44001234000020230012301 — Consejo de Estado

Demandante: Luis Eduardo Avendaño Gamarra Demandado: Vicente Francisco Berardinelli Carillo, alcalde del municipio de Barrancas (La Guajira) periodo 2024-2027 Radicación: 44001-23-40-000-2023-00123-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 1 www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Bogotá, D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad electoral Radicación: 44001-23-40-000-2023-00123-01 Demandante: Luis Eduardo Avendaño Gamarra Demandado: Vicente Francisco Berardinelli Carillo, como alcalde del municipio de Barrancas (La Guajira) periodo 2024-2027 Tema: Inhabilidad por celebración de contratos prevista en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000.

Elementos que la configuran-elemento temporal. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, el 15 de mayo de 2024, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1. El ciudadano Luis Eduardo Avendaño Gamarra, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 del 2011, presentó demanda el 19 de diciembre de 2023, en la que solicitó la nulidad del formulario E-26 ALC del 4 de noviembre de la misma anualidad, por medio del cual se declaró la elección del señor Vicente Francisco Berardinelli Carillo como alcalde del municipio de Barrancas (La Guajira) para el periodo constitucional 2024-20271. 1.2.

Hechos 2. Sostuvo el demandante lo siguiente: 3. El señor Vicente Francisco Berardinelli Carillo fue inscrito como candidato a la Alcaldía de Barrancas (La Guajira) en el mes de julio de 2023. 4. Para el momento de la inscripción, el demandado ejercía «SITUACIÓN DE CONTROL SOBORDINADA»2 frente a la empresa Estación de Servicio Automotriz Especializado S.A.S., porque mantenía el 100% del poder de decisión y la representación legal a través de la figura de controlante de la citada S.A.S., la cual 1 Expediente digital SAMAI – Índice 0003 “003ExpedienteDigitalEnlace” - “000-2023-00123-00” 2 -sic- Demandante: Luis Eduardo Avendaño Gamarra Demandado: Vicente Francisco Berardinelli Carillo, alcalde del municipio de Barrancas (La Guajira) periodo 2024-2027 Radicación: 44001-23-40-000-2023-00123-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 2 www.consejodeestado.gov.co celebró contratos con entidades públicas en el período inhabilitante previsto en el numeral 3º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. 1.3.

Concepto de la violación 5. Señaló que la norma violada es el numeral 5 del artículo 275 del CPACA, por estar inmerso el demandado en la inhabilidad descrita en el numeral 3º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, la cual indica que no podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado como alcalde municipal o distrital «Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal…». 6.

Dijo que la Empresa Estación de Servicio Automotriz Especializado S.A.S. fue creada mediante documento privado e inscrita en el Registro Único Empresarial y Social el 16 de septiembre de 2019, teniendo como único socio y dueño al señor Vicente Francisco Berardinelli Carillo. 7. Mediante documento privado del 3 de febrero de 2020, la asamblea de constitución de la sociedad, inscribió en la Cámara de Comercio de Fonseca «SITUACION DE CONTROL SUBORDINADA, en la cual se establece que la Empresa Matriz/Controlante es el señor VICENTE FRANCISCO BERARDINELLI CARILLO»3, lo que indica, a juicio del demandante, que el poder de decisión de esa sociedad se encuentra sometido a la voluntad del demandado. 8.

El 26 de mayo de 2022, la empresa Estación de Servicio Automotriz Especializado S.A.S., contrató con la E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Pilar de Barrancas (La Guajira), la «PRESTACION DE SERVICIOS DE MANTENIMIENTO DE AMBULANCIAS»4 y aunque para la fecha de celebración del acuerdo de voluntades aparecía en el registro mercantil de la empresa la señora Estefany Jhoanne Rafaela Romero Candanoza como su representante legal, éste mantenía la situación de control de la sociedad. 9.

Posteriormente, el 25 de julio de 2023, la Junta General de Accionistas, inscribió en la Cámara de Comercio, una «MODIFICACION SITUACION DE CONTROL»5, lo que implica que el señor Vicente Francisco Berardinelli Carillo dejó de ser el controlante de la Empresa Estación de Servicio Automotriz Especializado S.A.S. a partir de dicha data; no obstante, el demandado nunca ha dejado de ser el «ACCIONISTA ÚNICO Y DUEÑO» de la citada empresa. 10.

Bajo esos supuestos fácticos, indicó que el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 cuando señala que la inhabilidad se concreta «dentro del año anterior a la elección» significa que los extremos temporales obedecen al primer día del mes de enero de 2022 y hasta el 31 de diciembre de 2022, debido a que si la voluntad del legislador hubiese sido manifestar que eran 12 meses hacía atrás desde que se es electo como alcalde, hubiese acudido a manifestarlo taxativamente. 3 -sic- 4 -sic- 5 -sic- Demandante: Luis Eduardo Avendaño Gamarra Demandado: Vicente Francisco Berardinelli Carillo, alcalde del municipio de Barrancas (La Guajira) periodo 2024-2027 Radicación: 44001-23-40-000-2023-00123-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 3 www.consejodeestado.gov.co 11.

