E5A5AFEA 05B04A2091343556 5FAE1A7A93F2B2C8 12C3B21AB12CE34F, índice 24 del expediente digital 11001-03-15-000-2023-01863-00. 8 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2023-05252-01 Accionante: Javier Merlano Sierra Accionados: Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado tanto ni siquiera se aludió a que en el proceso No. 11001-03-15-000-2023-01863- 00 hubiese acaecido una situación fraudulenta.
Razón esta por la que cualquier análisis sobre el fallo del 28 de julio de 2023, que no pretenda demostrar el fraude, resulta improcedente, pues sabio es que otro requisito de procedibilidad de un amparo en contra de providencia judicial es que no se confute un fallo de tutela. 3.3. Como consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia en el sentido de declarar la improcedencia del amparo en lo relativo a la sentencia del 28 de julio de 2023. 4.
Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad frente al auto del 11 de septiembre de 2023 En el presente asunto se encuentra que la solicitud de amparo goza de relevancia constitucional, puesto que se trata de dilucidar si la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al proferir el auto del 11 de septiembre de 2023, desconoció los derechos fundamentales invocados; así mismo, se acreditó la inmediatez, en tanto la providencia reprochada fue notificada el 15 de septiembre de 202324 y el amparo se interpuso el 22 de septiembre de 202325, es decir, dentro del término razonable de 6 meses señalado por la jurisprudencia. Además, el escrito de tutela se encuentra debidamente motivado, no se ataca una decisión de tutela26 y no existe otro medio judicial idóneo para proteger los intereses del accionante. 5.
Análisis de la configuración de un defecto sustantivo frente al auto del 11 de septiembre de 2023 5.1. La Corte Constitucional ha explicado que el defecto sustantivo se presenta en aquellos casos en que la autoridad judicial emplea una norma que no corresponde al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica; o cuando la autoridad judicial se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical–, sin justificación suficiente, pues este es obligatorio. 24 Según el certificado 739601BBFE11B513 644FF1D4EE5EE48D DD4ACFCAB5B28BA5 4E6B71406682E46E, índice 29 del expediente digital 11001031500020230186300. 25 Según el índice 1 de Samai. 26 El presente análisis no se realiza respecto de un fallo de tutela, sino del auto que rechazó la impugnación por extemporánea.
En ese sentido, la Corte Constitucional en sentencia SU 627 de 2015 consideró que el mecanismo constitucional sí es procedente frente a actuaciones que se hubieran realizado antes o después de proferir el fallo. 9 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2023-05252-01 Accionante: Javier Merlano Sierra Accionados: Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado 5.2.
En el sub judice Javier Merlano Sierra adujo que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo y una violación directa de la Constitución, ya que, en su concepto, se habían desconocido las normas y la jurisprudencia que regulan las notificaciones por correo electrónico. 5.3. Dentro del trámite de tutela atacado se encuentra que la sentencia del 28 de julio de 2023 fue notificada el 30 de agosto de 2023 a las 6:20 am27 a los correos28 merlanosierra1@gmail.com, contacto@merlano.org y javiermerlano@gmail.com.
En ese sentido, de conformidad con el artículo 8 de la Ley 2213 de 2022 y la sentencia SU 387 de 2022, la notificación debía entenderse realizada dos días después, es decir, el viernes 1° de septiembre de 2023. Así, según el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la impugnación del fallo debía realizarse dentro de los tres días siguientes, que para el caso se cumplían el miércoles 6 de septiembre de 2023.
Entonces, como la alzada se allegó el jueves 7 de septiembre de 2023 a las 3:41 pm29, se imponía, para el juez constitucional que conoció del asunto, concluir que el recurso fue ejercido de forma extemporánea. 5.4. Evidenciado lo anterior, la Sala concuerda con el a quo al considerar que a pesar de que en el auto del 11 de septiembre de 2023 no se hubiera citado expresamente el Decreto 806 de 2020 o la Ley 2213 de 2022 que regula la notificación por correo electrónico, ello no implica que se hubieran desconocido dichas disposiciones y, por lo tanto, se confirmará la decisión de primera instancia, dado que no se configuró un defecto sustantivo en el caso concreto.
En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela del 27 de octubre de 2023 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por las razones referidas en la parte motiva de esta providencia. 27 Los soportes de notificación obran en el índice 20 del expediente digital 11001031500020230186300. 28 Señalados en el escrito de tutela por el actor para efectos de notificaciones. 29 Obra en el certificado FE78E159E5A5AFEA 05B04A2091343556 5FAE1A7A93F2B2C8 12C3B21AB12CE34F, índice 24 del expediente digital 11001031500020230186300. 10 Sentencia de segunda instancia Radicación: 11001-03-15-000-2023-05252-01 Accionante: Javier Merlano Sierra Accionados: Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala WILLIAM BARRERA MUÑOZ Consejero de Estado JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado