CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 41001-23-33-000-2015-00087-01 Nº interno: 1083 - 2022 Demandante: CLARA INES GAVIRIA CANTILLO Demandado: E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO DE NEIVA TEMA: NIVELACIÓN SALARIAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE 2011.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Pretensiones La señora Clara Inés Gaviria Cantillo, a través de apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar que se declare la nulidad del oficio No. G-0131 del 19 de mayo de 2014, que negó la existencia de una relación laboral como instrumentadora por el tiempo que prestó sus servicios del 30 de agosto de 1984 al 30 de agosto de 2011 para el Hospital.
A título de restablecimiento de su derecho, solicitó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre las partes, el pago indexado de la diferencia salarial y prestacional, recargos nocturnos, dominicales, festivos, todos los emolumentos laborales a que tiene derecho, correspondiente a los siguientes conceptos: prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, bonificación, auxilio de recreación, subsidio de alimentación, subsidio familiar, sanción moratoria por no consignación de cesantías e intereses a un fondo, los aportes al sistema general de seguridad social (salud, pensiones y riesgos), y demás acreencias laborales que le corresponden como instrumentadora. 1.2.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: La demandante prestó sus servicios a la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo De Neiva del 16 de julio de 1984 al 30 de agosto de 2011 para desempeñarse como auxiliar de instrumentación en virtud de las siguientes designaciones: Indicó que la demandante ejerció las funciones como auxiliar de instrumentación y como instrumentadora, precisando que a pesar de estar “vinculada e inscrita en carrera administrativa” como auxiliar de instrumentación, en todo el tiempo estuvo cumpliendo las funciones propias del cargo de instrumentadora (que difieren de las señaladas en las resoluciones 1204 de julio 29 de 1998 y 0659 de junio 15 de 2000), con una asignación básica mensual y horario de ocho horas por turnos rotativos y sucesivos fijados por el Hospital, con turno en la mañana de la 7:00 am a la 13:00 pm; turno de la tarde de la 13:00 a las 19:00 horas; turno de la noche, de la 19:00 a la 24:00 horas y continuaba al día siguiente de las 01:00 a las 7:00 horas, de lunes a domingo, incluidos feriados.
Señaló que, durante su permanencia al servicio del Hospital, no recibió salario acorde a las funciones de instrumentadora que desempeñó sino como auxiliar de instrumentación o de enfermería y tampoco le pagaron prestaciones sociales ni disfrutó de vacaciones, prestó sus servicios hasta el día 30 de agosto de 2011 siendo su última asignación mensual de $ 1.276.000 que corresponde al cargo de una auxiliar de enfermería. El día 16 de junio de 1993 junto con otras compañeras solicitó al Hospital la nivelación salarial como instrumentadora (igual que María Doris Suárez), sin recibir respuesta y lo mismo sucedió con nueva petición que presentó el 26 de junio de 2012.
Mediante oficio DRH: 371 del 30 de junio de 2004 la división de recursos humanos del Hospital, certificó comparativamente la remuneración de una auxiliar de enfermería y una instrumentadora, a saber: Manifestó que, a través de diferentes oficios que algunos empleados del Hospital le remitieron en su calidad de instrumentadora dándole instrucciones o citándola a reuniones, certificando su actividad, expedición del carné, también, reportando accidentes de trabajo, estudios de puesto de trabajo realizados por la ARL.
El 28 de abril de 2014 solicitó de nuevo al Hospital el pago de la diferencia salarial y prestacional que incoa. La demandada contestó la petición de forma negativa con Oficio G-0131 del 19 de mayo de 2014 aduciendo que en su hoja de vida no hay documento que acredite que ella laboró como instrumentadora y, por el contrario, de acuerdo con las resoluciones antes citadas, se posesionó como auxiliar de enfermería, código 555, 8 horas, en la unidad de quirófanos. Indicó que las funciones que ejerció como instrumentadora son necesarias para cumplir la misión de la entidad y se desarrollaron en igualdad de condiciones con las del personal de planta.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La presente demanda está fundamentada en los artículos: Preámbulo y los artículos 13, 25, 48, 53, 83, 122 y 125 de la Constitución, 1 del Decreto 1848 de 1969, 3 del Decreto 1335 de 1990, 21 y 27 del Decreto Ley 1569 de 1998 y la Ley 269 de 1996; 194 y 195 de la Ley 100 de 1993. Indicó que en el presente caso resulta claro, que existió una relación laboral de derecho público entre la señora Clara Inés Gaviria Cantillo y la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, conforme a los fundamentos fácticos y probatorios expuestos, y el precedente jurisprudencial reiterado por el Consejo de Estado, en casos similares al estudiado.
