Radicado: 11001-03-15-000-2022-04140-00 Accionante: Elsa Ospino Varela Se concede el amparo 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-04140-00 Accionante: Elsa Ospino Varela Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Nulidad y restablecimiento del derecho / Desistimiento del recurso de apelación / Violación directa de la Constitución / Se concede el amparo porque se acreditó la vulneración de los derechos fundamentales del accionante.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca con ocasión de las actuaciones surtidas en el trámite de segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 76001-33-33-006-2019-00285-00/01 adelantado por la accionante contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG.

La accionante alega que son nulas todas las actuaciones realizadas después del 14 de julio de 2021, inclusive el fallo de segunda instancia, pues ese día radicó memorial de desistimiento del recurso de apelación interpuesto por ella en calidad de apelante única contra la sentencia de primera instancia, motivo por el cual el tribunal accionado no podía continuar con el trámite del recurso.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Radicado: 11001-03-15-000-2022-04140-00 Accionante: Elsa Ospino Varela Se concede el amparo 2 Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 29 de julio de 2022, mediante apoderado judicial designado por su curadora principal, la señora Elsa Ospina Varela interpuso acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia vulnerados, en su concepto, por la autoridad judicial accionada al dar trámite a la apelación contra la sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, a pesar de que la parte interesada desistiera oportunamente del referido recurso. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<5.1.

Se Tutelen los derechos fundamentales invocados por el accionante y consecuentemente se disponga: • Anular dentro del proceso distinguido con el número de radicación N.º 76001333300620190028500, todas las actuaciones que se han surgido con posterioridad al día 14 de julio de 2021, fecha en que la Accionante radicó ante la Accionada, el memorial de desistimiento del recurso de apelación; procediendo especialmente a Revocar y dejar sin efectos la Sentencia No. 59 del 25 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca. • Como consecuencia de lo anterior, declarar en firme la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Cali No. 100 del 02 de diciembre de 2020. • Ordenar la devolución del expediente al juzgado de origen a fin de que se surtan los tramites de ejecutoría y archivo. 5.2.

Advertir a la Corporación Judicial infractora para que se estricta aplicación al Código de Procedimiento Administrativo, a fin de que no se reitere esta situación>>. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04140-00 Accionante: Elsa Ospino Varela Se concede el amparo 3 B. Hechos 3.- La accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG la devolución de las sumas pagadas en exceso, correspondientes a los aportes al sistema de seguridad social en salud y que fueron efectuados sobre el 12% de las mesadas pensionales, debiendo ser sobre el 5%, según la normativa especial aplicable (artículo 8º de la Ley 91 de 1989).

Igualmente solicitó el reajuste de las mesadas pensionales de conformidad con el incremento de los salarios mínimos (artículo 1º de la Ley 71 de 1988). 3.2.- Ante la respuesta negativa del FOMAG la accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento correspondió en primera instancia al Juzgado Sexto Administrativo de Cali, bajo el radicado No. 76001-33- 33-006-2019-00285-00.

Mediante sentencia del 2 de diciembre de 2020 el juzgado concedió parcialmente las pretensiones de la demanda y ordenó la devolución de las sumas de dinero pagadas en exceso por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud. 3.3.- El 9 de diciembre de 2020 la parte actora interpuso recurso de apelación, pues, según afirmó, en ese momento la posición del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca era afín a sus pretensiones.

El FOMAG no apeló la decisión. 3.4.- El 3 de junio de 2021 la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación en la materia1, en virtud de la cual a partir de la Ley 812 de 2003 el aporte a salud de los pensionados afiliados al FOMAG corresponde al 12% de la mesada, por lo que no procedería el descuento solicitado. 3.5.- El 14 de julio de 2021 la accionante desistió del recurso de apelación, en calidad de apelante única, <<por cuanto los recientes pronunciamientos jurisprudenciales han permitido que el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle adoptara una postura sobre el objeto del litigio, y de continuar con esta instancia 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 3 de junio de 2021, radicado No. 66001-33-33-000-2015- 00309-01(0632-18) CE-SUJ2-024-21, C.P. William Hernández Gómez.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04140-00 Accionante: Elsa Ospino Varela Se concede el amparo 4 judicial mi representada será sancionada con el pago de costas procesales y agencias en derecho>>. 3.6.- Mediante auto del 20 de septiembre de 2021 el Despacho Once del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no aceptó el desistimiento del recurso de apelación. El tribunal consideró que no podía aceptar el desistimiento, pues ello implicaría dejar en firme la sentencia de primera instancia, contraria al nuevo lineamiento unificado del Consejo de Estado, el cual tiene efectos retrospectivos.

Lo anterior, además, en salvaguarda de los recursos públicos. Por lo tanto, en esa misma providencia se admitió el recurso y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. 3.7.- El 22 de noviembre de 2021 la accionante solicitó la apertura de un incidente de nulidad, bajo la causal primera del artículo 133 del CGP, es decir, <<1.

Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia>>. Alegó que el tribunal debió aceptar el desistimiento del recurso de apelación, por lo que toda actuación posterior sería nula por falta de competencia. 3.8.- Mediante sentencia del 25 de mayo de 2022 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia en la que (i) rechazó de plano el incidente de nulidad interpuesto y (ii) modificó la sentencia de primera instancia en el sentido de negar todas las pretensiones de la demanda.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- La accionante alega que el tribunal accionado vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia porque incurrió en una violación directa de la Constitución. 4.1.- En el tribunal existen dos posiciones frente al desistimiento del recurso de apelación: una sala acepta el desistimiento, con lo cual queda en firme la sentencia de primera instancia, mientras que la otra (accionada) lo niega y ordena continuar con el trámite de la segunda instancia. Con lo anterior se genera un trato discriminatorio que desconoce el derecho a la igualdad y la normativa vigente frente al desistimiento de los actos procesales.

Al respecto, la accionante aporta dos autos proferidos por otras salas del mismo tribunal, en los cuales se aceptó el desistimiento del recurso de apelación en causas análogas. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04140-00 Accionante: Elsa Ospino Varela Se concede el amparo 5 4.2.- También sostiene que se vulneraron las garantías al debido proceso, toda vez que el desistimiento de un recurso es un acto libre y voluntario en cabeza de los sujetos procesales, que debe ser aceptado por el juez de la causa.

En otras palabras, esa potestad no está sujeta al criterio del juez ni debe ser objeto de traslado a la contraparte (como sucedió en este caso), pues solo interesa a la parte que la ejerce. Agrega que en este caso el desistimiento fue presentado de forma oportuna, pues no se había proferido sentencia que pusiera fin al proceso, lo que constituye el único requisito para su aceptación, por lo que cualquier consideración adicional constituye una extralimitación por parte del juez. 4.3.- Además, la consecuencia del desistimiento del recurso es la firmeza y tránsito a cosa juzgada de la providencia recurrida, con lo cual el juez de segunda instancia pierde competencia en la causa.

Por lo anterior se le impidió a la accionante el derecho a acceder a la justicia de forma recta y bajo los parámetros legales. D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (accionado) presentó informe de la acción de tutela, en el cual manifiesta <<que los hechos y fundamentos de derecho que se tuvieron en cuenta para adoptar la decisión se encuentran contenidos en la providencia objeto de examen>>.

Cuestiona el actuar del apoderado de la accionante, quien habría interpuesto numerosas peticiones y acciones de tutela en asuntos similares, con lo cual ha contribuido a la congestión judicial. 6.- El Juzgado Sexto Administrativo de Cali (tercero con interés), el FOMAG (tercero con interés) y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (interviniente) fueron debidamente notificados; no obstante, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 7.- La Sala concederá el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia de la accionante dado que se acreditó su vulneración por parte del tribunal accionado. En consecuencia, dejará sin efectos las actuaciones realizadas en el trámite de segunda instancia del Radicado: 11001-03-15-000-2022-04140-00 Accionante: Elsa Ospino Varela Se concede el amparo 6 proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 76001-33-33-006-2019- 00285-00/01 desde el 14 de julio de 2022, fecha en que se radicó el desistimiento del recurso de apelación. 7.1.- Además, como cuestión previa se advierte que el término de inmediatez se contará a partir de la notificación de la sentencia que puso fin al proceso, pues en esta se resolvió la solicitud de nulidad interpuesta contra el auto del 20 de septiembre de 2021 que negó el desistimiento, y dio origen a la vulneración de los derechos fundamentales del accionante. 7.2.- Igualmente, se considera superado el requisito de subsidiariedad por cuanto contra el auto que negó el desistimiento justamente se presentó una solicitud de nulidad que cuestiona la competencia del tribunal accionado resuelto en contra del accionante en la sentencia que puso fin al proceso y contra la cual no proceden recursos.

Además, posteriormente, el 1º de junio de 2022 se presentó un segundo incidente de nulidad contra la sentencia, el cual también fue resuelto desfavorablemente. E. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 8.- Los requisitos generales se cumplen pues: (i) la accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) el asunto es constitucionalmente relevante porque se alega la vulneración del derecho a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia por una violación directa de la Constitución; y los cargos no fueron objeto de análisis en el proceso ordinario, pues el reproche se origina en la sentencia de segunda instancia que negó la solicitud de nulidad y se evidencia un error de bulto que lesiona los derechos fundamentales de la parte actora;

(iii) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la decisión de segunda instancia se notificó el 31 de mayo de 2022, y la tutela se presentó el 29 de julio de 2022, es decir, dentro del término de los 6 meses precisado tanto por esta Corporación2 como 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04140-00 Accionante: Elsa Ospino Varela Se concede el amparo 7 por la Corte Constitucional 3; y (iv) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. F. Se incurrió en una violación directa de la Constitución por no aceptarse el desistimiento del recurso de apelación, en contravía de lo dispuesto en la normativa aplicable 9.- La Ley 1437 de 2011 (CPACA) no regula el desistimiento de los recursos que pueden interponerse en el marco de las acciones judiciales de lo contencioso administrativo, con excepción de lo previsto para el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia y que no corresponde al presente asunto. 9.1.- Por lo tanto, en virtud del artículo 3064 del CPACA, en lo pertinente debe aplicarse lo previsto en la Ley 1564 de 2012 (CGP).

Las reglas del CGP, contempladas en los artículos 314 a 317, son las siguientes: (i) por regla general debe ser incondicional; (ii) debe ser presentado por un apoderado con facultad expresa para ello; (iii) debe presentarse antes de que finalice el proceso o se resuelva el respectivo recurso o acto procesal; y (iv) deja en firma la providencia materia del mismo, respecto a quien lo hace. 9.2.- La normativa no dispone que los motivos que justifican el desistimiento sean objeto de revisión o aprobación por parte del juez ante quien se presenta, el cual debe verificar únicamente los requisitos señalados expresamente en la ley.

Lo anterior tiene aplicación en asuntos laborales y de seguridad social, según lo ha dispuesto la Sección Segunda de esta Corporación, puesto que mientras no se profiera fallo definitivo los derechos alegados se encuentran en discusión: <<Es plausible concluir a partir de una lectura tranquila y desprevenida del ya mencionado artículo 314 del CGP, que el desistimiento procede siempre que no se hubiere proferido sentencia que ponga fin al proceso, entendiendo ésta oportunidad aún en la segunda instancia cualquiera sea su origen, porque justamente el derecho discutido aún está en controversia por encontrarse pendiente de resolver las inconformidades del apelante. 3 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 4 Artículo 306.

Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04140-00 Accionante: Elsa Ospino Varela Se concede el amparo 8 34.

Por tal razón, esta Sala no puede perder de vista que el carácter dispositivo merodea a lo largo de todo el proceso, el cual conforme a la ley, podrá tener vocación de una o de dos instancias y siempre girará en torno a discutir el contenido de la pretensión como también los argumentos puntuales que la controvierten. De ahí que, en derecho las cosas se deshacen como se hacen, y en tal sentido, si el proceso solo puede iniciarse a petición de parte, también podrá corresponderle a ésta su terminación anticipada, cuando medie su voluntad inequívoca pura y simple.

( ) 37. Siendo así, se reafirma que el desistimiento está limitado a la expedición de la sentencia que ponga fin al proceso, oportunidad que debe ser entendida a aquella en que se resuelve definitivamente todos los aspectos pendientes de manera que no quede escenario procesal para discutir el contenido del derecho pretendido; pues una vez producida aquella por el juez competente, cesa la disposición del derecho de la parte que lo invocó y la posibilidad de resolverlo desde su voluntad. 38.

Pues bien, para la Sala el desistimiento es un acto procesal atribuible a la parte demandante de carácter eminentemente volitivo, en donde a partir de la autonomía de su voluntad renuncia en forma expresa a la pretensión enmarcada en la acción ejercida, que al producirse dentro del proceso y considerarse en el plano sustantivo es decir alrededor del derecho perseguido, tiene efectos de cosa juzgada en los términos que los hubiere producido la sentencia absolutoria ( )>>5. 9.3.- Por otro lado, la sentencia de unificación del 3 de junio de 2021 invocada por el tribunal accionado para negar el desistimiento señaló que: <<(…) en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituye precedente vinculante en los términos del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables>> (Subraya la Sala). 9.4.- La aceptación del desistimiento no contraviene el efecto retrospectivo y la aplicación inmediata de la sentencia de unificación en cita dado que: (i) la aplicación del precedente únicamente tiene lugar al momento de proferirse sentencia;

(ii) la 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 31 de marzo de 2022, radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04140-00 Accionante: Elsa Ospino Varela Se concede el amparo 9 sentencia de unificación no es aplicable a los casos en los cuales haya operado la cosa juzgada, la cual se genera cuando se desiste del recurso de apelación contra el fallo: <<el desistimiento de un recurso deja en firme la providencia materia del mismo>>; y (iii) no pueden añadirse requisitos adicionales y no previstos en la ley, en relación con el ejercicio del derecho a desistir de un acto procesal. 10.- En ese sentido, se advierte que en este caso el auto que negó el desistimiento del recurso de apelación desconoció las garantías procesales de la accionante, pues el tribunal se extralimitó en sus funciones, y adoptó una decisión que carece de fundamento legal. 10.1.- Además, la decisión constituyó un prejuzgamiento en el asunto, pues desde el auto de admisión del recurso (y que negó el desistimiento) se anticipa el sentido del fallo y se califica a la sentencia de primera instancia como contraria al precedente vigente, siendo esta la razón por la cual no acepta el desistimiento. 10.2.- Adicionalmente, la postura del tribunal desconoce el principio dispositivo y de justicia rogada, en virtud del cual el inicio y trámite de un proceso pende de que las partes interesadas ejerzan el derecho de acción, no siendo posible que un juez oficiosamente promueva o incentive la demanda.

De igual forma, la decisión de terminar un proceso u acto procesal por desistimiento expreso de la parte interesada constituye un acto dispositivo y volitivo que se funda en el mismo principio y por lo tanto debe ser respetada por la autoridad judicial: un proceso regido por la justicia rogada no solo inicia a petición de parte, sino que, en caso de que esta desista, desaparece la causa que activó la jurisdicción. Aceptar lo contrario implicaría que el juez puede ordenar seguir con un trámite pasando por alto la voluntad expresa de las partes, quienes justamente le atribuyeron competencia en la causa. 10.3.- Lo anterior, además, atenta contra el principio de imparcialidad, pues comporta una actuación del juez a favor de mantener la causa, en detrimento de los intereses de una parte (la que desiste) y a favor de la otra que, valga añadir, en este caso guardó silencio frente a la sentencia de primera instancia y ante la solicitud de desistimiento, de lo que se desprende su aquiescencia. En otros términos, el accionante es el apelante único y por lo tanto tiene derecho a desistir del recurso interpuesto y es este derecho el que se está vulnerando Radicado: 11001-03-15-000-2022-04140-00 Accionante: Elsa Ospino Varela Se concede el amparo 10 10.4.- Finalmente, como quiera que la consecuencia del desistimiento es la firmeza de la providencia recurrida, esta, al tratarse de una sentencia, hace tránsito a cosa juzgada, con lo cual cesa la competencia del juez de segunda instancia. Por lo tanto, toda actuación posterior se encuentra viciada, pues se habría proferido por fuera de la competencia del tribunal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: AMPÁRANSE los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia de la accionante.

SEGUNDO: En consecuencia, DÉJANSE SIN EFECTOS las actuaciones surtidas durante el trámite de la segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 76001-33-33-006-2019-00285-00/01 desde el 14 de julio de 2022, fecha en que se radicó el desistimiento del recurso de apelación.

TERCERO: ORDÉNASE al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta sentencia profiera una nueva providencia en la que resuelva sobre el desistimiento presentado por la accionante, limitando su análisis únicamente a los requisitos previstos en la ley para esos efectos.

CUARTO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

QUINTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04140-00 Accionante: Elsa Ospino Varela Se concede el amparo 11 SEXTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado