11001031500020230244300 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-15-000-2023-02443-00 Actora: Martha Inés Torres Walteros Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Acción de Tutela- Fallo de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora Martha Inés Torres Walteros, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones La señora Inés Torres Waltero, en ejercicio de la acción de tutela, acudió ante esta Corporación para que se protejan sus derechos “al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad, el acceso a la administración de justicia, la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, principio constitucional de la perpetuatio jurisdictionis, seguridad jurídica, al desconocimiento del precedente judicial vertical”, (Sic) que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Boyacá, al proferir la sentencia del 27 de marzo de 2023, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 15001-33-33-004-2022-00055-01, instaurado por la aquí demandante, contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento de Boyacá. En amparo de los derechos invocados, solicita: “(…) 1.

Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en la sentencia proferida el día 27/03/2023, en el expediente rad. No. 15001333300420220005501, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes (…)”. 2.

Hechos El apoderado de la parte actora expuso en la solicitud de amparo, los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: Relató que la señora Martha Inés Torres Walteros, se vinculó como docente del departamento de Boyacá desde el año 1990, por lo que, tiene derecho al reconocimiento y pago de cesantías del régimen anualizado, así como al reconocimiento de intereses.

Señaló que el 15 de febrero de 2021, el Ministerio de Educación Nacional no consignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, las cesantías que le corresponde por los servicios prestados en el año 2020. Advirtió que, mediante escrito del 17 de octubre de 2021, solicitó el pago de sus cesantías y el reconocimiento de la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; no obstante, mediante acto administrativo BOY2021ER046905 del 12 de octubre de 2021, la Secretaría de Educación de Boyacá negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

La actora instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual correspondió, en primera instancia, al Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Tunja, que, mediante sentencia del 8 de noviembre 2022, negó las súplicas de la demanda. La anterior decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Boyacá en fallo del 27 de marzo de 2023, al resolver el recurso de apelación. 2.1 Consideraciones de la parte actora Manifestó que el Tribunal Administrativo de Boyacá, incurrió en el defecto sustantivo, violación directa de la Constitución Política y en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que con la decisión proferida el 27 de marzo de 2023, i) no dio aplicación al artículo 99 de la Ley 50 de 1990; ii) omitió el principio de favorabilidad y iii) se apartó de los criterios jurisprudenciales emitidos por la Corte Constitucional y el máximo órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que desarrollan el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de los docentes oficiales por el pago tardío de sus cesantías anualizadas.

Relató que, en consonancia con la sentencia SU 098 de 2018, los principios de igualdad, in dubio pro operario y la Ley 244 de 1995, adicionada por la Ley 1071 de 2006, no se debe excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues al tener los mismos caracteres de servidores públicos, son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones a modo de correctivo, represivo e inclusive preventivo para garantizar el pago oportuno de la prestación social.

Adujo que una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros servidores públicos que gozan de la sanción como garantía del auxilio de cesantías y tal distinción entre unos y otros, viola el derecho a la igualdad, pues los docentes del señor oficial tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores del Estado, siendo inconcebible negar el acceso a la aplicación favorable deprecada.

Agregó que, teniendo en cuenta la aplicación de normas relacionadas con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de cesantías a los docentes y con base en la jurisprudencia constitucional, el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores que es protegida por la Constitución y dado que, los docentes oficiales son empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías.

Afirmó que la sentencia objeto de la presente acción de tutela, incorporó una postura restrictiva del Consejo de Estado, por lo cual se configuró el desconocimiento del artículo 53 de la Constitución Nacional, en donde se resalta la aplicación de la situación más favorable al trabajador. Sostuvo que la autoridad judicial accionada no realizó un análisis sistemático de la normativa aplicable en torno a la prestación social de las cesantías para el sector docente, circunstancia que conllevó a que se adoptara un decisión desfavorable y contraria a lo consagrado por el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que se ajustaba al caso concreto.

Explicó que, lo que determinó la Ley 91 de 1989, fue la afiliación obligatoria de los trabajadores docentes vinculados después del 1 de enero de 1990 y la financiación por parte de la Nación – Ministerio de Educación Nacional del pago de las cesantías, antes del 15 de febrero de cada año. Agregó que “a los docentes que estaban vinculados antes del 31 de diciembre de 1980 (régimen de retroactividad de cesantías), a los docentes nacionales (vinculación antes del MEN – régimen anualizado de cesantías desde 1968) y a los docentes vinculados después de 1990 (régimen anualizado con pago de intereses), el Gobierno Nacional, las entidades territoriales, las Cajas Departamentales y Nacionales de Previsión, el Fondo Nacional del Ahorro y el Ministerio de Educación después de la nacionalización de la educación por ley 43 de 1975, deben consignar las cesantías al Fomag antes del 15 de febrero de 2021 a los docentes, entre ellos a mi representado y por lo tanto la sentencia del Tribunal Administrativo del Quindío, debe dirigirse una decisión según lo determinado en la ley, en virtud del principio de igualdad, de favorabilidad y de precedente reiterativo de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en su Sección Segunda, conforme a los objetivos para lo cual fue creado el Fomag”.

(Sic) Indicó que no fueron objeto de estudio las sentencias emitidas por la Corte Constitucional y la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las que se ha efectuado el análisis entorno a la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; por ende, era claro que existe la obligación por parte del Ministerio de Educación Nacional de consignar al referido fondo las cesantías antes del 15 de febrero de cada año y de esta manera garantizar las prestaciones a los trabajadores del sector docente.

Consideró que la providencia cuestionada incurre en errores de orden legal, puesto que no es cierto que la sanción por mora establecida en la ley 50 de 1990, solo opera para los docentes que no se han afiliado al FOMAG y que por eso no existe presupuestos idénticos entre las sentencias proferidas por el Consejo de Estado y las pretensiones que fueron negadas por parte del Tribunal Administrativo del Quindío el 16 de marzo de 2023, pues “para poder generar la obligación de consignar por parte de un deudor, es necesario que este conozca exactamente donde, a quien y cuando pagar, circunstancia que no podría realizar el MEN, si previamente no conoce sí el docente se encuentra o no afiliado al Fomag”.

(Sic) Citó precedentes judiciales de juzgados administrativos en los años 2022 y 2023 que reconocen el derecho a la sanción por mora a docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, por la falta de consignación por parte del Ministerio de Educación Nacional, el 15 de febrero de 2021 al FOMAG. 3. Trámite e intervenciones Mediante auto de 16 de mayo de 2023, se admitió la tutela y se ordenó notificar a las entidades accionadas en los términos y para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991.

Además, se vinculó a los terceros interesados en las resultas del proceso. 4.1. El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Tunja, refirió que el proceso se desarrolló de acuerdo con las etapas previstas en el ordenamiento procesal y que se preservaron las garantías del debido proceso, mediante el ejercicio de los recursos por los sujetos procesales.

Aseveró que las razones expuestas en la decisión de primera instancia, proferida el 8 de noviembre de 2022, dentro del proceso ordinario, tuvieron como fundamento el no cumplimiento de los supuestos de hecho previstos en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para el reconocimiento de la sanción por la consignación extemporánea de las cesantías anualizadas a favor de la demandante, pues, a su juicio, el empleador no realiza una consignación por concepto de las cesantías en una cuenta individual a favor de la docente ante el fondo que este mismo elija, sino que el rubro de cesantías se descuenta de los recursos del SGP en educación y se traslada de manera global al FOMAG, al cual, obligatoriamente, debe afiliarse el docente y cuya dinámica está delimitada en el concepto presupuestal de unidad de caja, sin que exista una cuenta individual a nombre de cada docente.

Destacó que se probó que los recursos del SGP para la vigencia del año 2020, se giraron mes a mes, sin que existiera mora en la consignación de las cesantías, por cuanto, ello se justifica por el propio modelo de liquidación y giro de recursos provenientes del presupuesto nacional. Ultimó que no existe una sentencia de unificación en materia de la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías anualizadas a favor de los docentes, por lo que no ha incurrido en desconocimiento del artículo10 de la Ley 1437 de 2011, que prevé la aplicación uniforme de la jurisprudencia. 4.2.

El Tribunal Administrativo de Boyacá, solicitó que se niegue el amparo, por considerar que el fallo del 27 de marzo de 2023, no desconoció precedente jurisprudencia alguno, sino que, contrario a ello, aplicó las consideraciones de la sentencia de la Corte Constitucional SU-573 de 2019. Expuso que, si bien, la providencia cuestionada señaló que los docentes oficiales vinculados al FOMAG son beneficiarios de normas especiales y, por lo tanto, no era posible aplicar el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 (régimen general) a dichos servidores; ello no quiere decir que se incurrió en un defecto sustantivo o en desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y/o de la Corte Constitucional.

Precisó que las sentencias referidas en el escrito de tutela del Consejo de Estado, con radicados Nos. 2014-00173 (2/12/19), 2014-00208 (10/07/20), 2014-00254 (22/10/20), 2014-00132 (12/11/20), 2014-00815 (17/06/21), 2015-00331 (17/06/21), 2015-00445 (4/11/21), 2014-01127 (25/11/21), 2017-00134 (25/11/21), 2015-90008 (11/11/21), 2014-90022 (11/11/21), 2017-00931 (20/1/22), 2015-00075 (3/3/22), 2017-00795 (9/5/22), 2019-00359 (19/5/22), 2019-00376 (1/7/22), 2015-00509 (22/8/22) y 2015-90124 (22/9/22), no hicieron análisis sobre las diferentes posturas de la Corte Constitucional respecto a la aplicación de la Ley 50 de 1990, por razón a que se hizo alusión a la excepción de prescripción. Añadió que no se avizora un precedente que ordene al Tribunal Administrativo de Boyacá aplicar la Ley 50 de 1990, para señalar que la Nación – Ministerio de Educación debe reconocer la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías a los docentes oficiales, pues dichos servidores cuentan con una normativa especial.

Aclaró que la sentencia de tutela del Consejo de Estado con radicado 2018-03499 del 29 de julio de 2019, se profirió antes de la expedición de la sentencia SU 573 de 2019, decisión en que la Corte Constitucional sostuvo que el fallo SU- 098 no es aplicable a los docentes vinculados al FOMAG, por tal razón, no fue considerada como precedente jurisprudencial.

Refirió que acceder a lo pretendido por el tutelante sería vulnerar el principio de inescindibilidad de las normas, debido a que se pretende aplicar un fragmento del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 (sin tener en cuenta las reglas de cuentas individuales en la consignación de las cesantías), a las normas especiales que regulan las cesantías de los docentes oficiales vinculados al FOMAG (Ley 91 de 1989).

Expuso que i) no se vulneró el derecho a la seguridad social pues la pretensión del proceso ordinario es el pago de una sanción, mas no la falta de consignación de las cesantías; en esa medida el actor contó con el valor correspondiente del referido derecho, ii) no se transgredió el derecho a la igualdad, pues no se probó que otro docente que estuviera en sus mismas condiciones jurídicas se le reconociera el derecho a la aplicación de la Ley 50 de 1990 en su integridad; iii) la sentencia proferida en segunda instancia no se profirió en violación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, el cual no se puede aplicar de manera indiscriminada, siendo procedente en el evento en que dos normas regulen un mismo caso y iv) no se vulneró el debido proceso, pues tanto en primera como en segunda instancia del proceso ordinario, se siguieron las etapas descritas en el CPACA. 4.3.

La Fiduprevisora S.A. solicitó se declare improcedente la acción de tutela y se desvincule del presente trámite constitucional por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la entidad actúa en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Añadió que las autoridades judiciales que conocieron el proceso actuaron conforme con la normativa establecida; por lo tanto, no es dable afirmar que se haya presentado trasgresión alguna en contra de las garantías fundamentales de la accionante, pues las actuaciones judiciales fueron adelantadas en debida forma y atendiendo los procedimientos legales. 4.4.

El Departamento de Boyacá, solicitó que las pretensiones de la demanda sean desestimadas, frente a la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, al asegurar que no existe vulneración de los derechos fundamentales conculcados. Explicó que el Departamento de Boyacá - Secretaria de Educación atendiendo el requerimiento concerniente a la certificación de la consignación de las cesantías le advirtió al requirente que la sectorial realizo el proceso de liquidación de cesantías del año 2020 para los docentes de régimen de anualidad del Departamento de Boyacá, y una vez terminado dicho proceso se envió comunicación por correo electrónico a FIDUPREVISORA, S.A. el día 4 de febrero de 2021, es decir que una vez realizado el proceso de liquidación el fondo proceda a generar en línea el reporte de las cesantías del 2020 a través del Sistema Humano para su respectiva validación. Aseveró que, al remitir a la FIDUPREVISORA informó que el FOMAG realizó la confrontación de los reportes a las cesantías del año 2020, los cuales serán procesados e incluidos como insumos para la liquidación y pago de los intereses a las cesantías, igualmente se procedió a enviar el proceso de liquidación de cesantías del año 2020 en medio físico, según guía 700049474347 del 5 de febrero de 2021, y adjuntó los soportes de la liquidación en 148 folios, en los que se relacionan 6775 docentes con el valor de las cesantías anuales, es decir que la entidad envió las cesantías del año 2020 dentro de la fecha establecida por la normatividad y el FOMAG.

Precisó que, los recursos de las cesantías no son girados a la cuenta de la entidad territorial, es decir que los aportes patronales como, salud pensión y cesantías, de las entidades territoriales del personal docente enviadas a FIDUPREVISORA S.A, es sin situación de fondos; parágrafo 1 artículo 18 de la Ley 715 de 2001. CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 6 de abril de 2021. 2.

Problema jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo de Boyacá, al proferir la sentencia del 27 de marzo de 2023, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia y los principios constitucionales de favorabilidad, perpetuatio jurisdictionis y seguridad jurídica, de la señora Martha Inés Torres Walteros, incurriendo en vía de hecho por defecto sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse, al negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el accionante contra el Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de prestaciones del Magisterio. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.

Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;

(vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial, y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1. El defecto sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;

(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;

(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”. La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”.

En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) […]”.

(Destacado de la Sala). 3.2. Violación directa de la Constitución Conforme a la jurisprudencia constitucional, la violación directa de la Constitución Política, como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, procede cuando la decisión cuestionada supera el concepto de vía de hecho, es decir, en aquellos eventos en que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Sobre esta causal la Corte Constitucional en la sentencia T-689 de 2013, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, indicó lo siguiente: “[…] Es importante referir que todas las causas específicas que originan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales entrañan en sí mismas un quebrantamiento de la Carta Fundamental. No obstante, se estableció específicamente una causal denominada: violación directa de la Constitución que puede originarse por una interpretación legal inconstitucional o bien, porque la autoridad competente deja de aplicar la denominada excepción de inconstitucionalidad.

Esto porque: “La exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo y en los resultados de la interpretación, precisamente llama la atención acerca del papel que le corresponde a la Carta en la aplicación de la ley y, por eso, reiteradamente la jurisprudencia ha hecho énfasis en que las decisiones judiciales ´vulneran directamente la Constitución´ cuando el juez realiza ´una interpretación de la normatividad evidentemente contraria a la Constitución´ y también cuando ´el juez se abstenga de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en un caso en el cual, de no hacerlo, la decisión quebrantaría preceptos constitucionales…´.” El fundamento de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad tiene su cimiento en el mandato contenido en el artículo 4° superior, el cual jerarquiza la Constitución Política en el primer lugar dentro del sistema de fuentes jurídico colombiano. Es decir que, cuando es evidente que la norma de inferior jerarquía contraría principios, valores y reglas de rango constitucional, es un deber de las autoridades judiciales y administrativas aplicar directamente la Constitución. En estos casos, se reitera, la prevalencia del orden superior debe asegurarse aun cuando las partes no hubieren solicitado la inaplicación de la norma para el caso particular. […]”. 3.3 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta neCésario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).

Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.

Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 4. Caso concreto La Sala realizará el análisis de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, de cara a la decisión de 27 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, debido a que esta providencia puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que dio origen a esta acción constitucional. 4.1.

Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y de los principios de la perpetuatio jurisdictionis, favorabilidad y a la seguridad jurídica; los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales el accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor César Alberto Naranjo Bedoya contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros; y no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia cuestionada, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, esto es, la sentencia de 27 de marzo de 2023, se notificó a las partes por correo electrónico, el 29 de marzo de 2023; quedando ejecutoriada el 27 de abril de 2023 y la demanda de tutela se presentó el 13 de abril de 2023, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4. 2.

Análisis de las causales específicas de procedibilidad El apoderado de la señora Martha Inés Torres Walteros, plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y de los principios de la perpetuatio jurisdictionis, favorabilidad y seguridad jurídica; porque considera que el Tribunal Administrativo de Boyacá, al proferir, la sentencia del 27 de marzo de 2023, incurrió en desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse, al separarse del criterio establecido por el Consejo de Estado en torno al reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de los docentes oficiales por el pago tardío de las cesantías anualizada y la consecuente aplicación de la Ley 50 de 1990.

En el asunto sub judice la parte actora, para argumentar el defecto en cuestión, argumentó que el Tribunal Administrativo de Boyacá desconoció, i) las normas aplicables para el sector docente en materia de cesantías y sanción moratoria, así como ii) los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales proferidos por el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa sobre la materia.

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera pertinente revisar los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo de Boyacá- Sala de Decisión número 5, en la Sentencia de 27 de marzo de 2023, mediante la cual, confirmó el fallo del 8 de noviembre de 2022, proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda promovida por la señora Martha Inés Torres Walteros relacionadas con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, con fundamento en las siguientes consideraciones: “(…) Análisis del caso concreto Sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990 92.

La Sala recuerda que la impugnación del actor se basó en que conforme la sentencia SU-098 proferida por la Corte Constitucional, los docentes afiliados al FOMAG tiene derecho a la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990, pese a que la financiación del derecho a las cesantías se realice por medio del Sistema General de Regalías. 93.

Así las cosas, del recuento normativo hecho en precedencia, se puede concluir que los educadores al servicio de la docencia oficial son afiliados forzosos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, adscrito al Ministerio de Educación Nacional, encargado de las prestaciones sociales de los docentes.

Además, estos docentes se rigen por la Ley 91 de 1989, sin que ninguna disposición normativa establezca expresa o tácitamente que se les deban hacer extensivo lo regulado por la Ley 50 de 1990. 94. Además, los recursos del Fondo se descuentan directamente de los recursos de la participación para la educación del Sistema General de Participaciones y de los recursos que aporte adicionalmente la Nación. Las entidades territoriales que administran las plantas de personal docente deben reportar a la Fiduprevisora S.A., sociedad que administra los recursos del Fondo, dentro de los 10 primeros días de cada mes, copia de la nómina de los docentes activos. 95.

Hecho lo anterior, el giro lo hace el Ministerio de Hacienda y Crédito Público directamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con cargo a la participación para educación de las entidades territoriales en el Sistema General de Participaciones, en las fechas previstas en la ley 715 de 2001, para los aportes proyectados, de conformidad con un programa anual de caja o PAC. 96.

En ese sentido, no se habla de cuentas individuales de cada docente, a las cuales el empleador –Secretaría de Educación – realice algún tipo de consignación, ya sea por cesantías, bonificaciones o cualquier otro derecho, sino que se trata de un principio de unidad de caja, en el cual, el papel del empleador es informar o proyectar la liquidación del correspondiente derecho para que el FOMAG efectivice el pago; por lo tanto, al no configurarse el ingrediente normativo de “cuenta individual”, no es procedente aplicar la Ley 50 de 1990. 97.

Igualmente, el docente oficial no escoge el fondo en el cual se deban consignar sus cesantías, sino que es un afiliado forzoso al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que su liquidación y forma de pago se regula según la Ley 91 de 1989. 98. Sobre dicho aspecto, el Decreto 1582 de 1998 dispuso que la Ley 50 de 1990 se aplicaría a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 1° de diciembre de 1996 afiliados a los fondos de privados de cesantías, situación distinta a los docentes oficiales, en razón que estos se encuentran afiliados al fondo dependiente del Ministerio de Educación Nacional (FOMAG). 99.

En ese orden de ideas, la Sala considera que aplicar un fragmento de una norma general (numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y aplicarla a un régimen especial de docentes oficiales (artículo 15 de la Ley 91 de 1989), sería crear un tercer régimen no previsto por el legislador y violentar el principio de inescindibilidad de la Ley. 100.

Lo anterior en razón que, si se acoge un principio de favorabilidad, al aplicar una norma más beneficiosa, lo cierto es que la misma debe ser acatada en su integridad y no de manera fraccionada12, por lo que, al observar la totalidad de régimen prestacional y salarial de los docentes, consagrado en la Ley 91 de 1989, resulta más provechoso en conjunto, que el régimen general o privado, ante los beneficios en materia salarial con los que cuentan los docentes oficiales.

Por lo tanto, no es de recibo que para un tema particular como las cesantías se regulé conforme la Ley 50 de 1990 y el resto de las prerrogativas conforme la Ley 91 de 1989. 101. De otro lado, el principio de favorabilidad aplica en el evento que dos normas regulen una misma situación fáctica, requisito que no se configura en el presente asunto, pues la Ley 50 de 1990 regula las situaciones en que un empleado público se encuentra afiliado a un fondo privado de pensiones, en cambio la Ley 91 de 1989 regula las situaciones de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en ese sentido, como existe norma para cada caso concreto, no hay lugar a realizar algún análisis de favorabilidad. 102.

Tampoco se observa una vulneración al principio de igualdad al negar la aplicación de la Ley 50 de 1990, en razón que tal regla se predica en el evento que se observe una discriminación respecto de trabajadores que ejerzan las mismas funciones y se hallen en las mismas condiciones, es decir que tal principio “ordena dar un trato igual a quienes se encuentran en la misma situación fáctica, y un trato diverso a quienes se hallan en distintas condiciones de hecho”13. 103.

Por tal razón, no es discriminatorio que para un grupo de trabajadores como lo son los docentes oficiales, que cuentan con una jornada laboral diferente, un régimen de vacaciones y unas funciones distintas a los demás servidores públicos, se les aplique una norma especial como lo es la Ley 91 de 1989 y no la general descrita en la Ley 50 de 1990. 104.

Ahora, la Sala no acoge la tesis de la recurrente, relativa en que la SU-098 de 2018 reconoció la sanción moratoria descrita en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para el personal docente; en razón que dicha sentencia no es aplicable al presente caso, por no guardar identidad fáctica, especialmente porque en el caso aquí estudiado la demandante sí está afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como lo consideró la misma Corte en sentencia SU-573 de 2019. 105.

Es decir, que la misma Corte Constitucional explicó que la SU-098 no es un criterio para aplicar a los docentes pertenecientes al FOMAG, como es el presente caso, pues la demandante Ana Mercedes Velandia se encuentra afiliada a dicho fondo especial, en el cual no se describe fecha para la consignación de las cesantías anualizadas en cuenta individual, al referir que “esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes”. 106.

Tal como lo refirió el Tribunal Constitucional, se tiene que la SU098 posee las siguientes diferencias que no la hacen aplicable, respecto al caso bajo estudio: (i) En el presente asunto se analiza el caso de una docente actualmente vinculada con el Departamento, en el caso del 2018 el docente había finalizado su vinculación legal y reglamentaria;

(ii) aquí la docente fue afiliada al FOMAG, en cambio en el proceso de la Corte el educador no estaba afiliado a tal fondo; (iii) en el asunto de la referencia no se reclama el pago de las cesantías, solo la mora; pero en el proceso de tutela el docente reclamó y le pagaron el derecho; y (iv) aquí se reclama la sanción por consignación tardía, no obstante en el asunto de la Corte se reclamó la sanción por no consignación. Razones estas que hacen que la sentencia referida por el recurrente no sea aplicable al caso concreto. 107.

Contrario a ello, es decir a aplicar la Ley 50 de 1990, los docentes vinculados al FOMAG se rigen por lo dispuesto por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que a través del Acuerdo No. 39 de 2018 “Por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, previó en su artículo primero, lo siguiente: “El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un interés anual sobre el saldo de cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, al personal docente afiliado y que tenga derecho de acuerdo al régimen prestacional que les cobije.

El monto a pagar será el equivalente a la suma que resulte de aplicar el valor acumulado de cesantía a favor de cada docente, la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo periodo”. 108. Por su parte, el artículo tercero estableció: “Las liquidaciones anuales de las cesantías de los docentes serán reportadas por cada entidad territorial o por el establecimiento público educativo oficial a la respectiva Oficina Regional del Fondo del Magisterio en cada entidad territorial en medio magnético e impreso en los formatos diseñados y aprobados por el Ministerio de Educación Nacional para el efecto, en los primeros veinte (20) días del mes de enero de cada año”. 109.

Por lo que tampoco hay lugar a señalar un vacío legal, que implique la aplicación de la Ley 50 de 1990, para determinar una fecha de consignación y la posible configuración de la sanción mora. 110. Por último, respecto a las sentencias mencionadas en el recurso de apelación14, se debe señalar: i) que no existe ningún criterio de unificación respecto a la aplicación de la Ley 50 de 1990 a docentes vinculados al FOMAG, y ii) de forma particular se tiene: (…) 111.

Conforme el cuadro anterior, la Sala concluye que no existe precedente emitido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que aplique los presupuestos de la Ley 50 de 1990 relacionados a la consignación de cesantías a favor de los docentes vinculados al FOMAG. Si bien existe un pronunciamiento de 19 de enero de 2023 emitido por el órgano de cierre de esta jurisdicción accediendo a pretensiones similares a las aquí analizadas, lo cierto es que, dicha decisión no configura un precedente de obligatorio cumplimiento, en razón que no se hace un estudio respecto de las sentencias de unificación 573 de 2019 y 041 de 2020. 112.

Sobre los demás pronunciamientos que aduce el actor, se debe precisar que los mismos no hicieron estudio del derecho, sino que, analizaron la excepción de prescripción, por lo tanto, tampoco se considera precedentes a tener en cuenta en esta decisión.”. (sic). Revisado el contenido de la providencia acusada, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Boyacá, luego de efectuar un análisis normativo y jurisprudencial, determinó que la señora Martha Inés Torres Walteros, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora en virtud de la consignación tardía de sus cesantías anuales, acudiendo para el análisis fáctico, normativo y jurisprudencial que se expone a continuación. Señaló que los educadores al servicio de la docencia oficial son afiliados forzosos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, adscrito al Ministerio de Educación Nacional, encargado de las prestaciones sociales de los docentes.

Además, estos docentes se rigen por la Ley 91 de 1989, sin que ninguna disposición normativa establezca expresa o tácitamente que se les deban hacer extensivo lo regulado por la Ley 50 de 1990. Explicó que los recursos del Fondo se descuentan directamente de la participación para la educación del Sistema General de Participaciones y de los aportes adicionales de la Nación, pues “las entidades territoriales que administran las plantas de personal docente deben reportar a la Fiduprevisora S.A., sociedad que administra los recursos del Fondo, dentro de los 10 primeros días de cada mes, con copia de la nómina de los docentes activos.

Advirtió que el régimen prestacional y salarial de los docentes consagrado en la Ley 91 de 1989, resulta más provechoso en conjunto, que el régimen general o privado dispuesto en la Ley 50 de 1990. En consecuencia, no es de recibo que para un tema particular como las cesantías se regulé conforme con la Ley 50 de 1990 y el resto de las prerrogativas obedezcan a las reglas de la Ley 91 de 1989.

Enfatizó que la Ley 50 de 1990, regula las situaciones en que un empleado público se encuentra afiliado a un fondo privado de pensiones; en cambio la Ley 91 de 1989 regula las situaciones de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Agregó que la sentencia SU-098 de 2018 no es aplicable al presente caso, por cuanto posee las siguientes diferencias respecto al caso bajo estudio: (i) aquí la docente fue afiliada al FOMAG, en cambio en el proceso de la Corte el educador no estaba afiliado a tal fondo;

(ii) en el asunto de la referencia no se reclama el pago de las cesantías, solo la mora; pero en el proceso de tutela el docente reclamó y le pagaron el derecho; y (iii) aquí se reclama la sanción por consignación tardía, no obstante, en el asunto de la Corte se reclamó la sanción por no consignación. Razones estas que hacen que la sentencia referida por el recurrente no sea aplicable al caso concreto.

Arguyó que no existe precedente emitido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que aplique los presupuestos de la Ley 50 de 1990 relacionados con la consignación de cesantías a favor de los docentes vinculados al FOMAG. Si bien existe un pronunciamiento de 19 de enero de 2023, emitido por el órgano de cierre de esta jurisdicción, accediendo a pretensiones similares a las aquí analizadas, lo cierto es que, dicha decisión no configura un precedente de obligatorio cumplimiento, por razón a que no se hace un estudio respecto de las sentencias de unificación 573 de 2019 y 041 de 2020.

Bajo ese contexto, concluyó que, en lo relacionado con las cesantías y sus intereses, no es procedente que los docentes apelen a un régimen diferente cuando el que los ampara, ya lo regula. Así las cosas, aunque la parte accionante alega que la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, lo cierto es que la autoridad judicial accionada argumentó de forma fehaciente las razones por las que no eran aplicables las disposiciones que esta exponía. 4.2.1.

Alcance jurisprudencial entorno a la aplicación de la Ley 50 de 1990, para los docentes oficiales vinculados al FOMAG. Ahora bien, con el fin de examinar si el sustento argumentativo, normativo y jurisprudencial, desarrollado por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la providencia acusada, es constitutivo de vía de hecho, al haber incurrido en los defectos alegados por la parte actora, la Sala considera pertinente precisar lo siguiente: Con relación al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías a favor de los educadores del sector público, esta Corporación había sostenido la tesis de que los docentes oficiales, pese a su carácter de servidores públicos, no están amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 les hizo extensivas las normas vigentes en materia de cesantías, pero “sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989”, lo que se interpretó como una salvedad, en el entendido que lo previsto por dicha normativa no cobijó al personal docente.

Dicho criterio jurídico fue desarrollado por la Corte Constitucional, al estudiar el ajuste del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 a los postulados de la Carta Fundamental; pues en la sentencia C-928 de 2006, señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no se debía hacer de la misma forma como lo dispuso la Ley 50 de 1990.

En aquella ocasión, puntualizó, además que de hacerlo, tal aspecto redundaría en una violación del derecho a la igualdad, porque “simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna”. Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado, en algunas oportunidades, que en virtud del principio de favorabilidad, era viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

Sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 2018 sostuvo que el “hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política”.

De igual manera, en la referida sentencia, la Corte señaló que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es “más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales”, máxime cuando “el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos.