Por lo anterior, sostuvo que en este caso queda demostrado la concurrencia de los elementos que estructuran la inhabilidad invocada. 1.4. Trámite procesal de primera instancia 12. Mediante providencia del 26 de enero de 2024 se admitió el medio de control6, y se dispuso su notificación al demandado, al Ministerio Público, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a la agrupación política «Vamos Barrancas», al registrador Nacional del Estado Civil y al presidente del Consejo Nacional Electoral. 13.

Surtidas las notificaciones de rigor, tanto el demandado como el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil se pronunciaron oportunamente7. 14. Posteriormente, en auto del 10 de abril de 20248, se le imprimió al proceso el trámite de la sentencia anticipada, por lo que se prescindió de la celebración de la audiencia inicial; además, decretó las pruebas9, fijó el litigio10.

En firme lo anterior, corrió traslado para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que, si a bien lo tenía, conceptuara. 15. La parte demandante allegó sus alegatos finales11 reiterando la procedencia de las pretensiones, dado que la explicación y fundamentación jurídica ilustran fehacientemente la inhabilidad del alcalde Municipal de Barrancas en este proceso, lo que lleva a ratificarse en los argumentos expuestos en la demanda. 16.

La parte demandada se pronunció12 pidiendo se desestimen las pretensiones de la demanda, ya que el cargo esgrimido no tiene soporte legal alguno y mucho menos jurisprudencial, toda vez que no se configura el elemento temporal de la inhabilidad atribuida, resaltando además que la mera condición de socio no implica, como lo ha reiterado igualmente la Sala Electoral del Consejo de Estado, la intervención en la celebración de los contratos de la empresa. 17.

La Registraduría Nacional del Estado Civil13 en esta etapa del proceso se ratificó en la la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 18. El Ministerio Público14 estimó que debían negarse las pretensiones de la demanda, porque los elementos probatorios aportados al expediente, no alcanzan el grado de convencimiento necesario para la prosperidad de la inhabilidad que sugiere el demandante, ya que no existe prueba alguna que demuestre que el 6 Expediente digital – Sistema SAMAI índice 00003 “008_AUTOADMITEDEMANDA” 7 Las entidades propusieron su falta de legitimación. 8 Expediente digital – Sistema SAMAI Índice 00003 “038AUTOORDENACOR_1ELE20230012300ADECU” 9 Incorporó las documentales aportadas por las partes 10 Lo planteó con el siguiente interrogante: “¿Si en el presente asunto debe declararse la nulidad del acto de la elección de Vicente Francisco Berardinelli Carrillo, como alcalde del Municipio de Barrancas, contenido en el Acta E-26 del 4 de noviembre de 2023, por encontrarse inmerso en la causal de nulidad contenida en el numeral 5 del artículo 275 del CPACA, o si por el contrario, no logró desvirtuarse la presunción de legalidad que lo reviste?” 11 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 “045_MemorialWeb_Alegatos-ALEGATOSPROCESONUL” 12 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 “043_MemorialWeb_Alegatos-ALEGATOS20230012300” 13 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 “043ALEGATOSDECON_ALEGATOSDECONCLUSION” 14 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 “041AGREGAESCRITO_CONCEPTOMP4400123400” Demandante: Luis Eduardo Avendaño Gamarra Demandado: Vicente Francisco Berardinelli Carillo, alcalde del municipio de Barrancas (La Guajira) periodo 2024-2027 Radicación: 44001-23-40-000-2023-00123-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 4 www.consejodeestado.gov.co señor Vicente Francisco Berardinelli Carillo incurrió en la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 95, numeral 3º de la Ley 136 de 1994 (modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000), por intervenir en la gestión de negocios con entidades públicas del nivel municipal, ello ante la ausencia del elemento temporal. 1.5.

Sentencia de primera instancia 19. El 15 de mayo de 2024, el Tribunal Administrativo de La Guajira negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se probó que el demandado hubiera incurrido en la causal de inhabilidad alegada, por ausencia del elemento temporal15. 20. Para ello, indicó que no toda diligencia es gestión de negocios para efectos de la causal de inhabilidad, pues debe tratarse de una conducta directa del gestor, útil, valiosa, trascendente, positiva, potencialmente efectiva, concreta, real y dinámica, además de atender al móvil, causa, aspecto modal o de propósito de esa conducta16.

Por lo mismo, las actuaciones que se atribuyan al demandado tienen que estar debidamente probadas y no ser el resultado de meras inferencias o deducciones subjetivas17. Dijo que complementariamente, el máximo ente de lo contencioso administrativo ha advertido en la gestión de negocios un intercambio que requiere una reacción o respuesta por parte de la entidad pública concernida, así sea negativa18. 21.

Señaló que, de acuerdo con la jurisprudencia, la conducta que materializa la inhabilidad objeto de estudio es la de intervenir en la celebración de contratos, razón por la que se ha entendido que aquella se configura con la celebración efectiva y no basta con corroborar que se firmó un contrato, sino que además es menester que se compruebe que la ejecución o cumplimiento del mismo se realizó en la respectiva circunscripción electoral en la cual se resultó elegido. 22.

En cuanto al elemento temporal, el numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 dispone que «dentro del año anterior a la elección», por lo que, se torna evidente que el periodo inhabilitante opera desde la fecha de la elección y hasta un año hacia atrás, esto es, de forma retrospectiva, contrario a lo que entiende la parte demandante, que erradamente interpreta la norma indicando que la expresión «el año anterior» hace referencia al año 2022, por ser la anualidad anterior de la elección, pues esa no es la lectura que debe darse a la norma, es decir, para el caso concreto, haciendo una interpretación restrictiva como lo ha dicho la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado19, el período inhabilitante transcurrió entre el 29 de octubre de 2022 y el 29 de octubre de 2023. 15 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 “048Sentencia_1ELE20230012300pdf” 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2019, Rad. 2018-02417; sentencia de 21 de abril de 2009, Rad. 2007-00581.

Sala 17 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 27 de noviembre de 2020, Rad. 2020-02883. Sección Primera, sentencia de 6 de octubre de 2017, Rad. 2016-00327. Sección Quinta, sentencia de 11 de agosto de 2015, Rad. 2015-00647. 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2019, Rad. 2018-02417. 18 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 7 de marzo de 2013, Rad. 2011-00664. 19 Criterio acogido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en: Sentencia del 29 de enero del 2019.

Consejera Ponente Rocío Araújo Oñate. Radicación 11001-03-28-000-2018-00031-00(SU). Demandante: Luis Eduardo Avendaño Gamarra Demandado: Vicente Francisco Berardinelli Carillo, alcalde del municipio de Barrancas (La Guajira) periodo 2024-2027 Radicación: 44001-23-40-000-2023-00123-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 5 www.consejodeestado.gov.co 23.

Así, como la inhabilidad invocada en la demanda se alega frente a la gestión y/o suscripción del contrato 0303 del 26 de mayo de 2022 celebrado entre la E.S.E. Nuestra Señora del Pilar del municipio de Barrancas y la Empresa Estación de Servicio Automotriz Especializado S.A.S., resulta palmario que dicho acuerdo no fue suscrito dentro del período inhabilitante. 1.6.

Recurso de apelación 24. La parte demandante20, mediante escrito del 14 de junio de 202421, apeló la anterior providencia y expuso su inconformidad con la decisión de instancia y dijo que no es cierto que en el numeral 3º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, se encuentre el extremo temporal definido desde la fecha de la elección y tampoco que desde allí se cuenten 12 meses hacía atrás, debido a que la interpretación clara que debe darse a la norma como está redactada, es que el año anterior se refiere al año calendario previo a la fecha de la elección. 25.

Que la inhabilidad alegada en la presente demanda ha contribuido que un contratista de una entidad territorial, como lo es el señor Vicente Francisco Berardinelli Carillo, haya sido elegido alcalde municipal de Barrancas (La Guajira), habiendo ejercido como tal, es decir, estuvo relacionado con la celebración de contratos o gestión de negocios ante la entidad territorial precisamente el año anterior a la fecha de elección. 1.7.

Auto que concedió el recurso de apelación 26. El Tribunal Administrativo de La Guajira, el 10 de julio de 2024, concedió el recurso interpuesto22. 1.8. Actuaciones en segunda instancia 27. La magistrada que funge como ponente de la presente decisión, mediante auto del 15 de agosto de 202423, admitió el recurso de apelación y corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales.

Se allegaron los siguientes escritos: 28. La parte demandada se pronunció en esta etapa24 y afirmó que la tesis del demandante no tiene argumentos legales ni jurisprudenciales, pues va en contravía del texto de la causal de nulidad que invoca. 29. Que el cargo se construye sobre un entendimiento abiertamente equivocado porque según el demandante, el período inhabilitante debe contarse desde 1 de enero de 2022 hasta el 31 de diciembre de 2022, pero esa interpretación no guarda ninguna relación lógica y de coherencia con el ordenamiento jurídico, pues el texto de la norma ha determinado sin ambigüedad alguna que el lapso 20 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 “050_MemorialWeb_Recurso-RECURSOAPELACIONEL” 21 Fecha de registro en SAMAI del Tribunal Administrativo de La Guajira – Índice 00059 22 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 “053Auto concede ap_autoconcede202300123” 23 Expediente digital SAMAI – Índice 00005 24 Expediente digital SAMAI – Índice 00010 Demandante: Luis Eduardo Avendaño Gamarra Demandado: Vicente Francisco Berardinelli Carillo, alcalde del municipio de Barrancas (La Guajira) periodo 2024-2027 Radicación: 44001-23-40-000-2023-00123-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 6 www.consejodeestado.gov.co inhabilitante está limitado al año anterior a la elección contado hacia atrás, a partir de este evento. 30.

El procurador cuarto delegado ante el Consejo de Estado25, rindió concepto, en el que luego de referirse a la demanda, su contestación, las pruebas aportadas y el marco normativo y jurisprudencial de la causal de inhabilidad invocada, pidió confirmar en su totalidad la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira fechada el 15 de mayo de 2024, negándose las pretensiones de la demanda, al no concurrir los elementos que constituyen la causal de inhabilidad contenida en el numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 y por lo tanto, el acto demandado no se encuentra incurso en la causal de nulidad establecida a través del numeral 5 del artículo 275 del CPACA.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 31. La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, en atención a lo dispuesto en los artículos 15026 y 152.7.a)27 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.

Cuestión previa 32. En la contestación de la demanda, tanto la Registraduría Nacional del Estado Civil28 como el Consejo Nacional Electoral29, propusieron la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 33. Frente al medio exceptivo propuesto, es oportuno señalar que la controversia que origina el presente medio de control, es la presunta configuración de la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, sustentada en la suscripción del contrato 0303-2022 del 26 de mayo de 2022, por parte del alcalde electo del municipio de Barrancas (La Guajira) Vicente Francisco Berardinelli Carillo, con la E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Pilar del mismo municipio. 34.

Se advierte que la vinculación de la RNEC solo se exige en los procesos de nulidad electoral por causales objetivas, pues la Sección Quinta del Consejo de Estado ha concluido de forma reiterada30 que se justifica su vinculación por ser la 25 Expediente digital SAMAI – Índice 00012 26 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos (…).». 27 «Artículo 152.

Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia (…) 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: (…) a) De la nulidad del acto de elección (…), de los alcaldes municipales y distritales; (…)» 28 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 “021RECEPCIONMEMORCONTESTACIONDEMANDABARRANCAS22024022116103278PDF” 29 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 “013_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda” 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 1 de febrero del 2021, Radicado 11001-03-28-000-2019-00098-00 (2020-00020-00 Y 2020-00019-00), MP Luis Alberto Álvarez Parra, Consejo de Estado, Demandante: Luis Eduardo Avendaño Gamarra Demandado: Vicente Francisco Berardinelli Carillo, alcalde del municipio de Barrancas (La Guajira) periodo 2024-2027 Radicación: 44001-23-40-000-2023-00123-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 7 www.consejodeestado.gov.co encargada de organizar las elecciones, lo que la hacen participe en la producción del acto enjuiciado, aspecto que impone su notificación y con ella su vinculación, ya que le asiste un interés en esta clase de procesos y le impone el deber de defender la actuación al interior del trámite administrativo; no obstante, la irregularidad que sustenta la demanda, no atañe a cuestiones relacionadas con las actuaciones que desplegó la entidad en el curso del proceso electoral que la obligue a defenderlas dentro del presente proceso, sino a una posible circunstancia subjetiva inhabilitante del demandado, que no era verificable por ella al momento de la inscripción. 35.

Conforme a lo anterior, hay lugar a declarar probada la excepción propuesta por la RNEC en virtud que la competencia que tiene esta entidad en relación con la inscripción de candidaturas, no incluye la revisión de causales de carácter subjetivo de nulidad electoral. 36. Sobre la vinculación del CNE, se destaca que obedece al mandato establecido el numeral 2 del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, según el cual la admisión de la demanda debe notificarse a la autoridad que expidió el acto y a la que intervino en su adopción. 37.

Además, corresponde a las comisiones escrutadoras hacer el conteo oficial de los votos en las elecciones populares, labor que tiene como propósito declarar la elección correspondiente; no obstante, ello, se precisa, que las funciones de dichas comisiones son de carácter temporal, esto es, su existencia depende de la duración del correspondiente escrutinio y, luego de efectuados, termina su razón de ser.

En esa medida al concluir la función transitoria de las comisiones, resulta necesaria la vinculación del Consejo Nacional Electoral, en las demandas contra elecciones por voto popular, para que, si es del caso, defienda la legalidad de quienes actuaron en representación de la Organización Electoral, concretamente, los responsables del escrutinio. 38.

Por las razones expuestas, se ratifica la correcta vinculación del CNE al trámite de la referencia, de manera tal que será negada la excepción que invocó. 2.3. Problema jurídico 39. Corresponde a la Sala determinar si revoca, modifica o confirma la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira el 15 de mayo de 2024, mediante la cual se negó la nulidad de la elección del señor Vicente Francisco Berardinelli Carillo como alcalde del municipio de Barrancas (La Guajira) periodo constitucional 2024-2027, al no encontrar demostrado en este proceso el factor temporal de la inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 9531 de la Ley 136 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 19 de diciembre de 2022, Radicado 11001-03-28-000-2022- 00278-00, MP Pedro Pablo Vanegas Gil. 31 «ARTÍCULO

95. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. <Artículo modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

Así mismo, quien dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.» Demandante: Luis Eduardo Avendaño Gamarra Demandado: Vicente Francisco Berardinelli Carillo, alcalde del municipio de Barrancas (La Guajira) periodo 2024-2027 Radicación: 44001-23-40-000-2023-00123-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 8 www.consejodeestado.gov.co de 1994 modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, teniendo en cuenta que el contrato 0303-2022 suscrito entre la Empresa Estación de Servicio Automotriz Especializado S.A.S. y la E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Pilar de Barrancas (La Guajira), se suscribió el 26 de mayo de 2022, lo cual, a juicio del demandante se encuentra dentro del año anterior a la celebración de las elecciones. 40.

Para resolver el cuestionamiento planteado, la Sala abordará los siguientes tópicos: (i) el marco general del régimen de inhabilidades para los cargos de elección popular; (ii) la norma que consagra la causal de inhabilidad invocada y; (iii) el caso concreto. 2.4. Marco general del régimen de inhabilidades para los cargos de elección popular32 41.

Buena parte del principio democrático descansa en las garantías que tienen los ciudadanos de participar en la vida social, económica y política del país, como acceder a los cargos de elección popular en condiciones de igualdad y transparencia, según lo disponen los artículos 2 y 40 de la Carta Política. El derecho a la participación política, específicamente, ha sido erigido como derecho fundamental, tal como se desprende de varios pronunciamientos de la Corte Constitucional.

En tal sentido, ha expresado este alto tribunal: Los derechos políticos de participación, consagrados en el artículo 40 de la Carta, y dentro de los cuales se encuentra el de "elegir y ser elegido", hacen parte de los derechos fundamentales de la persona humana. Los derechos de participación en la dirección política de la sociedad constituyen una esfera indispensable para la autodeterminación de la persona, el aseguramiento de la convivencia pacífica y la consecución de un orden justo.33 42.

El derecho político de elegir y ser elegido puede ser limitado para proteger el interés general y rodear de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso de las personas a la función pública34. Dentro de estas limitaciones encontramos el régimen de inhabilidades, como restricciones que tienen como finalidad «garantizar que a los cargos de elección popular se presenten personas probas y carentes de antecedentes negativos en punto a su idoneidad y honorabilidad, y que no ostenten condiciones de privilegio por cuenta de vinculaciones con el Estado que desequilibren la contienda electoral»35. 43.

Siguiendo el mismo derrotero, la Sección Quinta de la Corporación ha señalado que el objetivo primordial de las inhabilidades consiste en «lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de la labor de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos, garantizando de esta forma la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales del aspirante»36.

Así mismo, en la realización del principio democrático37 esta Sala ha 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de mayo de 2021, M.P: Luis Alberto Álvarez Parra, Radicado 52001-23-33-000-2020-00013-01. 33 Sentencia T-045 de 1993. Magistrado ponente: Jaime Sanín Greiffenstein. 34 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de octubre de 2020, Rad. 2020-00061. 35 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de noviembre de 2010, Rad. 2008- 00087-03(IJ). 36 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, Rad. 2019-00588.

También, ha indicado la jurisprudencia: (…) con las inhabilidades se persigue que quienes aspiran a acceder a la función pública, para realizar actividades vinculadas a los intereses públicos o sociales de la comunidad, posean ciertas cualidades o condiciones que aseguren la gestión de dichos intereses con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad que informan el buen servicio y antepongan los intereses personales a los generales de la comunidad.

Igualmente, como garantía del recto ejercicio de la función pública se prevén incompatibilidades para los servidores públicos, que buscan, por razones de eficiencia y moralidad administrativa que no se acumulen funciones, actividades, facultades o cargos.39 44. Por lo tanto, los regímenes de inhabilidades se relacionan con hipótesis, situaciones o condiciones prohibitivas para el ciudadano que aspira a ser candidato40, que unas veces atañen a antecedentes que lo descalifican, como la condena a pena privativa de la libertad, y otras motivadas por el equilibrio que debe guiar la contienda política, como las que tienen que ver con el ejercicio de autoridad o la celebración de contratos por parte del candidato antes de las elecciones, que otorgan ventaja y alteran el ejercicio democrático. 2.5.

Norma que consagra la causal de inhabilidad invocada 45. En virtud del cometido previamente expuesto del régimen de inhabilidades electorales, la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 617 de 2000, dispuso para los alcaldes la siguiente causal:

ARTÍCULO

Así mismo, quien dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio. (…) (Se destaca) 46. Acorde a lo anterior, de este tipo normativo se desprenden tres situaciones diferenciadas, las cuales, a su vez, consagran hipótesis que constituyen inhabilidades autónomas o independientes, así: i) aquella relativa a la intervención 37 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 31 de julio de 2009, Rad. 2007-00966-02. 38 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de diciembre de 2020, Rad. 2020-00016 39 C-564/97, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 40 De acuerdo con la Corte Constitucional, “la inhabilidad en sentido jurídico estricto es una circunstancia fáctica cuya verificación le impide al individuo acceder a determinados cargos públicos” (Sentencia C-037 de 2018).

También en términos prácticos, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha definido las causales de inhabilidad como todas aquellas condiciones expresas en normas que definen quiénes pueden ocupar un cargo (Sentencia de 13 de agosto de 2020, Rad. 2019-00926). Demandante: Luis Eduardo Avendaño Gamarra Demandado: Vicente Francisco Berardinelli Carillo, alcalde del municipio de Barrancas (La Guajira) periodo 2024-2027 Radicación: 44001-23-40-000-2023-00123-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 10 www.consejodeestado.gov.co en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital, ii) la relacionada con la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, y iii) la referida a haberse desempeñado como representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio. 47.

Comoquiera que el problema planteado tiene que ver con una de las situaciones descritas en la norma invocada, esto es, haber celebrado contratos en el año anterior a las elecciones, el cual deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, en interés propio o de terceros, procede la Sala, seguidamente, a estudiar los elementos de la referida inhabilidad, previo a decidir el caso concreto. 48.

Es abundante la jurisprudencia de la Corporación sobre la inhabilidad por celebración de contratos encaminada a preservar la igualdad entre los candidatos que participan en una contienda electoral, en relación con el supuesto de existir un vínculo contractual, jurídicamente relevante con el Estado, potencialmente ventajoso, y que sin duda genera un desequilibrio para acceder a los cargos de elección popular.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha manifestado lo siguiente al respecto: Este supuesto de inhabilidad busca prevenir asimetrías de poder en dos ámbitos que se rigen por estrictas reglas de igualdad. De un lado, previene desequilibrios en la contienda electoral que puedan derivarse de los beneficios que obtenga el candidato, con ocasión de sus gestiones o contratos con la Administración. De otro lado, previene asimetrías y prácticas corruptas en los procesos de contratación, que pueden tener lugar si un candidato aprovecha su posición para tomar ventaja sobre la entidad pública o sobre otros proponentes.41 49.

En punto a la celebración de contratos, la Sección Quinta ha discurrido sobre su finalidad en los siguientes términos: [l]a inhabilidad por celebración de contratos tiene una clara finalidad constitucional – de hecho, todas la tienen–, tendiente a proteger la moralidad e imparcialidad del proceso electoral y del cargo al que se aspira, pues, de un lado, “busca evitar una confusión entre intereses públicos y privados”, ya que, “quien ha intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración, en principio defiende los intereses particulares frente a los intereses del Estado”; y del otro, “obstaculiza el aprovechamiento de recursos públicos para desfigurar los procesos electorales.42 50.

Así mismo, como factores configurativos de la causal, la Sala ha identificado los siguientes: (i) un elemento temporal, previsto en la norma, según el cual, el contrato ha debido celebrarse dentro del año anterior al certamen electoral; (ii) un elemento espacial o geográfico que lo constituye el lugar donde se ejecutó o ha debido cumplirse el contrato, esto es, el mismo municipio o distrito en que el 41 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2019, Rad. 2018-02417. 42 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 13 de agosto de 2020, Rad. 2019-00926.

(iii) un elemento material u objetivo, consistente en la conducta de suscripción o celebración del contrato y; (iv) un elemento subjetivo, relacionado con el interés propio o de terceros que persigue la celebración del contrato estatal43. 51. En lo que atañe puntualmente al elemento material, existe coincidencia al interior de la Sección en cuanto a que los actos de ejecución y liquidación de los contratos no configuran la causal de celebración de contratos, dado que estas actividades se ubican por fuera de los supuestos que contemplan las respectivas normas, es decir, con posterioridad a su celebración44. 52.

Sumado a lo anterior, en punto al elemento subjetivo, se ha reconocido la posibilidad de que la celebración de contratos ocurra de forma directa o indirecta, en este último caso, para que queden comprendidos terceros que no lo suscriben, pero frente a quienes logra probarse la intervención en la contratación en virtud de una simulación, por interpuesta persona, por delegación, designación o representación45. 53.

Finalmente, para que se configure esta causal de inhabilidad, es necesaria la concurrencia de todos y cada uno de sus elementos definitorios. 2.6. Caso concreto 54. En el caso bajo estudio se encuentra acreditado y no es objeto de discusión, que el señor Vicente Francisco Berardinelli Carillo: i) es el alcalde del municipio de Barrancas (La Guajira) para el periodo 2024-2027, como se desprende del Formulario E-26 ALC aportado con la demanda46, ii) que la E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Pilar de Barrancas La Guajira, suscribió el contrato 0303-2022, con la Empresa Estación de Servicio Automotriz Especializado S.A.S. y, iii) que el contrato aludido fue signado por la señora Estefany Jhoanne Rafaela Romero Candanoza en condición de Representante Legal de la Empresa Estación de Servicio Automotriz Especializado S.A.S.47 55.

La cuestión radica en que la razón principal del Tribunal de primera instancia para negar la nulidad de la elección demandada, consistió en que, el contrato al que se ha hecho referencia y frente al cual se predica la configuración de la inhabilidad alegada en la demanda, no fue suscrito dentro del periodo inhabilitante comprendido entre el 29 de octubre de 2023 y el 29 de octubre de 2022, es decir, estimó que en el presente caso no se cumple con el elemento temporal, ya que el numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 al disponer que «quien dentro del año anterior a la elección», lleva a 43 Ver, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, Rad. 2020-00013; sentencia de 3 de septiembre de 2020, Rad. 2020-00010; sentencia de 11 de abril de 2019, Rad. 2018-00080. 44 Ver, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sala 13 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 16 de octubre de 2020, Rad. 2020-03518.

