www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá, D. C., veintitrés (23) de abril de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001-23-33-000-2015-00285-01 (1733-2020) Demandante: Jorge Armando Narváez Villacorte y otros1 Demandado: Procuraduría General de la Nación Tema: Disciplinario – insubsistencia de jefe de control interno – parágrafo transitorio del artículo 9 de la Ley 1474 de 2011 – confirma decisión de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en cumplimiento de la sentencia de tutela proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 24 de febrero de 2025 que dejó sin efectos el fallo del 18 de abril de 2024, profiere la providencia de reemplazo en el proceso de la referencia. En consecuencia, se decide el recurso de apelación interpuesto por los accionantes contra la sentencia dictada el 18 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
Se anuncia que se confirmará dicha providencia. II.
ANTECEDENTES Demanda 1. Los accionantes interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declare la nulidad del auto del 29 de abril de 2014, que ordenó abrir una investigación disciplinaria, y de las decisiones sancionatorias del 3 de junio y 14 de agosto de 2014, expedidas respectivamente por la Procuraduría Provincial de Ipiales y por la Procuraduría Regional de Nariño, a través de las cuales se sancionó al señor Jorge Armando Narváez Villacorte con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un (1) mes, ya que en su condición de alcalde municipal de Ospina (Nariño) declaró insubsistente el nombramiento de la jefe de control interno, quien debía permanecer en el cargo hasta el 31 de diciembre de 2013 según el parágrafo transitorio del artículo 9 de la Ley 1474 de 2011, con lo cual incurrió en falta grave porque desconoció los artículos 34 (numeral 1) y 35 (numeral 1) de la Ley 734 de 2002, con culpa grave. 1 Rubiela Margoth Estrada Jurado, Diego Armando Narváez Argoti y los menores Sebastián Narváez Estrada y Cristhian Danilo Narváez Argoti.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001-23-33-000-2015-00285-01 (1733-2020) Demandante: Jorge Armando Narváez Villacorte y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 2. A título de restablecimiento del derecho solicitaron i) eliminar la anotación de la sanción en el registro de antecedentes disciplinarios; ii) indemnizar los «perjuicios» materiales causados, representados en los emolumentos dejados de percibir mientras duró la suspensión; iii) reparar los perjuicios morales generados al disciplinado y a su núcleo familiar debido a la afectación al buen nombre; iv) indexar las sumas que se reconozcan; y v) condenar en costas a la demandada. 3.
Como concepto de violación argumentaron que los actos acusados incurrieron en falsa motivación, vulneración de las normas en que debían fundarse y transgresión del derecho al debido proceso porque el disciplinado no tenía la obligación ni estaba en capacidad de realizar por sí mismo un análisis jurídico acerca de si la jefe de control interno (quien estuvo en licencia de maternidad por 98 días) cumplía los requisitos para ocupar ese cargo o si podía válidamente declarar insubsistente el nombramiento con fundamento en una norma posterior a su posesión. 4.
En ese sentido, en la demanda se puso de presente que el accionante solicitó dos (2) conceptos que concluyeron que la jefe de control interno no acreditaba las condiciones para desempeñar el empleo, lo que motivó la declaración de insubsistencia del nombramiento. 5. Además, adujeron que la demandada no formuló pliego de cargos a pesar de que el procedimiento verbal solo le permitía prescindir de la fase de investigación, con lo cual desconoció el principio de congruencia; y que no se garantizó la igualdad porque la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa profirió una decisión absolutoria en un asunto similar. 6.
Asimismo, indicaron que la reputación del disciplinado y de su familia se vio afectada debido a que la decisión sancionatoria fue difundida ampliamente. Contestación de la demanda 7. La entidad accionada se opuso a las pretensiones del actor porque i) no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados ni se acreditaron los perjuicios que se habrían causado; además, afirmó que ii) en la actuación disciplinaria se respetó el derecho al debido proceso del accionante en tanto se siguió el trámite previsto en la Ley 734 de 2002, se individualizó la conducta reprochada, se calificó la falta, se valoraron las pruebas y se impuso una sanción proporcional y razonable; iii) el desconocimiento de la ley no es excusa de su incumplimiento, y el demandante se comprometió a observar las normas cuando asumió el cargo de alcalde, por lo que estaba obligado a conocerlas; iv) sí se formuló pliego de cargos en el marco del proceso verbal y el actor tuvo oportunidad de pronunciarse sobre él y controvertirlo; y v) en el caso que invocó el accionante para alegar la violación del derecho a la igualdad se imputaron unas faltas diferentes y no se predicó ausencia absoluta de infracción de las normas disciplinarias.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001-23-33-000-2015-00285-01 (1733-2020) Demandante: Jorge Armando Narváez Villacorte y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Sentencia apelada 8. El Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones de la demanda mediante sentencia del 18 de septiembre de 2019, porque i) la entidad accionada efectuó un análisis adecuado, identificó la falta cometida, las normas infringidas y el cargo endilgado; ii) aunque para ser alcalde no es requisito haber cursado estudios jurídicos, todos los servidores públicos deben cumplir las normas constitucionales y legales; iii) la jefe de control interno cumplía los requisitos para desempeñar el cargo cuando se posesionó, por lo cual debía permanecer en él hasta el 31 de diciembre de 2013; iv) en el procedimiento verbal disciplinario no está prevista la etapa de formulación de pliego de cargos; y v) no se vulneró el derecho a la igualdad porque en el otro caso invocado se absolvió al disciplinado por un error en la imputación jurídica, lo cual no ocurrió en esta oportunidad. 9.
Adicionalmente, condenó en costas a la parte actora, a favor de la entidad accionada. Recurso de apelación 10. Inconforme con la decisión, los demandantes interpusieron recurso de apelación porque i) el disciplinado actuó con fundamento el criterio de sus asesores, ya que no tiene formación en derecho ni estaba obligado a efectuar un análisis jurídico del caso por sí mismo; ii) para establecer si la jefe de control interno cumplía el requisito de experiencia se debía analizar si era posible contabilizar el período de 98 días durante el cual gozó de licencia de maternidad, ejercicio de alta complejidad que implicaba conocer de derecho laboral, constitucional y laboral administrativo; y iii) la imposición de una sanción injusta le causó daños morales al disciplinado y a su familia, los cuales deben ser indemnizados.
III. CONSIDERACIONES Problema jurídico 11. El problema jurídico se contrae a establecer si los actos administrativos acusados deben ser declarados nulos, de acuerdo con los argumentos planteados en el recurso de apelación. Aclaración previa 12. La presente providencia se profiere en cumplimiento de la sentencia de tutela del 24 de febrero de 2025 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la cual se determinó que la Procuraduría General de la Nación era competente para imponer la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo para el momento en que se expidieron los actos objeto de control, con fundamento en los pronunciamientos realizados por la Corte Constitucional en las Sentencias C Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001-23-33-000-2015-00285-01 (1733-2020) Demandante: Jorge Armando Narváez Villacorte y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 – 028 de 2006, SU – 712 de 2013, C – 086 de 2019, C – 111 de 2019, C – 030 de 2023, SU – 381 de 2024 y SU – 382 de 2024. 13.
En ese orden de ideas, no hay lugar a declarar la nulidad de los actos objeto de control con base en la falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación. Caso concreto 14. De acuerdo con el numeral 1 del artículo 342 de la Ley 734 de 2002, los servidores públicos deben cumplir y hacer cumplir los deberes contenidos en las normas jurídicas.
A su vez, el numeral 1 del artículo 35 ibidem3 dispone que a dichos servidores les está prohibido incumplir los deberes, abusar de los derechos o extralimitar las funciones previstas en las normas de derecho. 15. El artículo 11 de la Ley 87 de 1993 establecía que el cargo de jefe de control interno era de libre nombramiento y remoción del representante legal o máximo directivo del organismo correspondiente, y la persona que lo ocupara debía acreditar formación profesional o técnica en áreas relacionadas con las actividades objeto de control interno. 16.
Ahora bien, los artículos 8 y 9 de la Ley 1474 de 2011 modificaron los artículos 11 y 14 de la Ley 87 de 1993 y determinaron: i) En el nivel territorial, la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad designará al jefe de control interno «por un período fijo de cuatro años, en la mitad del respectivo período del alcalde o gobernador» (inciso 2.° del artículo 8). ii) Para desempeñar el cargo de jefe de control interno se debe acreditar formación profesional y experiencia mínima de tres (3) años en asuntos de control interno (parágrafo 1 del artículo 8). iii) Para ajustar el período de los jefes de control interno según la nueva disposición, quienes estuvieren ejerciendo ese cargo al 31 de diciembre de 2011 «permanecerán en el mismo hasta que el Gobernador (sic) o Alcalde (sic) haga la designación del nuevo funcionario, conforme a la 2 «Artículo 34.
Deberes. Son deberes de todo servidor público: 1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.
Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código». 3 «Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido: 1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo. […]».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001-23-33-000-2015-00285-01 (1733-2020) Demandante: Jorge Armando Narváez Villacorte y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 fecha prevista en el presente artículo» (parágrafo transitorio del artículo 9). 17.
La entonces jefe de control interno del municipio de Ospina (Nariño) fue designada para tal empleo mediante el Decreto 0071 del 1.° de octubre de 2009, cargo del cual tomó posesión en la misma fecha. 18. Para ese momento, el manual de funciones y competencias laborales exigía contar con «título universitario o haber terminado estudios universitarios en áreas administrativas, derecho, ingeniería o economía y seis (6) meses de experiencia», condiciones que demostró la funcionaria aludida con un título universitario de abogada y una certificación laboral en la que se indicó que había trabajado en una empresa privada desde el 1.° de enero hasta el 30 de diciembre de 20084. 19.
A través del Decreto 045 del 17 de octubre de 2012 se declaró insubsistente el nombramiento de la jefe de control interno debido a que, a juicio del señor alcalde, la servidora que ocupaba el cargo no cumplía el tiempo de experiencia exigido por el artículo 8 de la Ley 1474 de 2011. 20. De acuerdo con lo expuesto previamente, como la entonces jefe de control interno estaba desempeñando dicho cargo para el 31 de diciembre de 2011, debía permanecer en él hasta el 31 de diciembre de 2013 (mitad del período constitucional del alcalde municipal); sin embargo, el disciplinado declaró insubsistente su nombramiento el 17 de octubre de 2012. 21.
Para la Sala los anteriores hechos permiten determinar el elemento de tipicidad porque el disciplinado incumplió el deber señalado en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002. 22. En consecuencia, se advierte que incurrió en la prohibición descrita en el numeral 1 del artículo 35 ibidem, ya que del parágrafo transitorio del artículo 9 de la Ley 1474 de 2011 se desprendía el derecho de la jefe de control interno a permanecer en el cargo hasta el 31 de diciembre de 2013 y el correlativo deber para el alcalde municipal de no adoptar decisiones contrarias a la norma. 23.
Con independencia de si la jefe de control interno acreditó o no los requisitos para desempeñar el cargo al momento de la posesión (1.° de octubre de 2009), lo cierto es que la insubsistencia de su nombramiento se sustentó en el incumplimiento de las exigencias que introdujo la Ley 1474 de 20115, la cual previó una estabilidad temporal a fin de lograr la transición normativa, motivo por el cual las calidades para ejercer el empleo debían analizarse según las normas 4 «[C]omo apoyo en la implementación de la Norma meci 1000:2005 Modelo Estándar de Control Interno con miras hacia la certificación de calidad con la Norma Técnica Colombiana para la Gestión Pública ntc gp 1000:2004». 5 Publicada en el Diario Oficial 48.128 del 12 de julio de 2011.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001-23-33-000-2015-00285-01 (1733-2020) Demandante: Jorge Armando Narváez Villacorte y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 que estaban vigentes al momento de la posesión (Ley 87 de 1993 y manual de funciones)6. 24.
Por otra parte, el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 dispuso que la falta disciplinaria es antijurídica cuando afecta el deber funcional sin justificación. 25. Sobre este elemento, el Consejo de Estado ha señalado que la infracción del deber funcional genera de por sí una afectación a la función pública.7 Desde ese punto de vista, el parágrafo transitorio del artículo 9 de la Ley 1474 de 2011 le imponía al disciplinado un deber claro de atender la estabilidad temporal de quien venía ejerciendo el cargo de jefe de control interno al 31 de diciembre de 2011, hasta el 31 de diciembre de 2013. 26.
En un caso similar esta corporación precisó lo siguiente: «El artículo 9°. de la Ley 1474 de 2011, incluyó un parágrafo que contemplaba una transición para los funcionarios que al 31 de diciembre de 2011 ejercían como jefes de la oficina de control interno, y de este modo, conseguir la equiparación de períodos con los de los alcaldes y gobernadores, para que a cada uno solo le corresponda medio período de los 4 años […]. […] En suma, al 31 de diciembre de 2013 los cargos de jefe de control interno, o quien haga sus veces, quedarían vacantes para ser designados por los funcionarios de elección popular territoriales.
Lo anterior, para que pudiera[n] ejercer su facultad nominadora en la persona que los iría a acompañar durante su medio período, dos años, y el restante bienio [fuera] nombrado por su sucesor, para así garantizar continuidad en las políticas de control interno y la autonomía propia atribuida a esa plaza. Situación que era disímil con los anteriores jefes de control interno, pues ellos simplemente estaban sometidos al ejercicio de la facultad discrecional del nominador, porque eran funcionarios de libre nombramiento y remoción8». 27.
Resulta claro que el deber-derecho de permanencia consagrado en el parágrafo transitorio del artículo 9 de la Ley 1474 de 2011 fue incumplido por el disciplinado con la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la jefe de control interno, mediante el Decreto 045 del 17 de octubre de 2012, circunstancia que demuestra la antijuricidad de la falta disciplinaria y la alteración del diseño 6 Así se desprende de los artículos 49, 50 y 53 del Decreto 1950 de 1973 y 34 (numeral 9) de la Ley 734 de 2002. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de marzo de 2016, expediente 11001-03-25-000-2012-00317-00 (1218-2012), M.P., Gabriel Valbuena Hernández. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de enero de 2022, expediente 25000-23-42-000-2015-02076-01 (0580-2017), M.P., Carmelo Perdomo Cuéter.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001-23-33-000-2015-00285-01 (1733-2020) Demandante: Jorge Armando Narváez Villacorte y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 institucional que ideó el legislador, el cual propendía a lograr «la continuidad en las políticas de control interno y la autonomía propia atribuida a esa plaza». 28.
En este punto, se resalta que la ley citada tuvo como propósito «evitar la complicidad entre los sujetos que tienen que realizar tareas de inspección y vigilancia y sus supervisados, tales como los encargados de control interno y los revisores fiscales»9, finalidad que se vio desdibujada con el acto de insubsistencia, al menos formalmente. 29.
Por otra parte, de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, en los asuntos disciplinarios está proscrita la responsabilidad objetiva, y las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa, norma de la cual surge el elemento de culpabilidad, el cual hace referencia a que la responsabilidad disciplinaria debe fundarse en el aspecto subjetivo de la conducta, es decir, su realización deseada y consciente (dolo) o culposa, atendiendo la intencionalidad del sujeto disciplinado o la exigibilidad del comportamiento omitido10. 30.
En esa línea, el parágrafo del artículo 44 ibidem establece que la culpa es grave cuando la falta se comete por no observar el cuidado con que las personas del común adelantan sus actuaciones. 31. Para la Sala, la certificación expedida por el secretario de Gobierno de Ospina (Nariño) y los conceptos emitidos por un asesor jurídico11 no excusan el comportamiento del disciplinado, pues estos no resultaban de obligatorio cumplimiento para él ni le impedían revisar las normas citadas en ellos (Ley 1474 de 2011) para constatar en qué sentido y medida podían aplicarse al caso concreto. 32.
Adicionalmente, antes de expedir el Decreto 045 del 17 de octubre de 2012, el disciplinado le solicitó al alcalde de un municipio vecino una copia de un concepto emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, en el cual se hizo suficiente claridad en torno a la permanencia del jefe de control interno que estuviera desempeñando el cargo al 31 de diciembre de 2011 y la posibilidad de designar a un nuevo funcionario en ese empleo solo en la mitad del período constitucional. 33.
Las anteriores circunstancias demuestran que el disciplinado tuvo conocimiento de la norma que establecía la estabilidad temporal de la jefe de 9 Informes de ponencia para primer y segundo debate en la Comisión Primera y la Plenaria del Senado de la República (Gacetas del Congreso 784 del 19 de octubre de 2010 y 1002 del 1.° de diciembre de 2010). «d. En cuarto lugar, se requiere evitar la complicidad entre los sujetos que tienen que realizar tareas de inspección y vigilancia y sus supervisados, tales como los encargados de control interno y los revisores fiscales». 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 13 de mayo de 2021, expediente 25000-23-42-000-2016-03677-01 (5745-2019), M.P., Sandra Lisset Ibarra Vélez. 11 Según los cuales la jefe de control interno no acreditaba el requisito de experiencia para desempeñar el cargo.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001-23-33-000-2015-00285-01 (1733-2020) Demandante: Jorge Armando Narváez Villacorte y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 control interno, pero declaró insubsistente el nombramiento de la mencionada funcionaria antes de lo previsto por el legislador. 34.
Tal conducta refleja falta de cuidado porque con la sola lectura del parágrafo transitorio del artículo 9 de la Ley 1474 de 2011 hubiera podido percatarse de la imprecisión del concepto de su asesor jurídico y de su secretario de gobierno, ejercicio para el cual no se requería una preparación especial en asuntos de derecho, sino la mera lectura de la norma que ya conocía. 35.
Los argumentos expuestos previamente demuestran i) la configuración de los tres (3) elementos de la responsabilidad disciplinaria (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad), los cuales fueron analizados de manera adecuada y razonada por la entidad demandada y el Tribunal Administrativo de Nariño; y ii) la inexistencia de la causal de nulidad de la falsa motivación, ya que se constató la consistencia entre los hechos que dieron lugar a la falta disciplinaria, su calificación jurídica y la motivación de los actos sancionatorios, por lo cual se confirmará la sentencia de primera instancia sin que resulte necesario emitir pronunciamiento sobre las pretensiones de restablecimiento del derecho y/o reparación de daños, por ser consecuenciales.
Condena en costas 36. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece que la sentencia debe disponer sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso); y que, en todo caso, la condena al respecto se impondrá «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 37.
Al revisar el caso concreto se considera que las razones esbozadas en la apelación no carecen de fundamento legal, sino que comportan argumentaciones válidas y coherentes dirigidas a defender los intereses de la parte recurrente, lo que lleva a no imponer condena en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. ACATAR la orden impartida en el fallo de tutela del 24 de febrero de 2025, proferido por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del expediente 11001-03-15-000-2024-04153-00 (y acumulados).
SEGUNDO. CONFIRMAR la sentencia dictada el 18 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Nariño. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001-23-33-000-2015-00285-01 (1733-2020) Demandante: Jorge Armando Narváez Villacorte y otros www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 TERCERO. Sin condena en costas de segunda instancia.
CUARTO. En firme esta providencia, realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que componen la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.