Igualmente, señaló que la demandada hizo aparentar que había vinculado laboralmente a la convocante para ocupar el cargo de auxiliar de enfermería, pero realmente cumplió las funciones propias de una instrumentadora, en las mismas condiciones del personal de planta, sobre todo que estuvo vinculada mediante una relación legal y reglamentaria pero le asignaron otras funciones que difieren de las señaladas en las resoluciones 1204 de 1998 y 659 de 2000, es decir, por fuera de esa relación. Contestación de la demanda Se opuso a las pretensiones por ser infundadas, carentes de sustento jurídico y probatorio, sobre todo en lo relacionado con la nivelación salarial incoada.
Además, no se puede acceder a los requerimientos porque están supeditadas a que se den los presupuestos facticos y jurídicos para hacerlo los cuales no se configuran. Respecto de los hechos indicó que son ciertos los que tienen que ver con la vinculación laboral de la actora como auxiliar de enfermería y auxiliar de instrumentación en el antiguo Hospital General de Neiva, quien le expidió el carné de instrumentadora y fue transformado en empresa social del Estado mediante la ordenanza 730 del 1 de agosto de 1994 y el decreto 1298 de 1994.
Igualmente, que son ciertos los reportes de accidentes de trabajo que sufrió la demandante, pero los cuales desestimó por no haber sido rendidos por la persona que correspondía (jefe de instrumentación quirúrgica) y porque en ellos se alude a la remuneración como auxiliar de enfermería. Presentó como excepciones: inexistencia de causa de nulidad del acto administrativo demandado, improcedencia de las pretensiones de la demanda, aplicación a las normas legales, prescripción del derecho reclamado y genérico.
Por último, solicitó desestimar todas y cada una de las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte demandante. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Huila a través de la sentencia del veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno (2021), declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada y negó las pretensiones en cuanto se acogieron las razones de defensa.
Señaló que la actora debía demostrar que cumplió las mismas funciones del cargo en igualdad de condiciones con otra persona, no demostró que haya ejercido las funciones de instrumentadora, con el cumplimiento de los requisitos para su desempeño, que tenía idénticas responsabilidades y categoría del cargo, para percibir una remuneración mayor, por eso, al no probarse que la demandante tenía la idoneidad legal para obrar como instrumentadora.
Además, no se aportó el manual de funciones y requisitos correspondientes a los cargos de auxiliar de instrumentación, auxiliar de enfermería e instrumentadora, por lo que no era viable acceder a la nivelación salarial que reclama ni a las demás pretensiones. Recurso de apelación La parte demandante recurre la sentencia de primera instancia, por considerar que al no estar precedida la designación o la vinculación en carrera administrativa de la convocante de un acto administrativo legal y reglamentario mediante el cual se le hubieren discernidos las funciones de una instrumentadora del área de la salud, como las que cumplió, es obvio y claro que su vinculación fue irregular, significando que no se le pueda catalogar como servidora pública, precisamente, porque las funciones que cumplió como instrumentadora, no estaban precedidas de una relación legal y reglamentaria, como si la tenía para cuando se le vinculó como auxiliar de enfermería. Señaló que, los testigos manifestaron que había una diferencia notable entre el cargo de una instrumentadora, como lo era el de prestar sus servicios en salas de cirugía, y una Jefe del Servicio de Esterilización, que estaba relacionado con la vigilancia y la supervisión de que los instrumentos necesarios para atender un procedimiento quirúrgico estuviera dispuesto así como que dichos elementos regresaran para su correspondiente esterilización, pero que como quien desempeñaba dicha función tenía el perfil de una instrumentadora o una enfermera jefe, el salario era igual, y el servicio también se cumplía durante los mismos turnos rotativos.
Así las cosas, solicitó se revoque totalmente el fallo, y en su lugar, emitida nueva decisión que resuelva favorablemente a las pretensiones demandadas por estar demostrado que la demandante clara Inés Gaviria cantillo, desde el año 1984 y hasta el 30 de agosto de 2011, le prestó sus servicios a la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva como instrumentadora y/o auxiliar de instrumentación y no como auxiliar de enfermería, cargo en el cual se vinculó a la Administración pública.
Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 12 de mayo de 2022, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si a la demandante le asiste razón jurídica o por el contrario, no hay lugar a ello, puesto que dichos cargos son disímiles entre sí, para reclamar la nivelación salarial y prestacional correspondiente a la de una instrumentadora y no como auxiliar de enfermería y auxiliar de instrumentación, para los que fue nombrada al servicio de la entidad demandada y por eso debe nivelarse su salario y prestaciones acorde con la labor realizada.
La nivelación salarial y los criterios para fijar la remuneración de los empleos públicos. Los empleos de la administración, en voces del artículo 122 de la Constitución, deben tener sus funciones detalladas en ley o reglamento y los que son remunerados, deben estar contemplados en la respectiva planta “y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”.
En esa medida, el empleo público existe desde que esté contemplado en la respectiva planta de la entidad con sus correspondientes requisitos (estudio, experiencia y complementarias), funciones, tareas, responsabilidades y remuneración, por eso en el artículo 19 de la Ley 909 de 2004 al desarrollar aquella disposición, señaló qué es el empleo público: “ARTÍCULO 19.
El empleo público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales ( )” (Subrayas fuera del texto). Como se aprecia en la norma constitucional citada, la remuneración es un elemento estructural del empleo público y para su fijación se han establecido precisas reglas, siendo así como el artículo 150-19-e de la Carta Política atribuyó al Congreso de la República la potestad de dictar normas generales, fijando los objetivos y criterios a los que debe someterse el Gobierno Nacional (ley marco), entre otros aspectos, para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, por manera que dentro de la estructura misma del Estado confluyen el Congreso y el Gobierno Nacional en la fijación del régimen salarial de los empleados públicos.
En consonancia con dicha disposición el Decreto 1042 de 1978 en el artículo indicó la forma en que se establece la asignación o remuneración de un empleo público: “Artículo 13.- De la asignación mensual. La asignación mensual correspondiente a cada empleo estará determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecidos por el presente Decreto en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel.
Se entiende por denominación la identificación del conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades que constituyen un empleo. Por grado, el número de orden que indica la asignación mensual del empleo dentro de una escala progresiva, según la complejidad y responsabilidad inherente al ejercicio de sus funciones (…)” De igual forma, el artículo 3º de la Ley 4 de 1992 (señala las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva nacional, entre otros aspectos) estableció los elementos que integran el salario: “Artículo 3.
El sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por los siguientes elementos: la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos” (Subrayas fuera del texto). De acuerdo con las normas mencionadas, la Corte Constitucional6 señaló que el anterior proceso técnico de la remuneración: “(…) se obtiene del sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos de la organización municipal que comprende: nivel del cargo (agrupa los empleos por su jerarquía con fundamento en la naturaleza de las funciones, responsabilidades y complejidad de las mismas), denominación del cargo (nombre o identificación del conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades que constituyen un empleo.), clase (grado 6 Sentencia T-105/02 de importancia dentro del nivel), código (número de 5 dígitos utilizado para el manejo sistematizado del régimen de clasificación y remuneración de cada empleo.
El primer dígito señala el nivel al cual pertenece el cargo, los dos siguientes indican la denominación del cargo y los dos últimos corresponde a los grados de asignación básica), grado (número de orden que indica la asignación mensual del empleo dentro de una escala progresiva, según la complejidad y responsabilidad inherentes al ejercicio de las funciones) y finalmente la remuneración asignada a cada grado.
A cada uno de los niveles en que se clasifican los diferentes empleos corresponde una nomenclatura específica equivalente a las distintas denominaciones de empleos y en cada nivel se establecen grados y para cada grado una asignación básica”. Igualmente, esa asignación o remuneración debe atender también los principios constitucionales de primacía del derecho sustancial sobre el procesal, igualdad, irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales, remuneración mínima vital y móvil, lo mismo que ser proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, como lo señaló el artículo 53 de la Carta Política y además, atender los principios de convencionalidad señalados en el artículo 7-a-i del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966 el cual dispuso que los empleados deben recibir como retribución por su labor, una remuneración equitativa e igual por trabajo igual, o sea acorde con las tareas que desempeñan.
Por lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado que cuando se desconoce el principio de igualdad y el principio de “a trabajo igual, salario igual”, se crea una discriminación laboral reprochable que debe ser eliminada por parte del funcionario judicial, siempre que se pruebe que dos (2) o más sujetos desempeñan las mismas funciones en las mismas condiciones, pero reciben contraprestaciones diferentes: “El principio a trabajo igual, salario igual, responde entonces a un criterio relacional, propio del juicio de igualdad.
Por ende, para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante, ello, reciben una remuneración diferente”. La asignación de funciones y nivelación salarial. Ya se definió que constitucional y legalmente no pueden existir cargos o empleos públicos sin tener funciones detalladas en ley o reglamento, como quiera que la creación del empleo ha tenido el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado, lo que apareja la reserva presupuestal para el pago de su remuneración. Mas, sin embargo, la administración, atendiendo que el servidor estatal debe cumplir las demás funciones que le sean asignadas por su superior, por necesidades del servicio ha venido aplicando la fórmula de asignación de funciones distintas a las inicialmente señaladas en el manual específico de funciones y requisitos de una entidad.
Lo anterior, si bien puede hacerse en aras del cumplimiento de los fines estatales, es siempre y cuando que con ello no se desconozcan los lineamientos señalados en el manual general de funciones ni se desvirtúe la naturaleza del cargo del que se es titular y que las funciones adicionales, sean acordes a la naturaleza y jerarquía del empleo del cual es titular el empleado, teniendo en cuenta que no es posible asignarle funciones de empleos de niveles superiores o inferiores.
En torno a la asignación de funciones la Corte Constitucional11 señaló que es una conducta de la administración que puede resultar improcedente: “No es procedente utilizar esta función para asignar todas y cada una de las funciones correspondientes a otro cargo diferente al que se desempeña por el funcionario, pues, esto equivale a asignar un cargo por su denominación específica, bajo el ropaje de la asignación de funciones que como se dijo no es una figura jurídica autónoma, como el encargo, el traslado, etc.; costumbre que a ultranza se viene realizando en diferentes entidades del Estado, en forma impropia cuando para ello existe en la normatividad la figura jurídica del encargo”.
Nótese que la asignación de funciones la previó el legislador sólo en el caso de cargos vacantes transitoriamente, para que otro empleado del mismo nivel las pueda ejercer mientras dure la ausencia del titular, como lo reguló el Decreto 1083 de 2015: “ARTÍCULO 2.2.5.5.52. Asignación de funciones. Cuando la situación administrativa en la que se encuentre el empleado público no genere vacancia temporal, pero implique separación transitoria del ejercicio de sus funciones o de algunas de ellas, el jefe del organismo podrá asignar el desempeño de éstas a otro empleado que desempeñe un cargo de la misma naturaleza.
Esta situación no conlleva el pago de asignaciones salariales adicionales, por cuanto no se está desempeñando otro empleo. El empleado a quien se le asignen las funciones no tendrá derecho al pago de la diferencia salarial y no se entenderá desvinculado de las funciones propias del cargo del cual es titular””. (Subrayas fuera del texto) Como en el presente caso no aplica la anterior disposición por cuanto la actora pretende es la nivelación salarial, porque ejerció un empleo de mayor jerarquía del que fue designada, pero sin recibir la remuneración de aquel, debe tenerse en cuenta que desde el artículo 25 de la Constitución se estableció el derecho a que toda persona trabaje en condiciones justas, siendo este un presupuesto que sustenta la validez del principio laboral correspondiente "a trabajo igual salario igual", puesto que, en principio, no resulta equitativo que dos personas desarrollen las mismas labores y una sea retribuida de manera distinta.
De igual forma, el artículo 53 constitucional consagró dentro de los principios que deben regir las relaciones laborales, el de percibir una "remuneración proporcional a la cantidad y calidad de trabajo", la "primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales" y "a trabajo igual salario igual", toda vez que de no percibirse una retribución salarial proporcional a la misma cantidad y calidad de labores desarrolladas por otra persona que ejerza idénticas actividades, so pretexto de aspectos formales sobre la vinculación del afectado, indefectiblemente se afecta el aludido principio de la igualdad laboral en comento.
Pero para que haya lugar a la aplicación de dichos principios en relación con la nivelación salarial mencionada, el Consejo de Estado señaló: “De tiempo atrás la jurisprudencia ha señalado que el empleado público que pretenda el reconocimiento de la nivelación salarial, debe acreditar que cumplió las mismas funciones asignadas al cargo del cual reclama el salario, que el empleo tiene idénticas responsabilidades y categoría y además, que reúne los requisitos que se exigen para ocuparlo.
Cumplidos estos presupuestos, es posible emplear el principio de «a trabajo igual, salario igual» establecido en el artículo 53 de la Constitución Política de 1991”. (Subrayas fuera del texto). De la misma manera, la Corte Constitucional mencionó similares requisitos para que opere la nivelación salarial: “(…) En estas condiciones, “el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones”.
Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales ( )” ( ) 7.- Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores.
Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales (…)” Hechos probados Obra Oficio DE: 88 de mayo 8 de 2009 la jefa del departamento de enfermería del Hospital, informó al jefe de la oficina de gestión humana, que la actora laboró como: auxiliar de instrumentación desde el 30 de agosto de 1984 a 30 de septiembre de 2005, en la sala de cirugía; auxiliar de instrumentación desde el 1 de octubre de 2005 hasta el 8 de mayo de 2009, central de esterilización. Apoyado lo anterior, con el certificado laboral emitido el 28 de julio de 2015 por el jefe de talento humano, el señaló que el cargo de auxiliar de instrumentador no existe en el manual de funciones.
(fl 1, C pruebas 1) Mediante los siguientes actos administrativos se vinculó a la actora a la planta de personal del Hospital, así: i) Nos. Resoluciones 1275: mediante el cual se realiza un nombramiento desde 16 de julio de 1984 hasta 29 de agosto de 1984, en el cual “contrata transitoriamente los servicios de CLARA INÉS GAVIRIA CANTILLO, como auxiliar de instrumentación del Hospital Regional de Neiva, por el término de 45 días, con una asignación mensual de $17.410”; ii) 1733: el 30 agosto de 1984 PRIMERO: Nombrar a la señora CLARA INÉS GAVIRIA CANTILLO, como auxiliar de instrumentación del Hospital Regional de Neiva, con una asignación mensual de $ 17.410 a partir del 30 de agosto de 1984.
SEGUNDO: Autorizar al pagador del Hospital, para que con base a los dineros presupuestos para el pago de salarios de la Instrumentadora Jefe efectúe el pago del salario correspondiente a la Auxiliar de instrumentación (…)”. Ahora bien, se desprende de dicho acto de vinculación que se aceptó la renuncia de la instrumentadora jefe del Hospital (con Resolución 1470 del 8 de agosto de 1984) y se requería designar una auxiliar de instrumentación, de manera que estando la actora vinculada como auxiliar de enfermería y tener curso de instrumentación para auxiliares de enfermería (expedido por el SENA), se le nombró como tal, (aunque el certificado no se aportó) pero la designación si la confirma el certificado laboral del 28 de julio de 2015 emitido por el jefe de la oficina de talento humano (fl. 1, C. pruebas 1).
Así las cosas, la demandante se vinculó a la planta de personal como auxiliar de enfermería con funciones de instrumentadora, tal como se encuentra probado en el expediente con documentos del área de control interno disciplinario, soportes de comprobantes de pago del sueldo – aplicación kardex de nómina; como se observa el Mediante Oficio del 15 de junio de 2000, la Jefe de División de Recursos Humanos le comunicó a la señora Gaviria Cantillo que mediante la Resolución No. 659 de 18 de junio de 2000 “ha sido incorporada al cargo de AUXILIAR DE ENFERMERÍA, código 555 de 8 horas” (f. 57) y en oficio CC- 112 de junio 15 de 2005”; pero de acuerdo a lo manifestado por el jefe de la división de recursos humanos del Hospital al no existir el cargo de auxiliar de instrumentación, la actora fue vinculada como auxiliar de enfermería, pero le asignaron funciones de instrumentación. De otra parte, obran documentos en el expediente en los cuales consta que la señora Gaviria Cantillo es auxiliar de enfermería con funciones de instrumentadora pero también se aportaron oficios en los cuales fue denominada como oficio habitual de instrumentadora, tales como informe de accidente de trabajo de enero 5 de 2001; la atención de urgencias de 12 de julio de 2002; la solicitud de documentos que hizo el médico especialista de salud ocupacional al Hospital el 4 de diciembre de 2008; el informe médico laboral del 29 de julio de 2004; concluyendo lo anterior, que existió una contratación, ya que de acuerdo a la vinculación siempre fue auxiliar de enfermería con funciones de instrumentadora.
Del mismo modo, la actora se desempeñó como auxiliar área de la salud hasta el 31 de agosto de 2011, de conformidad con el certificado el 9 de febrero de 2011 por la jefa de la oficina de gestión humana del Hospital y lo corroboran los certificados laborales emitidos por la misma autoridad en mayo 10 de 2012 y julio 28 de 2015, los comprobantes de pago del 1 de junio de 2010 al 30 de junio de 2011, lo mismo que los certificados salariales de 1998 a 2011, las licencias por enfermedad que le fueron otorgadas en diferentes tiempos, la aceptación de la renuncia y el reconocimiento de la pensión. Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Olga Lucía Rodríguez Durán (instrumentadora), Jesús Antonio Hernández Reina (médico especialista en medicina del trabajo), Wolfgang Ernesto Barrera López (médico cirujano en ginecología y obstetricia), Isabel Almario Rivera (médica especialista en ginecobstetricia), María del Carmen Gracia (auxiliar de enfermería) y Nelson Pinilla, quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio la demandante (fl.
Audiencia de pruebas del 28 de enero de 2016 fls.- 224-228). El CASO CONCRETO. La inconformidad de la parte demandante, sucede por el hecho que la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, vinculó a la señora Clara Inés Gaviria auxiliar de enfermería, no obstante, se desempeñó como auxiliar instrumentadora y auxiliar del área de la salud, dándosele un trato discriminatorio con relación a los demás empleados de la planta que ocupan estos cargos, por lo que solicita sea nivelada a dicho empleo y se le cancele el sueldo correspondiente a ese nivel.
Respecto de lo testimonios recibidos, señalaron que la señora Clara Inés Gaviria se desplazó a la ciudad de Medellín por 6 meses hacer un curso de auxiliar de enfermería, posteriormente se profesionalizó en enfermería, pero siempre con funciones de instrumentadora. Indicaron que cumplió sus turnos en las jornadas de la tarde y la noche. Además, no había diferencia entre las auxiliares quirúrgicas e instrumentadoras y cuando estuvo en el área de esterilización, las funciones encomendadas si cambiaron, ya que la jefe era quien le asignaba las actividades, organizar las cirugías, lavar el instrumental y ayudar al médico.
Por último, manifestaron que no les consta el tipo de vinculación y si el sueldo devengado fue de auxiliar de enfermería. Ahora bien, quien pretende la nivelación salarial atendiendo a que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario con mayor salario, debe acreditar la identidad de funciones. Además, que cumple los requisitos para ocuparlo, encontrando que al plenario no se aportó la planta de personal ni el manual de funciones y requisitos correspondientes a los cargos de auxiliar de enfermería, auxiliar de instrumentación e instrumentadora, para demostrar las responsabilidades, obligaciones, capacitación y experiencia requeridas para cada uno de ellos así como su remuneración. En este orden, obra copia del manual de funciones y competencias laborales del Hospital, para los cargos de: Funciones: consignando funciones esenciales, contribuciones individuales y en los conocimientos básicos se exige: conocimientos básicos de enfermería del nivel auxiliar, normatividad general del sistema de seguridad social en salud, documentos de la historia clínica, registros para la prestación de servicios de salud y conocimientos sobre deberes y derechos de los usuarios, pero no se enuncian los requisitos de estudio y experiencia, entendiendo que debió cumplirlos al tiempo de ser designada como auxiliar de enfermería. Funciones: se indican las contribuciones individuales, los conocimientos básicos esenciales, funciones esenciales de asistir al médico en el desarrollo de intervenciones, garantizando el cumplimiento de los protocolos establecidos para quirófanos, llevar recuento de instrumental, realizar labores propias del servicio y los requisitos de estudio título de instrumentación quirúrgica, experiencia de 2 años relacionados con el cargo.
De acuerdo al jefe de la oficina de talento humano, mediante certificados respecto del ingreso de Clara Inés Gaviria como auxiliar de instrumentación el 30 de agosto de 1984, la renuncia que presentó al cargo de auxiliar de enfermería a partir del 1 de septiembre de 2001 que fue aceptada con Resolución 0139 del 7 de marzo del mismo año y la constancia del 28 de julio de 2015 los requisitos que se necesitan para ejercer el cargo de instrumentadora quirúrgica son: hoja de vida, fotocopia del diploma de bachiller, diploma o certificado como instrumentador quirúrgico, experiencia laboral, certificado de aptitud expedido por Cajanal y 2 fotos.
Así las cosas, si bien hay pruebas como el oficio que ya se nombró que la dejaron cumplir funciones de instrumentadora y que se graduó como enfermera jefa, el hecho de desempeñar esas funciones y la formación recibida, no le otorga necesariamente la calidad de instrumentadora, pues se requiere de requisitos tales como: como estudios más específicos “diploma o certificado como instrumentador quirúrgico” y experiencia laboral, los cuales no fueron acreditados, por ende no cumplió con los requisitos exigidos.
Además de lo señalado, los cargos son disimiles desde el punto de vista de la complejidad, experiencia, preparación y responsabilidad, de ahí la diferencia de nivel y exigencia de estudios. De igual forma, en el expediente no obra el manual de funciones del cargo denominado “Instrumentador Quirúrgico”, de manera que la valoración anterior, se realizó con lo aportado, entendiendo que las funciones corresponden al actual “Técnico Área de la Salud”.
Vistas las anteriores consideraciones, no encuentra la Sala razones fundadas para modificar la decisión a favor de la demandante, pues la sentencia no le otorga el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia salarial, no demostró que ella en igualdad de condiciones con otra persona, haya ejercido las funciones de instrumentadora sin cumplir los requisitos para su desempeño y percibir una remuneración mayor; por lo anterior, no se puede acceder a las pretensiones.
Así las cosas, por las razones expuestas se confirmará la sentencia que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIMAR la sentencia del veintiuno (21) de julio de dos mil veintiuno 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Huila, que negó las pretensiones de la demanda de la señora Clara Inés Gaviria Cantillo en contra E.S.E Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, por las razones expuestas.
SEGUNDO. - Sin condena en costas. TERCERO.- En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Ausente (Firmado electrónicamente)