Sección Quinta, sentencia de 13 de agosto de 2020, Rad. 2019-00926; sentencia de 31 de julio de 2009, Rad. 2007-00966-02. 45 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2019, Rad. 2018-02417. Sala Primera Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 19 de febrero de 2019, Rad. 2018-02417.

Sala 13 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 16 de octubre de 2020, Rad. 2020-03518. 46 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 “003ExpedienteDigitalEnlace” – “00-2023-00123-00” – “PRUEBAS” - “PRUEBAS PARTE 1 DEMANDA INHABILIDAD” Pág. 1 a 2 47 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 “003ExpedienteDigitalEnlace” – “00-2023-00123-00” – “PRUEBAS” - “PRUEBAS PARTE 2 DEMANDA INHABILIDAD” Pág. 46 a 50 Demandante: Luis Eduardo Avendaño Gamarra Demandado: Vicente Francisco Berardinelli Carillo, alcalde del municipio de Barrancas (La Guajira) periodo 2024-2027 Radicación: 44001-23-40-000-2023-00123-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 12 www.consejodeestado.gov.co inferir que el lapso prohibido opera desde la fecha de la elección y hasta un año hacia atrás, esto es, de forma retrospectiva. 56.

Contrario a lo concluido por el a quo, el apelante afirma que la interpretación que debe darse a la norma es claro, pues como está redactada, se hace referencia al año calendario anterior a la fecha de la elección, es decir, toda la vigencia del año 2022. 57. Es pertinente advertir, que, aunque en la demanda se discutió la condición de propietario o dueño que pudiera ostentar el señor Vicente Francisco Berardinelli Carillo de la Empresa Estación de Servicio Automotriz Especializado S.A.S., pese a que la suscripción del contrato No. 0303-2022 del 26 de mayo de 2022 la hizo la señora Estefany Jhoanne Rafaela Romero Candanoza como representante legal, es un tema sobre que el que no giró el recurso de alzada que ahora nos ocupa, pues, como en precedencia se precisó, el elemento temporal de la firma del citado contrato, es el que centra nuestra atención 48. 58.

Para resolver el anterior planteamiento, se tiene plena prueba que la celebración del contrato49 fue en efecto el 26 de mayo de 2022, como se ilustra a continuación: 59. Se recuerda que el factor analizado tiene dos componentes, el extremo inicial, que para el caso concreto fue el 29 de octubre de 2023, fecha en que se llevó a cabo la contienda y uno final que lo constituye las actuaciones celebradas en el año anterior a las elecciones, esto es, hasta el 29 de octubre de 2022, tal y como se extrae del contenido literal del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, pues la norma expresamente indica que «No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal… Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido… en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros…» (Se resalta). 60.

Partiendo del anterior ámbito temporal, conviene recordar que el fundamento de apelación contra la sentencia de primera instancia radica en la inconformidad del recurrente en torno al cómputo efectuado del factor temporal de la inhabilidad 48 Al efecto, el artículo 328 del CGP dispone: “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

(…)”. 49 Expediente digital SAMAI – Índice 00003 “003ExpedienteDigitalEnlace” – “00-2023-00123-00” – “PRUEBAS” - “PRUEBAS PARTE 1 DEMANDA INHABILIDAD” Pág. 6 a 11 Demandante: Luis Eduardo Avendaño Gamarra Demandado: Vicente Francisco Berardinelli Carillo, alcalde del municipio de Barrancas (La Guajira) periodo 2024-2027 Radicación: 44001-23-40-000-2023-00123-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 13 www.consejodeestado.gov.co materia de análisis.

Ello, pues en criterio del demandante, el año a que se refiere la norma es el año calendario anterior a la elección, es decir, el año 2022. 61. Ahora, el contenido literal de la norma que dispone la causal de inhabilidad invocada, no permite hacer interpretaciones diferentes como equivocadamente lo entiende el apelante, pues no es otra la intención del legislador que establecer como interregno temporal de la citada causal, la prohibición de inscribirse o ser elegido o designado como alcalde, específicamente, quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la celebración de contratos, es decir, el tenor de la inhabilidad objeto de estudio establece, de forma diáfana, que el lapso en el que debe acreditarse la conducta inhabilitante comprende un año anterior contado a partir del día de la elección. 62.

Reitera la Sección, que las causales de inhabilidades no están sujetas a criterio de interpretación, o dicho de otro modo, sobre ellas recae una interpretación restrictiva tal como lo ha dispuesto esta alta corte, quien ha señalado que, «atendiendo a las limitaciones a los derechos políticos que se derivan de las inhabilidades e incompatibilidades, se ha establecido entonces que, respecto de su aplicación, es necesario atender criterios de interpretación restrictiva y no analógica ni extensiva».50 63.

Es que la interpretación literal como lo ha señalado en numerosas oportunidades la jurisprudencia de esta Corporación51 «tiene como finalidad ceñirse únicamente al sentido lato de las expresiones, esto significa que el juez solo puede derivar de los signos lingüísticos en las cuales las normas se expresan, su sentido o significado común sin entrar a realizar mayores razonamientos»52. 64.

No sobra señalar que, bajo el principio del efecto útil de las normas, «debe considerarse, de entre varias interpretaciones de una disposición normativa, aquella que permita consecuencias jurídicas sobre la que no las prevea, o sobre la que prevea consecuencias superfluas o innecesarias», por ello, la Sala encuentra que la argumentación que trae el apelante no tiene sustento alguno, en tanto, limita el ámbito de protección que el legislador previó al instituir la presente inhabilidad, como pasa a demostrase. 65.

Teniendo fecha cierta de la celebración de la presente contienda electoral, dado que, el artículo 1° de la Ley 163 de 1994 señala que se realizará el último domingo del mes de octubre, se tiene que es desde allí que se cuenta el lapso inhabilitante, en tanto, la norma expresamente establece que sea dentro del año anterior a la elección que se cuente dicho término. 66.

Esta interpretación cobra sentido, dado que, muchas de las actividades esenciales del calendario electoral, como lo es, por ejemplo, el período de la campaña electoral, que se ejecuta en el año 2023, por efectuarse dentro de los 4 meses anteriores a la elección, los candidatos tienen contacto directo con la 50 Sentencias del Consejo De Estado, Sección Quinta, M. P. Rocío Araújo Oñate, del 18 de febrero de 2021, rad. 05001-23- 33-000-2019-02852-02 y del 11 de julio de 2019, rad. 54001-23-33-000-2018-00220-02 51 Pueden consultar entre otras, sentencia del 26 de marzo de 2015, exp.

Rad.11001-03-28-000-2014-00034-00. MP. Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 29 de enero del 2019. M.P. Rocío Araújo Oñate. radicación 11001-03-28-000-2018- 00031-00(SU). 52 Ibidem Demandante: Luis Eduardo Avendaño Gamarra Demandado: Vicente Francisco Berardinelli Carillo, alcalde del municipio de Barrancas (La Guajira) periodo 2024-2027 Radicación: 44001-23-40-000-2023-00123-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 14 www.consejodeestado.gov.co ciudadanía y es allí, en donde el legislador pretendió separar los intereses estatales (por la gestión o celebración) con los del aspirante a un cargo o escaño de elección popular. 67.

Para ser más claros, si se acepta la interpretación del demandante, se tendría que la inhabilidad cobija desde el 1° de enero de 2022 al 31 de diciembre de 2022; si se tiene en cuenta ello, podemos encontrar que entre la primera de las fechas no se presenta ninguna actividad que pueda ser relevante en materia electoral53, dado que el proceso como tal inicial el 29 de octubre de 2022 con el registro de los comités inscriptores de los grupos significativos de ciudadanos y la apertura del censo electoral54. 68.

Es decir, este parámetro, permitiría que los candidatos pudieran celebrar o gestionar contratos en toda la vigencia, para este caso, del año 2023, término en el cual se encuentra, como se señaló, el periodo de inscripción de candidatos, la propaganda electoral, la financiación de campañas, los debates entre aspirantes, entre otras actividades que se podrían ver permeadas con recursos públicos a causa de este nuevo entendimiento. 69.

Así las cosas, y como se señaló en la parte teórica de este proveído, el derecho de elegir y ser elegido debe ser protegido en aras que se ejerza de manera, libre, trasparente, en igualdad de condiciones y bajo el principio de moralidad frente al acceso de las personas a la función pública55, razón por la que la Sala mantiene su interpretación reiterada, la cual considera previene «afrentas contra las condiciones normales en las que se deben desarrollar los procesos electorales, producto de las situaciones personales de los aspirantes»56 70.

Por manera que, al no haberse suscrito el contrato 0303-2022 del 26 de mayo de 2022, dentro del periodo inhabilitante, esto es, entre el 29 de octubre de 2022 y el 29 de octubre de 2023 (fecha de la elección), resulta procedente confirmar la decisión de primera instancia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

FALLA PRIMERO: DECLÁRASE probada la falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la RNEC y DENIÉGASE frente al CNE, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira el 15 de mayo de 2024, mediante la cual se negaron las pretensiones 53 Conforme el calendario electoral y las normas que regulan el proceso eleccionario. 54 Artículo 49 e inciso 3 del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011. 55 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de octubre de 2020, Rad. 2020-00061. 56 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de diciembre de 2020, Rad. 2020-00016 Demandante: Luis Eduardo Avendaño Gamarra Demandado: Vicente Francisco Berardinelli Carillo, alcalde del municipio de Barrancas (La Guajira) periodo 2024-2027 Radicación: 44001-23-40-000-2023-00123-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 15 www.consejodeestado.gov.co de la demanda, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente Aclara Voto LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Aclara Voto GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»