Así lo establece el Decreto 1252 de 2000”. Concluyendo, entonces, lo siguiente: “(…) Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda.

Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.

(…) Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. (…) Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad.

(…) De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el fomag. […]» (Resalta la Subsección) Posteriormente, la Corte Constitucional, en sentencia SU-332 de 2019 también concluyó que: “(…) 52.

En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado; (iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria;

(iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. (…)” (Negrilla fuera de texto) De acuerdo con lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

En consecuencia, aplicó el anterior criterio para determinar si algunos docentes oficiales eran beneficiarios o no de la sanción pretendida. No obstante, la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 2019 precisó que la SU-098 no tenía efectos inter comunis, por lo que no es un criterio aplicable a los docentes pertenecientes al FOMAG “porque en dicho fallo se analizó el caso de un docente que nunca fue afiliado a este fondo, mientras que en los casos analizados para el año 2019 el docente sí estaba afiliado a ese fondo”.

Sobre el particular, resulta pertinente traer a colación las consideraciones de la Corte Constitucional, expuestas en la sentencia SU 573 de 2019, con la cual se elucidó que el precedente de la SU-098 de 2018, no resulta vinculante cuando se trata de docentes afiliados al FOMAG. En esa oportunidad sostuvo el alto Tribunal Constitucional que: “(…) 3.5.1.1.

El pretendido defecto por desconocimiento del precedente reabre, una vez más, la misma discusión legal referida en los párrafos anteriores 66. Según los accionantes, las decisiones cuestionadas desconocieron el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-336 de 2017 y T-008 de 2015, así como por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, pues, en su criterio, “les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, situación que de acuerdo con lo establecido en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, es aplicable, por analogía, de igual manera en cuanto a la Ley 344 de 1996”.

No obstante, tal como se expuso supra, la ausencia de (i) hechos materiales análogos y (ii) elementos jurídicos y normativos semejantes entre el sub iudice y las sentencias referidas por los tutelantes -inexistencia de una regla jurisprudencial genuinamente análoga-, impide advertir, prima facie, la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente. 67.

Lo anterior es evidente, teniendo en cuenta que en el presente asunto se debate la aplicación de la Ley 50 de 1990, que regula la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, mientras que en las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado se discutió la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, prevista por la Ley 244 de 1995, en casos en los cuales los actores habían solicitado el pago efectivo de la prestación social.

Así mismo, en la Sentencia T-008 de 2015, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional resolvió un asunto relativo a una solicitud de sanción moratoria por la no afiliación al fondo de cesantías, que ya había sido liquidada en los términos del Decreto 1582 de 1998, pero no cancelada. 68. Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 2018, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”.

A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”, como pasa a explicarse. 69.

Finalmente, es preciso agregar que la Corte Constitucional expidió la Sentencia SU-332 de 2019, en relación con el régimen prestacional de los docentes oficiales. En dicha sentencia señaló que “los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías”, prevista por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Con todo, esta decisión no tiene efectos vinculantes frente al asunto decidido en esta oportunidad, por cuanto: (i) esta providencia de unificación es posterior a las decisiones judiciales cuestionadas por los accionantes y (ii) no existe identidad fáctica ni jurídica con el asunto sub iudice, toda vez que los accionantes reclaman el pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por la Ley 50 de 1990.

(…)”. De acuerdo con lo antes expuesto, se advierte que al interior de la jurisprudencia Constitucional no existe un pronunciamiento unificado en el que se analice la procedibilidad y reconocimiento del pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías en tiempo, de conformidad con lo estipulado en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes oficiales vinculados al FOMAG.

Así pues, al interior de esta Corporación, los pronunciamientos jurisprudenciales entrono al tema no han sido unánimes, pues como se explicó en líneas anteriores, durante una primera etapa se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías, bajo la tesis de que los docentes oficiales no estaban amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990 y, posteriormente, vía amparo constitucional se accedía a este tipo de pretensiones, teniendo en cuenta entre otras, los fundamentos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, la cual como se indicó previamente, no hace referencia a un docente vinculado al FOMAG.

En tal virtud, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 11 de octubre de 2023, unificó su criterio en torno a la procedencia de la aplicación de la Ley 50 de 1990 en favor de los docentes oficiales afiliados al FOMAG, en el sentido de indicar que: “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.”. En efecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, al analizar las generalidades de las cesantías, los distintos regímenes de liquidación de la prestación social y los sistemas de administración de cada uno de ellos, destacó que la sanción moratoria hace parte del sistema de administración de cesantías y no del régimen anualizado; por lo tanto, se trata de un instrumento dentro de uno de sus componentes que tiene el propósito de asegurar que se trasladen los recursos necesarios para garantizar la disponibilidad el pago del auxilio de cesantías, en los eventos que la ley lo autoriza.

En este orden de ideas, es claro que conforme con el criterio contenido en la referida Sentencia de Unificación, las leyes 50 de 1990 y 334 de 1996, así como sus decretos reglamentarios, no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG, regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, en la medida que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.

No obstante, la citada Sentencia de Unificación precisó que al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG, le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente. En cuanto a los efectos de aplicación del referido criterio, la Sección Segunda de esta Corporación advirtió que la regla jurisprudencial fijada se aplicaría a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, en los términos de los artículos 10 y 102 del CPACA, salvo en aquellos casos en lo que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables.

Es así como, resulta importante mencionar, que la providencia del 11 de octubre de 2023 señaló que la tesis actual de la Corporación “(…) es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial”, en aras de salvaguardar los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada.

Conforme con lo anterior, se debe señalar que para el caso objeto de estudio no era posible aplicar las reglas jurisprudenciales definidas por el Consejo de Estado - Sección Segunda, pues la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá y que se cuestiona en sede de tutela, fue proferida con anterioridad a la expedición de la referida sentencia de unificación. Sin embargo, es necesario aclarar que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Boyacá no es ajena o contraria al criterio jurídico asumido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de 11 de octubre de 2023, pues el análisis que realizó de la normativa legal, constitucional y la jurisprudencia que regulan el tema del reconocimiento del pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías en tiempo, de conformidad con lo estipulado en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a favor de los docentes oficiales vinculados al FOMAG, le permitió llegar a similares conclusiones a las dictadas por esta Corporación. De esta manera, si bien, para el momento en que el Tribunal expidió su providencia, no se encontraba vigente la sentencia de 11 de octubre de 2023, también es cierto que en el caso el sub examine, la autoridad judicial desató la controversia con base en los criterios existentes al tiempo de dictar la respectiva decisión y en ejercicio de los principios de independencia y autonomía funcional explicó de manera suficiente y razonada los motivos de hecho y derecho por los cuales se debían negar las pretensiones del accionante.

Así pues, en el sub-lite, se observa que el Tribunal Administrativo de Boyacá, al examinar las particularidades del caso sometido a su consideración, evidenció que: La señora Martha Inés Torres Walteros laboró como docente oficial con posterioridad al año 1990, cuyo régimen pensional contenido en la Ley 91 de 1989 dispuso la forma de administrar, liquidar y pagar sus cesantías.

Al aplicarse el régimen contenido en la Ley 50 de 1990 en lo atinente con la forma de liquidar y tramitar el pago de cesantías, se desconocería el carácter especial del régimen que la Ley 91 de 1989 consagró para los docentes. De manera que en esos casos no es posible apelar a un régimen diferente cuando el que ampara los docentes, ya lo regula.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y las Sociedades Administrativas de Fondos Privados de Cesantías tienen marcadas diferencias. El legislador distingue entre ambos regímenes el trámite, la forma, los plazos y los administradores de los recursos de los docentes y los servidores públicos del nivel territorial afiliados a un fondo privado.

Debido a la categorización descrita, no es viable jurídicamente exigir para los docentes cumplir con la obligación de consignar las cesantías y cancelar los intereses antes del 31 de enero y 15 de febrero de cada año, respectivamente, dado que tal regla no se incluyó en la norma que le rige. Así las cosas, el pago de los intereses a las cesantías de los docentes se encuentra regulado por lo dispuesto en los artículos 15 inciso 3 de la Ley 91 de 1989 y 4 del Acuerdo 39 de 1998 del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

De acuerdo con el material probatorio allegado al proceso en cuestión y las normas referidas, se tiene que las cesantías fueron consignadas el 27 de marzo de 2021, el pago se efectúo el 31 de marzo de la misma anualidad, información que fue remitida a la accionante; por lo que, el reconocimiento de los intereses a las cesantías se efectúo en el mes siguiente.

Visto lo anterior, la demandante no es acreedora de la sanción moratoria o la indemnización procurada como quiera que, aun si se aplicase uno u otro régimen ya descrito, no se demostró que las entidades demandadas incurrieron en la mora denunciada, ni el tiempo en el que perduró el incumplimiento de la obligación contenida en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996; así como tampoco se acreditó que la docente fuera del nivel territorial y que estuviera afiliada a un fondo privado.

En este orden de ideas, la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Boyacá, al proferir la sentencia de 27 de marzo de 2023, no incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse, pues la decisión de negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se soportó en un estudio razonable de los hechos, las pruebas allegadas al proceso, la normativa y jurisprudencia aplicable al caso.

En efecto, se advierte que el Tribunal, explicó de forma suficiente y razonada, los motivos jurídicos y jurisprudenciales, por los cuales consideraba que al accionante no le eran aplicables las decisiones de la Ley 50 de 1990 para reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria e indemnización de intereses pretendidos, por lo que a juicio de la Sala, la providencia cuestionada no incurrió en defecto sustantivo, ni en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial, por lo que debe concluirse que no vulneró los derechos fundamentales alegados por el actor.

Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica, efectuó un alcance probatorio coherente y válido de las pruebas allegadas y un estudio válido de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso, que, a pesar de no resultar satisfactorias en su integridad a la parte accionante, no permiten colegir que su actuación fue contraria a derecho.

Así las cosas, se concluye que la sentencia de 27 de marzo de 2023, emitida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, que amerite la intervención del juez de tutela.

III DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que, en el presente asunto, la parte actora no acreditó que la sentencia de 27 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, hubiere incurrido en alguna de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.

Por tal motivo se negará la solicitud de amparo invocada por la tutelante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. - NEGAR el amparo de tutela solicitado por la señora Martha Inés Torres Walteros, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO. - De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente)