76001233300020140146601 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 76001-23-33-000-2014-01466-01 (67.609) Actor: E.S.E. HOSPITAL LOCAL SANTACRUZ DE TRUJILLO – VALLE Demandado: JESÚS HERNÁN ESCOBAR JIMÉNEZ Referencia: REPETICIÓN (LEY 1437 DE 2011) Temas: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN - régimen jurídico aplicable CPACA / COMPETENCIA FUNCIONAL – factor cuantía en procesos con vocación de doble instancia / CADUCIDAD – condena proferida en un proceso de CCA – término de caducidad – fecha en la que se realiza el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo para proceder de conformidad / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – se ciñe a los cargos formulados por el apelante contra el fallo del a quo / RESPONSABILIDAD DEL DEMANDADO – análisis a la luz de lo previsto en el Código Civil – CULPA GRAVE – no se probó / CONDENA EN COSTAS – Improcedente, según el artículo 188 del CPACA.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 28 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO En sentencia del 10 de junio de 2010, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó el fallo 24 de febrero de 2009, dictado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, como consecuencia, anuló la evaluación del desempeño de la señora Gennis María Villalba Granados del 15 de marzo de 2000, y dispuso “el decaimiento de las resoluciones del 25 y 28 de abril de ese año”, por medio de las cuales la E.S.E. Hospital Local Santacruz de Trujillo declaró insubsistente su nombramiento del cargo de enfermera jefe y, además, ordenó reconocer y pagar los emolumentos dejados de percibir por aquella desde su Radicación número: 76001-23-33-000-2014-01466-01 (67.609) Actor: E.S.E. HOSPITAL LOCAL SANTACRUZ DE TRUJILLO – VALLE Demandado: JESÚS HERNÁN ESCOBAR JIMÉNEZ Referencia: REPETICIÓN (LEY 1437 DE 2011) 2 retiro.

La mencionada entidad afirmó haber realizado el pago respectivo, por lo que demandó en repetición al ex agente estatal involucrado en los hechos que dieron origen a la condena, con fundamento en que incurrió en “culpa grave o dolo”. II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 18 de diciembre de 2014 (fl. 27 del c.1), la E.S.E. Hospital Local Santacruz de Trujillo, por conducto de apoderado judicial (fl. 1 del c.1), radicó demanda de repetición contra el señor Jesús Hernán Escobar Jiménez, exgerente de la entidad, con el fin de que se le condene a reintegrar $369’114.786, suma que tuvo que pagar en cumplimiento de la condena impuesta el 10 de junio de 2010, por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2000-2493-01.

En concreto, la entidad demandante solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas (fls. 10 – 11 del c.1): Primero. Que se declare la responsabilidad por culpa grave o dolo, al doctor Jesús Hernán Escobar Jiménez (…), en calidad de gerente del Hospital Local Santacruz en el tiempo de los hechos, por ser quién firmó los actos administrativos resolución 65 de 25 abril de 2000 (resuelve recurso contra calificación de evaluación de desempeño), resolución 066 de 28 de abril de 2000 (que declaró la insubsistencia de nombramiento de la funcionaria enfermera Gennis María Villalba Granados) y resolución 073 de 17 de mayo de 2000 (que resolvió recurso de reposición) y como consecuencia de la misma se condenó al Hospital Local Santacruz de Trujillo Valle del Cauca al pago de los sueldos y demás prestaciones sociales dejadas de percibir en sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, del 10 de junio de 2010, revocando la sentencia del 24 de febrero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y declaró la nulidad de los actos demandados.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior, se condene al doctor Jesús Hernán Escobar Jiménez a pagar al Hospital Local Santacruz de Trujillo la suma que canceló a la enfermera Gennis María Villalba Granados (…). Como fundamento fáctico de la demanda, en síntesis, se narró que, el 15 de marzo de 2000, la E.S.E. Hospital Local Santacruz de Trujillo calificó el servicio de la señora Gennis María Villalba Granados, jefe de enfermería, y le otorgó un puntaje de 474, el cual se tradujo en una calificación insatisfactoria.

Radicación número: 76001-23-33-000-2014-01466-01 (67.609) Actor: E.S.E. HOSPITAL LOCAL SANTACRUZ DE TRUJILLO – VALLE Demandado: JESÚS HERNÁN ESCOBAR JIMÉNEZ Referencia: REPETICIÓN (LEY 1437 DE 2011) 3 Con fundamento en lo anterior, mediante las Resoluciones 66 y 73 del 28 de abril y del 17 de mayo de ese año, respectivamente, la entidad declaró y confirmó la insubsistencia del nombramiento del cargo que ocupaba la mencionada persona.

La señora Villalba Granados promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el hospital, a fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos referidos y, por ende, que se le reconocieran y pagaran los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde su desvinculación, así como que se ordenara su reintegro al cargo que ocupaba o a uno de igual o superior categoría. Por medio de fallo del 24 de febrero de 2009, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las súplicas de la demanda, decisión contra la cual la parte actora de ese proceso interpuso recurso de apelación. En sentencia del 10 de junio de 2010, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó la providencia de primera instancia y, en su lugar, condenó a la E.S.E. Hospital Local Santacruz de Trujillo; por consiguiente, dicho ente estatal expidió la Resolución 181 del 31 de diciembre de 2012, en la que ordenó el pago de $369’114.786 a favor de la señora Villalba Granados.

Se dijo en la demanda que la conducta «gravemente culposa o dolosa» desplegada por el señor Jesús Hernán Escobar Jiménez, comprometió la responsabilidad patrimonial de la institución médica, por cuanto los actos administrativos se declararon nulos, dado que “la calificación insatisfactoria se expidió por un contratista que no tenía competencia”, situación que permitía sostener que “ante este evento” el gerente desconoció las normas de la carrera administrativa. 2.

Trámite en primera instancia En auto del 29 de abril de 2015, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda de la referencia y ordenó su notificación al demandado y al Ministerio Público (fls. 223 – 224 del c.1). Radicación número: 76001-23-33-000-2014-01466-01 (67.609) Actor: E.S.E. HOSPITAL LOCAL SANTACRUZ DE TRUJILLO – VALLE Demandado: JESÚS HERNÁN ESCOBAR JIMÉNEZ Referencia: REPETICIÓN (LEY 1437 DE 2011) 4 El señor Jesús Hernán Escobar Jiménez manifestó que se oponía a las pretensiones del escrito inicial y se atenía a lo que resultara probado en el proceso.

Explicó que no actuó con culpa grave o dolo; por el contrario, aseguró que siempre había pretendido el buen servicio de la entidad y que, en todo caso, el desempeño de la enfermera jefe dio lugar a ser calificada con un puntaje insatisfactorio, de manera que, por su condición de gerente, debía expedir el acto de insubsistencia de su nombramiento.

Al respecto, complementó (fls. 235 – 240 del c.1): (…) una razón más que demuestra el actuar del empleado fue el ejecutar un contrato de prestación de servicios con el señor Behnan Karim, con el fin de desempeñar el cargo de jefe de personal del hospital que aquel dirigía, para poder desarrollar las funciones inherentes a la entidad, que adolecía del personal para llevarlos a cabo (…).

Era fácil advertir que la señora Gennis María dio lugar a distintos llamados de atención cuando era enfermera lo que conllevó a que se declarara insubsistente su nombramiento. 2.1. Audiencia inicial El 17 de mayo de 2016 se realizó la audiencia inicial, oportunidad en la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca puso de presente que no se configuraba causal de nulidad que invalidara el proceso y que no se propusieron excepciones ni había lugar a declarar alguna de manera oficiosa.

A continuación, procedió a fijar el litigio en los siguientes términos: Establecer en primer lugar, si en el presente asunto se cumplen los presupuestos sustanciales y procesales para la procedencia de la acción de repetición. Consecuencialmente, si a la Empresa Social del Estado Hospital Santacruz de Trujillo le asiste o no el derecho a que el señor Jesús Hernán Escobar Jiménez en calidad de ex servidor público, le pague la suma de $369’114.786, por concepto de perjuicios ocasionados como consecuencia de la condena impuesta contra la Empresa Social del Estado Hospital Santacruz de Trujillo mediante sentencia del 10 de junio de 2010, proferida por el Honorable Consejo de Estado.

Lo anterior, en acción de repetición. La fijación del litigio fue puesta a consideración de las partes, quienes manifestaron expresamente su aceptación. Acto seguido, el magistrado conductor tuvo como pruebas las allegadas por las partes (fls. 263 – 270 del c.1). Radicación número: 76001-23-33-000-2014-01466-01 (67.609) Actor: E.S.E. HOSPITAL LOCAL SANTACRUZ DE TRUJILLO – VALLE Demandado: JESÚS HERNÁN ESCOBAR JIMÉNEZ Referencia: REPETICIÓN (LEY 1437 DE 2011) 5 2.3.

Audiencia de pruebas El 29 de junio de 2016 se llevó a cabo la audiencia de pruebas, en la cual se incorporaron los documentos aportados tanto por la E.S.E. Hospital Local Santacruz de Trujillo como por el señor Jesús Hernán Escobar Jiménez y se corrió el respectivo traslado, aspecto frente al cual se guardó silencio. A su vez, se ordenó que los alegatos de conclusión y el concepto del representante del Ministerio Público se hicieran por escrito (fls. 271 – 273 del c.1). 2.4.

Alegatos de conclusión La parte actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda, pero agregó que las presunciones del artículo 6 de la Ley 678 de 2001 eran aplicables al caso concreto para efectos de valorar la conducta del demandado, porque se retiró del servicio a la señora Gennis María Villalba Granados, ignorando lo previsto en la Ley 443 de 1998 (fls. 300 – 306 del c.1).

El señor Jesús Hernán Escobar Jiménez expresó que, conforme a los estatutos de la entidad demandante, no existía cargo que ejerciera las funciones de control y jefe inmediato de los profesionales del área asistencial de carrera administrativa, por lo que se “contrató personal para que evaluara a los profesionales del área de atención al público”.

Esto refirió (fls. 275 – 277 del c.1): (…) en los estatutos está que el gerente diseña e implementa en coordinación con el área de atención al usuario el desempeño hospitalario. Dichos estatutos no mencionan quien la coordina, dejando en estructura riesgos altos de carácter administrativo como asistenciales que la junta directiva del hospital debe corregir.

El demandado pidió al departamento un director ad hoc para que emitiera un fallo dentro del proceso disciplinario que se adelantaba contra la señora Gennis. Ello teniendo en cuenta que no existía la persona idónea para dicho desempeño, a cuyo pedimento nunca recibió respuesta. Lo que demuestra que no tuvo la intención de generar un daño, por el contrario, mostró su preocupación por garantizar los derechos, por ello se contrató por prestación de servicios al señor Behnam (sic) Karim, con el fin de asegurarle la doble instancia y demás falencias de las cuales adolecía el hospital, por no contar con un empleado idóneo que evaluara el personal.

Radicación número: 76001-23-33-000-2014-01466-01 (67.609) Actor: E.S.E. HOSPITAL LOCAL SANTACRUZ DE TRUJILLO – VALLE Demandado: JESÚS HERNÁN ESCOBAR JIMÉNEZ Referencia: REPETICIÓN (LEY 1437 DE 2011) 6 3. Sentencia de primera instancia En sentencia del 28 de febrero de 2020, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda.

Precisó que se encontraba acreditado (i) que la E.S.E. Hospital Local Santacruz de Trujillo, en virtud de una decisión judicial, indemnizó los perjuicios derivados de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos enjuiciados dentro del proceso ordinario 2000-2493-01; (ii) que la entidad pagó a favor de la señora Gennis María Villalba Granados la suma de $369’114.786, debido a la sentencia dictada por el Consejo de Estado y (iii) que el señor Jesús Hernán Escobar Jiménez laboró como gerente de la entidad accionante, en el período comprendido entre 28 de diciembre de 1993 y el 14 de diciembre de 2004.

No obstante, en relación con el elemento subjetivo, advirtió que, si bien la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del cargo de la señora Villalba Granados se produjo por una calificación insatisfactoria del servicio expedida por un funcionario sin competencia para ello, lo cierto era que no se acreditó la incidencia de la conducta personal del agente en la producción del daño, y no podía suplirse tal carga con las consideraciones del fallo que impuso la condena por la que ahora se repite.

Destacó que, a pesar de que se allegó un acto administrativo mediante el cual el demandando declaró “la vacancia del cargo ocupado por la señora Gannis María”, al que luego fue reintegrada por orden de una acción de tutela, esos elementos de juicio por sí solos no indicaban “que el ánimo del aquel estuviera encaminado a retirarla del servicio” ni que su actuar fuera gravemente culposo o doloso (fls. 317 – 331 del c.1). 4.

Recurso de apelación La parte actora presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, para lo cual adujo que, contrario a lo sostenido por el Tribunal a quo, sí se acreditó “la culpa grave y el dolo” del demandado, habida cuenta de que para desvincular a la señora Villada Granados contrató a un supuesto evaluador como jefe de personal, lo que contrarió la ley, aunado al hecho de que sus actos constituyeron “verdadero acoso laboral”.

Sobre el particular, puntualizó: Radicación número: 76001-23-33-000-2014-01466-01 (67.609) Actor: E.S.E. HOSPITAL LOCAL SANTACRUZ DE TRUJILLO – VALLE Demandado: JESÚS HERNÁN ESCOBAR JIMÉNEZ Referencia: REPETICIÓN (LEY 1437 DE 2011) 7 (…) lejos de ejercer funciones como gerente de la ESE, la contratación por prestación de servicios 01/03/1993 del que sería el evaluador del desempeño de la funcionaria, al coincidir con las legales emprendidas por la misma, constituyen un actuar amañado por sus intereses personales y desprovisto de la función pública como representante de la entidad (…).

Destacó que el juez de primera instancia omitió valorar en conjunto las pruebas obrantes al plenario, pues, en su criterio, acreditaban con suficiencia el actuar gravemente culposo y doloso del señor Jesús Hernán Escobar Jiménez, en especial, la sentencia dictada por esta Corporación, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

De otra parte, insistió en que era evidente la violación del régimen de contratación estatal, al proveer un cargo que, en principio, debería hacer parte de la planta global de cargos de la entidad pública, verbigracia, los jefes de recursos humanos o los jefes de personal, procediendo a suplirlo a través de un contrato de prestación de servicios para calificar a la enfermera de esa institución y luego declarar insubsistente su nombramiento (fls. 340 – 341 del c.2). 5.

Trámite en segunda instancia 5.1. En auto del 20 de octubre de 2021 se admitió el recurso de apelación presentado, y como no se decretaron ni se solicitaron pruebas en el término de ejecutoria de tal proveído, se dispuso el traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión por escrito (fl. 334 del c. ppal), oportunidad en la que los sujetos procesales no intervinieron. 5.2.

El Ministerio Público solicitó confirmar la providencia recurrida, al estimar que la actuación del demandado se limitó a un trámite netamente administrativo, puesto que “el fundamento para expedir la insubsistencia estuvo basada en la calificación realizada por la funcionario que ejercía las funciones de jefe de personal de la ESE, quien, a pesar de que luego se estableció que no tenía competencia para ello, para el momento en el que se realizó la calificación de servicios de la señora Gennis Mario Villalba Granados, existía una presunción de legalidad”.

Reprochó que no se hubiera aportado copia de algún proceso disciplinario seguido por la celebración del contrato de prestación de servicios u otra prueba “que Radicación número: 76001-23-33-000-2014-01466-01 (67.609) Actor: E.S.E. HOSPITAL LOCAL SANTACRUZ DE TRUJILLO – VALLE Demandado: JESÚS HERNÁN ESCOBAR JIMÉNEZ Referencia: REPETICIÓN (LEY 1437 DE 2011) 8 permita inferir que el mismo adolecía de objeto ilícito”, por ende, en su criterio, la culpa grave y el dolo no podían dilucidarse a partir de meras conjeturas (índice 414 del expediente digital).

III. CONSIDERACIONES 1. Prelación de fallo La Sección Tercera de esta Corporación, en sesión del 5 de mayo de 2005, dispuso que las acciones de repetición tendrían prelación de fallo, razón por la cual esta Subsección se encuentra habilitada para resolver la controversia de manera anticipada1. 2. Competencia La Ley 1437 de 2011, en sus artículos 149, 152 y 155, (i) reguló de manera expresa la competencia funcional del medio de control de repetición, (ii) derogó el criterio de conexidad que preveía el artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y (iii) reiteró el factor subjetivo, es decir, el que atiende a la calidad del demandado -en relación con los procesos de única instancia ante el Consejo de Estado- e introdujo el factor objetivo debido a la cuantía para los asuntos de doble instancia. De tal manera que, en este caso, el análisis de la competencia de la Sala para conocer en segunda instancia de este proceso se efectuará con base en la Ley 1437 de 2011, pues se inició en vigencia de ese cuerpo normativo.

El artículo 150 ibídem, modificado por el artículo 615 de la Ley 1564 de 2012, establece que el Consejo de Estado es competente para conocer, en segunda instancia, “de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación”.

Por su parte, el numeral 11 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 dispone que los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de las demandas de “repetición que el Estado ejerza contra los servidores o ex servidores públicos y 1 Según Acta 15 de esa misma fecha. Radicación número: 76001-23-33-000-2014-01466-01 (67.609) Actor: E.S.E. HOSPITAL LOCAL SANTACRUZ DE TRUJILLO – VALLE Demandado: JESÚS HERNÁN ESCOBAR JIMÉNEZ Referencia: REPETICIÓN (LEY 1437 DE 2011) 9 personas privadas que cumplan funciones públicas, incluidos los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de 500 SMLMV y cuya competencia no estuviere asignada al Consejo de Estado en única instancia”.

En el caso bajo estudio, la pretensión del medio de control de repetición superó la cuantía señalada en la mencionada disposición normativa2, razón por la cual se concluye que esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia. 3. Oportunidad Para efectos de determinar si la demanda de repetición se presentó dentro de la oportunidad legal prevista, la Sala estima conveniente precisar que, aunque a este asunto le resultan aplicables las normas contenidas en la Ley 1437 de 2011, como la condena objeto del sub lite se profirió dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que inició su trámite en vigencia del Decreto 01 de 1984, la entidad demandante debía cumplirla en los términos del artículo 1773 de ese cuerpo normativo, según lo ordenado expresamente en la sentencia del 10 de junio de 2010, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado4.

Así pues, la E.S.E. Hospital Local Santacruz de Trujillo tenía un plazo de 18 meses para efectuar el pago correspondiente, contados a partir del día siguiente de la ejecutoria del fallo de segunda instancia, lo cual ocurrió el 29 de junio de 20115, 2 La pretensión ascendió a la suma de $369’114.786, monto que excedió los 500 SMLMV para la fecha de presentación de la demanda –18 de diciembre de 2014 –, esto es, $308’000.000. 3 “Artículo 177.

Ejecución. (…) Será causal de mala conducta de los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos públicos, pagar las apropiaciones para cumplimiento de condenas más lentamente que el resto. Tales condenas, además, serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria (…)”. 4 En relación con las normas que resultan aplicables para determinar el plazo de cumplimiento de las sentencias judiciales proferidas dentro de los procesos tramitados en vigencia del CCA, esta Subsección, mediante providencia del 15 de abril de 2017, precisó: (…) Con todo, debe aclararse que a pesar que el plazo para efectuar el pago de la condena en la nueva codificación -Ley 1437 de 2011- corresponde a 10 meses, lo cierto es que en lo que respecta a este término deberá darse aplicación a la antigua codificación, es decir, a 18 meses -art. 177 del Decreto 01 de 1984-, ello comoquiera que así fue establecido en las sentencias de primera y segunda instancia proferidas en el proceso de reparación directa.

(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 5 de abril del 2017, expediente 58.762, M.P. Hernán Andrade Rincón. Sobre el tema, consultar la sentencia del 6 de diciembre de 2017, proferida por la misma Subsección del 6 de diciembre de 2017, expediente 50.192). 5 Contra el fallo la parte actora de esa controversia presentó solicitud de adición, la cual fue estudiada de fondo y despachada desfavorablemente en auto del 12 de mayo de 2011 (fls. 40 – 45 del c.1) Radicación número: 76001-23-33-000-2014-01466-01 (67.609) Actor: E.S.E. HOSPITAL LOCAL SANTACRUZ DE TRUJILLO – VALLE Demandado: JESÚS HERNÁN ESCOBAR JIMÉNEZ Referencia: REPETICIÓN (LEY 1437 DE 2011) 10 tal como consta a folio 45 del cuaderno 1, de manera que el plazo para pagar la condena impuesta corrió entre el 30 de junio de 2011 y el 30 de diciembre de 2012.

Pues bien, en relación con la oportunidad para interponer la demanda de repetición, el numeral 2, literal l), del artículo 164 de la Ley 1437 de 20116, prevé: Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…). 2. En los siguientes, so pena de que opere la caducidad: l) Cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, el término será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este Código.

De la lectura de la norma se desprende que lo que resulta determinante para contar el término de caducidad es la fecha del pago o el vencimiento del plazo dispuesto para tal fin, lo que ocurra primero. En este caso, el pago total de la condena se realizó el 2 de julio de 2013 (fl. 208 del c.1), esto es, después de que se completaran los 18 meses previstos en el artículo 177 del Decreto 01 de 1984, razón por lo cual el término de caducidad de dos años empezó a correr desde el 31 de diciembre de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2014.

Ahora, como la demanda se presentó el 18 de diciembre de 2014 (fl. 27 del c.1), fuerza concluir que fue oportuna. 4. Legitimación La E.S.E. Hospital Local Santacruz de Trujillo se encuentra legitimada en la causa por activa, en los términos del artículo 8 de la Ley 678 de 2001, por ser la persona 6 Para efectos de contar la caducidad en este asunto, conviene reiterar que al sub lite le resultan aplicables las normas contenidas en la Ley 1437 de 2011, toda vez que el término para acudir ante esta jurisdicción empezó a correr con posterioridad al 2 de julio de 2012.

Radicación número: 76001-23-33-000-2014-01466-01 (67.609) Actor: E.S.E. HOSPITAL LOCAL SANTACRUZ DE TRUJILLO – VALLE Demandado: JESÚS HERNÁN ESCOBAR JIMÉNEZ Referencia: REPETICIÓN (LEY 1437 DE 2011) 11 jurídica de derecho público7 directamente perjudicada con el pago de la condena proferida por esta Corporación, en el expediente con radicado 2000-2493-01.

De otra parte, la Sala advierte que el señor Jesús Hernán Escobar Jiménez se encuentra legitimado en la causa por pasiva, toda vez que en la demanda se le imputó el daño objeto de la controversia, por cuanto se dijo que con su actuar doloso o gravemente culposo dio lugar al pago por el que se repite; no obstante, se aclarara que, en vista de que está por determinarse el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, el referido aspecto no se estudiará ab initio, sino al analizar de fondo el asunto. 5.

Alcance del recurso En la sentencia recurrida, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca consideró que no se probó la actuación “dolosa o gravemente culposa” del demandado. Ahora bien, la competencia para pronunciarse en este asunto no es plena, sino que está sujeta a los argumentos de inconformidad invocados en el recurso de apelación formulado, motivo por el cual esta Subsección debe pronunciarse únicamente respecto de los puntos que el apelante cuestionó. En la alzada, la entidad pública persistió en la configuración del “dolo y culpa grave” del demandado, porque contrató por prestación de servicios al jefe de personal, quien evaluó el desempeño de la señora Gennis María Villalba Granados, lo que se tradujo en una violación de la ley, teniendo en cuenta que dicho cargo debía hacer parte de la planta global de la institución médica, aunado a que su desvinculación estuvo motivada por intereses personales, según las pruebas obrantes al expediente, especialmente, el fallo condenatorio de nulidad y restablecimiento del derecho.

En ese orden de ideas, le corresponde a la Subsección determinar si el señor Jesús Hernán Escobar Jiménez actuó o no con “dolo o culpa grave” respecto de los actos administrativos que dieron lugar a desvincular a la enfermera jefe de la entidad, porque los demás requisitos para la prosperidad de la pretensión de 7 El 10 de diciembre de 1997, mediante Acuerdo 023, el Consejo Municipal de Trujillo creó la E.S.E. Hospital Local Santacruz de Trujillo como una entidad descentralizada y de categoría especial, dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.

Radicación número: 76001-23-33-000-2014-01466-01 (67.609) Actor: E.S.E. HOSPITAL LOCAL SANTACRUZ DE TRUJILLO – VALLE Demandado: JESÚS HERNÁN ESCOBAR JIMÉNEZ Referencia: REPETICIÓN (LEY 1437 DE 2011) 12 repetición se encontraron acreditados en primera instancia y no fueron objeto de discrepancia en el recurso de apelación. 6.

Validez de las pruebas que obran en el proceso Se valorarán las copias simples aportadas por las partes, de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta Sección8, en aplicación del principio constitucional de buena fe, toda vez que no fueron tachadas de falsas y porque frente a ellas se surtió y garantizó el principio de contradicción. Asimismo, cabe decir que, junto con la demanda, la accionante allegó copia de unas declaraciones rendidas por parte del personal del hospital, en el marco de un proceso de tutela, las cuales podrán valorarse, dado que no se trata de una prueba trasladada y el demandado se mostró conforme en la audiencia de pruebas. 7.

Conducta en cabeza del demandado La Sala advierte que los supuestos fácticos debatidos en este proceso ocurrieron el 15 de marzo, 25 y 28 de abril de 2000, fechas en la que se expidieron los actos administrativos que dieron origen a la condena patrimonial a cargo de la accionante, esto es, antes de la expedición de la Ley 678 de 20019, razón por la cual la Sala ha sostenido que esa norma no es aplicable para calificar la conducta de los demandados10, sino el artículo 63 del Código Civil que dispone: Artículo 63.

Culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. 8 Consejo de Estado, Sala Plena Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, expediente 25.022, M.P. Enrique Gil Botero.

La Corte Constitucional, en idéntico sentido, reconoció valor probatorio a las copias simples en sentencia de unificación SU-774 del 16 de octubre de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo. 9 El artículo 31 de la Ley 678 de 2001 señala la vigencia de dicha ley a partir del momento de su publicación en el Diario Oficial, la cual se surtió el 4 de agosto de 2001. 10 Al respecto, ha sostenido que únicamente “frente a los requisitos carácter objetivo resultan aplicables las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda”.

(sentencias del 27 de noviembre de 2006, expediente 18.440, del 6 de diciembre de 2006, expediente 22.189, de 3 de diciembre de 2008, expediente 24.241, del 26 de febrero de 2009, expediente 30.329, del 13 de mayo de 2009, expediente 25.694 y del 23 de octubre de 2020, expediente 62.358, ente otras). Radicación número: 76001-23-33-000-2014-01466-01 (67.609) Actor: E.S.E. HOSPITAL LOCAL SANTACRUZ DE TRUJILLO – VALLE Demandado: JESÚS HERNÁN ESCOBAR JIMÉNEZ Referencia: REPETICIÓN (LEY 1437 DE 2011) 13 Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Esta Corporación ha señalado11 que los conceptos de culpa grave y dolo previstos en el Código Civil deben armonizarse con lo establecido en el artículo 6° de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, así como también con la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.

Es igualmente necesario tener en cuenta otros postulados constitucionales como el de la buena fe (artículo 83), al cual deben ceñirse las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas. Es clara, entonces, la determinación de que, en materia de responsabilidad subjetiva, el análisis de la conducta del agente juega un papel decisivo.

De ahí que, como lo ha dicho esta Sección, no cualquier equivocación, error de juicio o actuación que desconozca el ordenamiento jurídico permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta12. Más ampliamente, la Sección13 ha explicado que: (…) no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya establecido expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, solo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública. 11 Ver, entre otras, la sentencia del 31 de julio de 1997, expediente 9894, M.P. Ricardo Hoyos Duque. 12 Sentencia del 9 de septiembre de 2016, expediente 49764, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 13 Ibídem.

Radicación número: 76001-23-33-000-2014-01466-01 (67.609) Actor: E.S.E. HOSPITAL LOCAL SANTACRUZ DE TRUJILLO – VALLE Demandado: JESÚS HERNÁN ESCOBAR JIMÉNEZ Referencia: REPETICIÓN (LEY 1437 DE 2011) 14 Así las cosas, en aquellos eventos regidos por la normativa anterior a la Ley 678 de 2001, la calificación de si una conducta es “dolosa o gravemente culposa” le impone al actor una carga probatoria, de modo que es a este a quien le corresponde demostrar, con suficiencia, tal circunstancia y, solo en ese caso, habrá lugar a endilgarle responsabilidad patrimonial al demandado.

Precisado lo anterior, la Sala analizará el material probatorio obrante en el plenario, con el fin de analizar la conducta del señor Jesús Hernán Escobar Jiménez. Para tal efecto, se destacan los siguientes hechos probados: - Mediante Resolución 035A de 1° de junio de 1996, luego de superar el concurso de méritos, la E.S.E. Hospital Local Santacruz de Trujillo nombró, en período de prueba, a la señora Gennis María Villalba Granados en el cargo de enfermera jefe (fls. 63 – 65 del c.1). - Obra un documento denominado “convenio interinstitucional entre la Alcaldía Municipal y el Hospital Local Santacruz de Trujillo – contrato de prestación de servicios”, cuyo objeto era que el señor Behnam Karim prestara sus servicios de médico general y realizara funciones correspondientes al jefe de personal, incluidas las de conceder permisos a los empleados, llevar a cabo el control disciplinario y realizar las evaluaciones de desempeño de los funcionarios adscritos al hospital (fls. 118 – 119 del c.1). - El 24 de marzo de 1999, el jefe de personal Behnam Karim le realizó un llamado de atención a la enfermera por el trato que le estaba dando a las auxiliares de enfermería del área de urgencias (fl. 67 del c.1). - Cuatro meses después, el gerente Jesús Hernán Escobar Jiménez le pidió a la señora Villalba Granados que justificara el indebido manejo de los implementos de urgencias (fl 68 del c.1).

Pasados tres días, le solicitó información del inventario de las pipas de gas medicinal, toda vez que existía un sobrecosto, según los informes de control interno (fl. 69 del c.1). También le recomendó practicar la revisión del carro de paro en cada cambio de turno de urgencias (fl. 72 del c.1) y ajustar la programación de los auxiliares de enfermería, de acuerdo con la disponibilidad del talento humano (fl. 73 del c.1).

Radicación número: 76001-23-33-000-2014-01466-01 (67.609) Actor: E.S.E. HOSPITAL LOCAL SANTACRUZ DE TRUJILLO – VALLE Demandado: JESÚS HERNÁN ESCOBAR JIMÉNEZ Referencia: REPETICIÓN (LEY 1437 DE 2011) 15 - A través de Resolución 078 del 8 de junio de 1999, el gerente, con base en el informe que presentó el señor Behnam Karim, declaró vacante el cargo de la enfermera, por cuanto se ausentó 5 días de su lugar de trabajo, “sin motivo alguno” y sin encargar sus laborales a otra persona (fls. 75 -76 del c.1). - La anterior decisión fue confirmada 20 días después (fls. 79 – 81 del c.1).

Por tal razón, la afectada formuló acción de tutela contra la entidad estatal, a fin de que se le protegieran los derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso (fls. 199 – 106 del c.1). En el curso de esa diligencia el señor Jesús Hernán Escobar Jiménez declaró, entre otras cosas, que le había dado visto bueno al permiso de estudios de la enfermera, pero que le indicó que debía entenderse con el jefe de personal, dado que así había quedado establecido en el reglamento; que el señor Behnam Karim fue quien le informó que ella se ausentó de sus labores sin permiso y, por ende, declaró vacante el cargo; que sus funciones eran exclusivamente velar por la misión de la institución y a crear políticas de empresa y que, a pesar de que “en un momento no habían estatutos, las funciones de jefe de personal las hacía el asistente administrativo y luego la junta directiva expidió el manual de funciones y dichas funciones se las dieron al médico general – jefe de personal y en varias reuniones se le dijo eso” (fls. 113 – 116 del c.1).

Por su parte, el señor Behnam Karim afirmó que la enfermera jefe le había pedido permiso para ausentarse 7 días; no obstante, aquel le indicó que lo correcto era que repusiera ese tiempo de trabajo en días posteriores y encargara a alguien de sus funciones, pero ella “dijo que eso no era legal y se fue”. Manifestó que la vio 12 días después, cuando “ya había dirigido el informe al director” y que el “jurídico de control interno” dio asesoría para que se declarara vacante el cargo (fls. 120 – 122 del c.1).

El señor Dario Gallego Henao, jefe de control interno, recalcó que los permisos y muchos otros procesos administrativos del personal se fijaron en reuniones de común acuerdo “por parte de la junta directiva”, porque presentaban problemas, por tal razón, dijo que se dejó autorizado al jefe de personal para esas funciones; empero, a la enfermera “no le gustaron los condicionamientos y se fue sin autorización”.

Sostuvo que le expresó al gerente que debía proceder con la Radicación número: 76001-23-33-000-2014-01466-01 (67.609) Actor: E.S.E. HOSPITAL LOCAL SANTACRUZ DE TRUJILLO – VALLE Demandado: JESÚS HERNÁN ESCOBAR JIMÉNEZ Referencia: REPETICIÓN (LEY 1437 DE 2011) 16 determinación, puesto que solo bastaba comprobar la ausencia del empleado en su lugar de trabajo para declarar vacante el cargo (fls. 123 – 128 del c.1). - El 21 de julio de 1999, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Tuluá, en sede de segunda instancia, modificó el fallo dictado por el Juzgado Promiscuo Municipal de Trujillo, en el sentido de conceder de amparo constitucional definitivo, con base en que se le impuso una sanción a la señora Gennis María Villalba Granados y no se le otorgó la oportunidad de ejercer su derecho de defensa (fls. 135 – 144 del c.1) - El 17 de agosto de 1999, el señor Behnam Karim le comunicó al señor Jesús Hernán Escobar Jiménez que la señora Gennis María Villalba Granados había dado varias declaraciones a los medios de comunicación “tocante a información administrativa” sin autorización de la gerencia, lo que ameritaba iniciar un proceso disciplinario (fl. 74 del c.1). - Se aportaron unas calificaciones de desempeño laboral que efectuó el señor Behnam Karim, en su condición de jefe de personal, a partir de 1998 hasta el 15 de marzo de 2000, en las que se le hicieron múltiples recomendaciones a la señora Gennis María Villalba Granados sobre sus funciones, pero en la última de ellas obtuvo una calificación insatisfactoria (fls. 179 – 183 del c.1). - En Resolución 65 del 25 de abril de 2000, el señor Jesús Hernán Escobar Jiménez, gerente del hospital, no concedió el recurso de apelación sobre la calificación laboral, porque la negativa de la reposición que emitió su superior inmediato se ajustaba “a la realidad de la cual fueron testigos sus compañeros (médicos y auxiliares) y los documentos respaldaban la decisión del señor Behnam Karim y se había establecido que era el único que podía evaluarla” (fls. 184 – 187 del c.1). - Por medio de Resolución 66 del 28 de abril de 2000, el señor Jesús Hernán Escobar Jiménez, con fundamento en el deber que le asistía como gerente, declaró insubsistente el nombramiento de la señora Villalba Granados del cargo de enfermera jefe de la entidad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 42 de la Ley 443 y 146 del Decreto 1572 de 1998 -calificación insatisfactoria- (fls. 188 – 190 del c.1).

Radicación número: 76001-23-33-000-2014-01466-01 (67.609) Actor: E.S.E. HOSPITAL LOCAL SANTACRUZ DE TRUJILLO – VALLE Demandado: JESÚS HERNÁN ESCOBAR JIMÉNEZ Referencia: REPETICIÓN (LEY 1437 DE 2011) 17 - Mediante Resolución 073 del 17 de mayo de 2000, el señor Jesús Hernán Escobar Jiménez negó el recurso de reposición interpuesto contra la anterior determinación (fls. 191 – 193 del c.1). - La señora Villalba Granados radicó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la E.S.E. Hospital Local Santacruz de Trujillo, a fin de que se declarara la nulidad de los citados actos administrativos y, a título de restablecimiento del derecho, que se le reconocieran y pagaran los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir y que se le reintegrara al cargo que ocupaba o a uno de igual o superior categoría. - El 10 de junio de 2010, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó el fallo del 24 de febrero de 2009, dictado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, como consecuencia, (i) anuló la evaluación del desempeño del 15 de marzo de 2000, así como dispuso “el decaimiento de las resoluciones del 25 y 28 de abril de ese año”, y (ii) condenó a La E.S.E. Hospital Local Santacruz de Trujillo a pagar los salarios y prestaciones dejadas de percibir por la señora Gennis María Villalba Granados, además de reintegrarla a un cargo de igual o superior categoría, con sustento en los siguientes razonamientos (fls. 29 – 38 del c.1): Cargo Primero: El Jefe de Personal Dr. Behnan Karim Kh calificó los servicios de la actora como insatisfactorios a pesar de que no ostentaba la atribución legal para ello por ser un contratista de la entidad demandada; empero fungió como Jefe de Personal.

La Ley 443 de 1998 aplicable a la calificación del servicio dispuesta en el 2000, establece el siguiente tenor literal respecto de la calificación del servicio: Artículo 32. Obligación de evaluar y calificar. Los empleados que sean responsables de evaluar y calificar el desempeño laboral del personal deberán hacerlo en los términos que señale el reglamento, que para el efecto expida la Comisión Nacional del Servicio Civil.

El incumplimiento de este deber será sancionable disciplinariamente, sin perjuicio de que se cumpla con la obligación de calificar. A folio 35 del cuaderno principal, reposa el contrato de prestación de servicios celebrado entre el señor Behnan Karim Kharghani y el Hospital Santa Cruz de Trujillo (Valle), por valor de $21´420.000, para ser ejecutado del 1 de abril al 31 de diciembre de 1999, cuyo objeto contractual fue el siguiente: PRIMERA- OBJETO DEL CONTRATO.

EL CONTRATISTA, SE OBLIGA para con el Hospital a prestar sus servicios como Médico General del Hospital Santa Cruz y a realizar las funciones correspondientes al Jefe de Personal. SEGUNDA- OBLIGACIONES DE LAS PARTES A. CONTRATISTA. Este se obliga a, (…) c. Cumplir con las actividades Administrativas de Jefe de Personal, tales como la coordinación de las actividades a realizar en la prestación del servicio de salud, a través de las distintas áreas de la Institución; igualmente el manejo de las relaciones laborales, tales como la realización de actividades de Bienestar Social, como el desarrollo de Programas de motivación y capacitación que conduzcan a mejorar el talento humano, la concesión de permisos a los empleados, cuando estos lo soliciten, Radicación número: 76001-23-33-000-2014-01466-01 (67.609) Actor: E.S.E. HOSPITAL LOCAL SANTACRUZ DE TRUJILLO – VALLE Demandado: JESÚS HERNÁN ESCOBAR JIMÉNEZ Referencia: REPETICIÓN (LEY 1437 DE 2011) 18 llevar a cabo el control disciplinario y las evaluaciones del desempeño de las funciones del personal adscrito al Hospital Santa Cruz (…) SÉPTIMA.

INEXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL. Queda claramente entendido que entre el contratante y el contratista no existe vínculo laboral, en consecuencia, no tiene derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del acuerdo 32 y de la Ley 80 de 1993. Sobre el contrato de prestación de servicios, el artículo 32-3 de la Ley 80 de 1993, establece el siguiente tenor expreso: (…) Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable (…). El contrato de prestación de servicios suscrito con el Doctor Behnan Karim Kharghani fue celebrado para realizar una labor ordinaria y cotidiana dentro del ente hospitalario que debe ser prestada por el personal de Planta, pues las labores de Jefe de Personal son eminentemente desarrolladas para el buen servicio de la entidad, de manera permanente sin que requieran de conocimientos especializados para tal fin que justifiquen la contratación. La Sala observa que las funciones de Jefe de Personal, el manejo de las relaciones laborales, la concesión de permisos a los empleados, llevar a cabo el control disciplinario y las evaluaciones del desempeño de las funciones del personal adscrito al Hospital Santa Cruz, son labores propias del desarrollo habitual de la entidad, que de modo alguno pueden ser ejecutadas por un contratista ajeno a la entidad, que no podría tener personal subordinado perteneciente a la Planta de Personal.

Por tal motivo, encuentra la Sala que en efecto la Evaluación del desempeño de 15 de marzo de 2000, suscrita por el Dr. Behnan Karim Kharghani, a través de la cual calificó el desempeño laboral de la actora durante el período comprendido entre el 1 de marzo de 1999 al 29 de febrero de 2000 otorgándosele 474 puntos, fue expedida por funcionario incompetente, y si bien es cierto, que estaba en cumplimiento del objeto contractual, dicha calificación debió efectuarse por el superior jerárquico perteneciente a la Planta de Personal tal como lo establece el artículo 32 de la Ley 443 de 1998 al indicar que son “Los empleados que sean responsables de evaluar y calificar…”, entendiéndose que no puede ser un contratista que ejecute tal función, ameritando en consecuencia declarar la nulidad de la calificación insatisfactoria.

Cargo Segundo: Los actos posteriores a la calificación insatisfactoria del servicio, es decir, los que confirman la calificación y declaran la insubsistencia, son inexistentes. Observa la Sala que al declararse la nulidad de la calificación insatisfactoria sus efectos repercuten en las Resoluciones Nos. 065 de 25 de abril de 2000, proferida por el Dr. Jesús H. Escobar, que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la calificación laboral; 066 de 28 de abril de 2000, expedida por el Gerente de la E.S.E. Hospital Santacruz de Trujillo, que declaró insubsistente a la demandante en el cargo de Jefe de Enfermeras, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 42 de la Ley 443 y 146 del Decreto 1572 de 1998 –calificación insatisfactoria- y 073 de 17 de mayo de 2000, por medio de la cual el Gerente de la E.S.E. Hospital Santacruz de Trujillo, dispuso desatar el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión negándolo.

Radicación número: 76001-23-33-000-2014-01466-01 (67.609) Actor: E.S.E. HOSPITAL LOCAL SANTACRUZ DE TRUJILLO – VALLE Demandado: JESÚS HERNÁN ESCOBAR JIMÉNEZ Referencia: REPETICIÓN (LEY 1437 DE 2011) 19 El artículo 66 del Código Contencioso Administrativo regula la pérdida de la fuerza ejecutoria de los actos administrativos (…).

En consecuencia, como la calificación del servicio fue dispuesta por funcionario incompetente, infringiendo las normas en que debía fundarse, el proveído impugnado que negó las súplicas de la demanda amerita ser revocado, declarando la nulidad de la calificación del servicio insatisfactoria y el decaimiento de los actos posteriores (…). - El 12 de mayo de 2011, esta Corporación negó la solicitud de aclaración presentada por la parte actora, en el sentido de que la entidad pagara otros emolumentos y ordenara el traslado de sus aportes al sistema de seguridad social (fls. 40 – 44 del c.1). - El 29 de junio de 2011, la entidad demandante reintegró a la señora Gennis María Villalba Granados al cargo que ocupaba, previa modificación de la planta de personal (fls. 194 – 201 del c.1).

Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que, si bien se dijo que el demandado incurrió en “culpa grave o dolo”, lo cierto es que realizar una imputación en la que se aleguen dichos aspectos de manera concomitante no resulta viable, dado que no es posible que el funcionario o exfuncionario, al mismo tiempo, no quiera el resultado ajeno a las finalidades del servicio y, a su vez, busque desmejorarlo.

Por tanto, se ha sostenido que, si el caso concreto permite una doble atribución de la conducta respecto de cada actuación desplegada o si la conducta amerita varias imputaciones de ese tipo, el interesado deberá plantear sus pretensiones de manera subsidiaria, porque, de esa forma, el demandado podrá ejercer su derecho de defensa debidamente14.

En ese orden de ideas, la Subsección considera que la imputación realizada por la demandante solo puede analizarse bajo una conducta de culpa grave, pues se estableció que la nulidad de las resoluciones que dieron origen a la condena se generó porque el funcionario que hizo la calificación de evaluación de una empleada de la entidad no tenía competencia para ello, lo que desconoció la ley.

De entrada, se observa que, de conformidad con el acervo probatorio allegado al proceso, no se acreditó esa conducta, por las razones que pasan a explicarse. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de octubre de 2021, expediente 62.110, M.P. María Adriana Marín. Radicación número: 76001-23-33-000-2014-01466-01 (67.609) Actor: E.S.E. HOSPITAL LOCAL SANTACRUZ DE TRUJILLO – VALLE Demandado: JESÚS HERNÁN ESCOBAR JIMÉNEZ Referencia: REPETICIÓN (LEY 1437 DE 2011) 20 Cabe precisar que, contrario a lo sostenido por la parte actora, la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado no es prueba automáticamente de la culpa grave y, por ello, la responsabilidad personal del agente estatal en procesos de repetición sólo puede predicarse en la medida en que se acredite su conducta, en este proceso.

Por consiguiente, el criterio que tiene el juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial del Estado no ata al juez de repetición15, ya que en esta sede judicial se puede hacer una valoración y calificación distinta, en la medida en que ya no se ocupa de evaluar la responsabilidad del Estado, sino la conducta del servidor o ex servidor público, es decir, a lo sumo, podría servir de punto de partida para determinar cuáles fueron los hechos que rodearon el proceso antecedente y los fundamentos de la decisión que tomó el juez en ese caso, pero no tienen el alcance de probar la conducta del demandado en el proceso de repetición16.

Ahora bien, se tiene demostrado que esta Corporación, en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, anuló la evaluación de calificación de la jefe de enfermería que realizó el jefe de personal, esto es, el señor Behnam Karim (contratista), porque aquel no tenía competencia para proceder de conformidad. En otros términos, es claro que el motivo por el que se le condenó a la entidad estatal fue por esa determinación, en la cual no intervino, de manera directa, el ahora demandado, lo que permite sostener, en principio, que el motivo por el que se repite contra el ex funcionario público no tiene relación con el acto que se declaró nulo (calificación insatisfactoria de servicios), al margen de que ello hubiera generado el decaimiento de las resoluciones por medio de las que aquel declaró y confirmó la insubsistencia, tanto así que tales actos no fueron objeto de análisis.

Sin embargo, la Sala considera que tal argumento no es suficiente para agotar el estudio de la responsabilidad, pues, como se dijo en la demanda, esa calificación de servicios la generó un tercero vinculado a la entidad por un “contrato de 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007, expediente 29.222, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 14 de junio de 2019, expediente 45647.

Radicación número: 76001-23-33-000-2014-01466-01 (67.609) Actor: E.S.E. HOSPITAL LOCAL SANTACRUZ DE TRUJILLO – VALLE Demandado: JESÚS HERNÁN ESCOBAR JIMÉNEZ Referencia: REPETICIÓN (LEY 1437 DE 2011) 21 prestación de servicios” que suscribió el señor Jesús Hernán Escobar Jiménez, en su condición de gerente. En lo que se refiere a esa conducta, la Subsección encuentra que el hecho de haber suscrito un contrato, cuyo objeto fue que el señor Behnam Karim, entre otras cosas, evaluara las funciones de los empleados como la enfermera jefe, no acredita per se la conducta gravemente culposa del demandado; además, en atención a las consideraciones de la providencia de la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, tampoco puede deducirse la inviabilidad de ese acuerdo bilateral y mucho menos su ilicitud.

Por el contrario, en lo atinente a ese evento, para la Sala no es claro que el señor Jesús Hernán Escobar Jiménez, gerente de la E.S.E. Hospital Local Santacruz de Trujillo, hubiera actuado de manera negligente; es más, se tienen serias dudas de si aquel actuó por decisión propia o el contrato se generó en virtud del cumplimiento de una orden de la junta directiva.

Lo anterior, por cuanto en las declaraciones del ahora demandado y del señor Dario Gallego Henao, jefe de control interno, recibidas en un proceso de tutela que promovió la señora Gennis María Villalba Granados y que fueron aportadas como prueba por la misma accionante en esta controversia, aquellos manifestaron que en los estatutos internos no se había previsto las funciones del jefe de personal, pero que después la junta directiva decidió sobre esa materia, supuesto que también recalcó el exdirector del hospital en su contestación. Así pues, esa situación es la que genera incertidumbre frente al actuar del imputado, dado que puede llegar a pensarse que la determinación de contratar con un tercero la evaluación de su empleada no fue producto de un actuar independiente, apresurado o improvisado, sino que estuvo ligado a una decisión de un cuerpo colegiado y, por tanto, mal haría la Sala en emitir un reproche frente a una situación de la que, se repite, no tiene plena prueba y tampoco puede superarse con la sentencia condenatoria.

Es menester señalar que, en el fallo del 10 de junio de 2010, el Consejo de Estado precisó que la calificación de las funciones del personal adscrito a la E.S.E. Hospital Santa Cruz, al ser una labor propia del desarrollo habitual de la entidad, debía ser ejecutada por una persona vinculada a la planta de personal. Radicación número: 76001-23-33-000-2014-01466-01 (67.609) Actor: E.S.E. HOSPITAL LOCAL SANTACRUZ DE TRUJILLO – VALLE Demandado: JESÚS HERNÁN ESCOBAR JIMÉNEZ Referencia: REPETICIÓN (LEY 1437 DE 2011) 22 Empero, la accionante no se esmeró en acreditar si al interior de la entidad existía una persona que pudiera ejercer esas funciones -parece ser que eso no era claro- o, en su defecto, que el director era el único que podía evaluar a la enfermera, para así deducir que no existía la necesidad de contratar esa función con un tercero. Esto hubiera podido descartarse con los estatutos internos del hospital, el acto que fijó la planta de personal o el que resolvió sobre el manual de funciones en ese momento, pero aquí se echan de menos esas pruebas.

Por su parte, del artículo 4 del Decreto 139 de 199617, que prevé las funciones del cargo de gerente de las empresas social del estado del primer nivel de atención, como la accionante, no se deriva, específicamente, ese deber a cargo del demandado. Adicionalmente, frente al posible “acoso laboral” que sufrió la señora Gennis Maria Villalba Granados por parte del demandado, resulta procedente exponer que no reposan elementos de juicio que permitan establecer ese actuar y, en todo caso, se trata de un aspecto aislado al razonamiento que motivó la declaratoria de responsabilidad de la entidad estatal.

En suma, a la Sala no le cabe duda de que el demandado suscribió el acto de insubsistencia que decayó por anularse la calificación de servicios de la señora Villalba Granados y que firmó el contrato de prestación de servicios con el jefe de personal para que la evaluara; no obstante, del material probatorio que se allegó al proceso, no puede concluirse que su conducta estuvo precedida de culpa grave y el análisis de legalidad no permite individualizar la conducta atribuida al agente.

Debe dejarse claro que no quiere decir la Sala que en el proceso de nulidad y restablecimiento el operador judicial hubiere errado, sino, en cambio, que ese aspecto teleológico que identificó como transgredido objetivamente no es posible imputarlo al demandado. A todo lo anterior se debe agregar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012, “incumbe a las partes probar el supuesto de 17 “Por el cual se establecen los requisitos y funciones para los Gerentes de Empresas Sociales del Estado y Directores de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del sector público y se adiciona el Decreto número 1335 de 1990”.

Radicación número: 76001-23-33-000-2014-01466-01 (67.609) Actor: E.S.E. HOSPITAL LOCAL SANTACRUZ DE TRUJILLO – VALLE Demandado: JESÚS HERNÁN ESCOBAR JIMÉNEZ Referencia: REPETICIÓN (LEY 1437 DE 2011) 23 hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, deber que no cumplió la parte actora. Por las razones expuestas, la Sala estima que en el proceso de repetición no se probó la conducta culposa que se les atribuyó al señor Jesús Hernán Escobar Jiménez, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 7.

Procedencia de la condena en costas en segunda instancia a quien le resultó desfavorable el recurso de apelación De conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil; no obstante, aquella no procederá si en el proceso se ventila un asunto de “interés público”.

Ahora bien, de conformidad con la sentencia C-832 de 2001, el proceso de repetición, al estar encaminado a la protección del patrimonio público, cuya finalidad es la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, es uno de aquellos que ventila un interés público. Por esta razón, en esta instancia, no hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en este proceso, pese a que se le resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación18.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 28 de febrero de 2020, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de agosto de 2019, expediente 63.519, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico; sentencia del 3 de octubre de 2019, expediente 49.865 y sentencia del 10 de septiembre de 2020, expediente 64.790.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF