Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla Demandado: Universidad de Caldas Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, prescripción SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 17 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, la señora Luz Yamile Reyes Bonilla, por 1 Folios 3 a 21. 2 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla intermedio de apoderado, formuló demanda en orden a que se anule la Resolución 00211 del 25 de febrero de 2013, expedida por el rector de la Universidad de Caldas, que le negó el reconocimiento de los salarios, prestaciones e indemnizaciones reclamados.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, la actora solicitó lo siguiente: i) reconocer las acreencias laborales que le correspondían «como funcionaria de hecho de la Universidad de Caldas, asemejándola a una empleada pública»; y ii) pagar los conceptos que a continuación se indican, «producto de su relación laboral»: reajuste de las prestaciones sociales; salarios e incrementos; cotizaciones a pensiones; auxilio de cesantías con sus intereses; bonificaciones de bienestar universitario, servicios prestados y recreación; primas de servicios, vacaciones, técnica y navidad; vacaciones; horas extras, dominicales y festivos; reconocimiento por coordinación; sanción moratoria derivada de la falta de pago de los referidos emolumentos; indemnización por despido injusto; reajuste de la remuneración que debía devengar «en los meses que dicho pago no se realizó»; devolución de las sumas descontadas a título de retención en la fuente, estampillas «unal» y «ucaldas». 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Luz Yamile Reyes Bonilla laboró con la Universidad de Caldas en su sede de La Dorada, entre el 2 de agosto de 2006 y el 16 de marzo de 2012. ii) La actora estuvo vinculada al ente universitario mediante contratos y órdenes de prestación de servicios, así como por contratos de trabajo por duración de obra o labor, estos últimos celebrados con empresas de servicios temporales, que fueron utilizadas como intermediarias, pese a que la Universidad de Caldas era su directo empleador y ejercía subordinación permanente. 3 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla iii) La accionante desempeñó, entre otras, las siguientes funciones: coordinar actividades académicas, administrativas y financieras en programas de educación a distancia - CERES; asistir a reuniones; administrar y responder por los bienes bajo su custodia; apoyar el proceso de evaluación de los programas académicos; promover la oferta de educación formal y no formal; organizar y orientar a los estudiantes en relación con las calificaciones, actividades, comunicados y demás información pertinente; presentar reportes de gestión; coordinar la distribución y utilización de espacios y recursos; atender a tutores; y entregar materiales. iv) La señora Reyes Bonilla no podía discutir las condiciones contractuales, ni gozaba de autonomía para ejercer sus labores, pues debía atender las órdenes y requerimientos de sus superiores.

Además, cumplía horarios de entre 8 y 10 horas diarias de martes a sábado y 5 horas los domingos, los cuales eran impuestos por directivos y docentes de la Universidad de Caldas, sede Manizales. v) El 24 de octubre de 2012, la interesada le solicitó al ente demandado los emolumentos que se le debieron pagar «si se le hubiese tratado como una trabajadora oficial». vi) Por Resolución 001181 del 14 de noviembre de 2012, se negó la anterior reclamación, en consideración a que entre ella y la Universidad de Caldas no se verificó un vínculo laboral. vii) El 4 de febrero de 2013, la actora peticionó los emolumentos salariales y prestacionales adeudados, «no ya asemejándose a una trabajadora oficial sino simplemente en virtud de los servicios prestados a dicha entidad pública». viii) Mediante la Resolución 00211 del 25 de febrero de 2013, la parte accionada negó la aludida solicitud, por cuanto la demandante no tuvo la condición de servidora pública ni existió una «relación de hecho». 4 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla ix) El empleo y las funciones desarrolladas por la señora Reyes Bonilla tenían vocación de permanencia. Inclusive, al momento de radicarse la demanda, existe una persona encargada de cumplir deberes similares. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 13, 23, 25, 29, 48, 53, 58, 83, 90, 93, 122, 123, 125 y 209 de la Constitución Política; Declaración Universal de los Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Convenios 87, 98, 100 y 111 de la OIT;2 artículos 1613, 1614, 1615 y 1617 del Código Civil; 32 de la Ley 80 de 1993; 15, 17, 18, 20, 22, 23 y 161 de la Ley 100 de 1993; 13 de la Ley 344 de 1996; 16 y 75 de la Ley 446 de 1998; 110 y 111 de la Ley 489 de 1998; 23 a 26 de la Ley 640 de 2001; 13 de la Ley 1285 de 2009; 134D y 138 de la Ley 1437 de 2011; 2 y 7 del Decreto 2400 de 1968; 1 del Decreto 3074 de 1968; 8 y 11 del Decreto 3135 de 1968; 43, 44, 45, 48 y 51 del Decreto 1848 de 1969; 7 del Decreto 1950 de 1973; 58, 59 y 83 del Decreto 1042 de 1978; 1, 4, 5, 8, 17, 20, 24, 25, 28, 32 y 33 del Decreto 1045 de 1978;

Leyes 70 de 1978, 33 de 1985, 4 de 1992, 244 de 1995, 909 de 2004; Decretos 1978 de 1989, 1582 de 1998, 2712 de 1999 y 1716 de 2009. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la actora expuso lo siguiente: i) El trabajo fue consagrado constitucionalmente con la triple connotación de principio, derecho y deber; goza de especial protección y debe respetarse por ser un instrumento de paz. ii) La Universidad de Caldas vulneró el ordenamiento superior, ya que se encuentra proscrito el encubrimiento de relaciones laborales bajo otras modalidades, así como la vinculación irregular a las entidades públicas y la omisión en el pago de las prestaciones sociales, ya que estas conductas atentan contra los fines esenciales 2 Organización Internacional del Trabajo. 5 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla del Estado, el sistema de carrera administrativa y el derecho a la igualdad. iii) Quienes se convierten en funcionarios de hecho deben gozar de iguales prerrogativas laborales que el personal de planta. iv) El mencionado ente universitario desnaturalizó una relación de trabajo subordinada para evitar vincular a sus servidores legalmente y sustraerse del pago de las obligaciones laborales. v) En este caso se desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formas, pues se demostró que la accionante prestó sus servicios de manera subordinada y, por lo tanto, era merecedora de los salarios y prestaciones sociales consecuentes a la función desempeñada. 1.2.

Contestación de la demanda La Universidad de Caldas se opuso a las pretensiones de la demanda y esgrimió las siguientes razones de defensa:3 i) La señora Luz Yamile Reyes Bonilla suscribió verdaderos contratos de prestación de servicios con el ente universitario entre los años 2006 y 2011. Posteriormente, estuvo vinculada con empresas de servicios temporales y estás son las llamadas a atender sus reclamaciones laborales. ii) En este caso no se acreditaron las condiciones para aplicar el principio de primacía de realidad sobre las formas para deprecar la configuración de un «contrato realidad».

En efecto, no se verificaron los elementos de una relación laboral, ya que la actora prestó sus servicios con sujeción a las obligaciones contractuales adquiridas, bajo su total liberalidad y discrecionalidad, sin que existiera subordinación y tampoco debía cumplir horario ni acudir a una sede específica. 3 Folios 266 a 291. 6 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla iii) En la Universidad de Caldas no existe un cargo con funciones similares a las desempeñadas por la accionante y en la planta de personal no está previsto el empleo de coordinador de programas especiales – CERES. iv) Los CERES son autosostenibles, «razón por la cual todas las vinculaciones de personal se realizan a través de empresas temporales». v) La demandante no acreditó las condiciones que doctrinaria4 y jurisprudencialmente se han establecido para que una persona sea considerada como funcionaria de hecho.5 Especialmente, se destaca que esa figura solo se predica de quienes «ejerzan un cargo previamente existente» y las funciones se desarrollen irregularmente, pero en idéntica forma y apariencia en que lo haría un servidor designado conforme a la ley; sin embargo, en la universidad no se ha creado la plaza respecto de la cual la actora pretende recibir salarios y prestaciones sociales. vi) La accionante no encauzó correctamente sus pretensiones, ya que alegó haber sido una funcionaria de hecho, pero no identificó el cargo adscrito a planta de personal en que se desempeñaba irregularmente vii) Las empresas temporales son las únicas responsables de pagar las acreencias laborales a sus trabajadores en misión, pues son sus directas empleadoras y ejercen el poder subordinante sobre ellos. viii) Se proponen las siguientes excepciones: 1) inexistencia del derecho reclamado - funcionario de hecho; 2) indebida formulación de las pretensiones; 3) inexistencia de los elementos fundamentales de la relación laboral; 4) exclusión de solidaridad 4 Sayagues Laso, Enrique.

Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Cuarta Edición. Montevideo 1974, páginas 300 a 302. 5 La entidad citó las siguientes sentencias del Consejo de Estado, en relación con la figura del funcionario de hecho: i) del 9 de junio de 2011, radicado: 85001-23-31-000-2005-00571-01 (1457-08); ii) del 12 de mayo de 2005, radicado: 05001-23-31-000-1999-00109-01 (190-04); y iii) del 15 de marzo de 2007, radicado: 25000- 23-25-000-1996-41885-01(6267-05). 7 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla entre el usuario y la empresa de servicios temporales; 5) cobro de lo no debido; y 6) genérica. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia del 17 de junio de 2014, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:6 i) La demandante solicitó el reconocimiento de acreencias laborales por haber tenido la condición de funcionaria de hecho de la Universidad de Caldas; sin embargo, los derechos de petición radicados ante la administración, la solicitud de conciliación extrajudicial, los hechos y el concepto de violación de la demanda, permiten inferir que solicita la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, lo cual se puso de presente en la audiencia inicial y con base en ello se fijó el litigio. ii) El ente universitario accionado tachó de sospechoso al testigo José Alexander Rivadeneira Salgado, porque había adelantado actuaciones administrativas y judiciales en contra de esa institución. No obstante, estos reparos son insuficientes para restarle valor a su declaración; por el contrario, aquella debe analizarse en conjunto con las demás pruebas aportadas al plenario. iii) En el sub lite se acreditó el elemento de la subordinación, propio de las relaciones laborales, toda vez que la señora Luz Yamile Reyes Bonilla desempeñó funciones de directora o coordinadora del Centro de Educación a Distancia – CEAD, con vocación de permanencia, inherentes a la misión institucional e implicaban comunicación directa con docentes, personal administrativo y estudiantes; velar por el óptimo desarrollo de las jornadas académicas; asistir a reuniones para recibir instrucciones frente a las labores que debía ejecutar; el cumplimiento de un horario; la atención de las directrices impartidas por sus superiores, teniendo en cuenta los 6 Folios 1175 a 1191. 8 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla procedimientos y metas prefijados. iv) La Universidad de Caldas acudió de manera irregular a empresas temporales para contratar los servicios de la accionante y desdibujó la esencia de los contratos de prestación de servicios, razón por la que debe anularse el acto acusado. v) A título de restablecimiento del derecho, se conmina a la parte demandada a pagarle a la accionante «una indemnización equivalente a las prestaciones sociales que un trabajador de la misma categoría tiene, tomando como base el valor pactado en los contratos de prestación de servicios».

Además, consignará al fondo de pensiones los aportes que correspondían por el período comprendido entre los años 2006 a 2012. vi) Se niegan las pretensiones tendientes a obtener el reconocimiento de la indemnización por despido injusto, la sanción moratoria y la devolución de los descuentos efectuados por concepto de retención en la fuente y estampillas universitarias, ya que esta decisión no le confiere a la actora la condición de empleada pública. 1.4.

El recurso de apelación El apoderado de la parte accionada interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia con base en los siguientes argumentos:7 i) El tribunal dictó una providencia incongruente con las pretensiones de la demanda, ya que la actora solicitó el reconocimiento de su condición de funcionaria de hecho, pero el a quo resolvió sobre la configuración de una relación laboral.

Esta situación desconoció el derecho al debido proceso de la Universidad de Caldas, pues encauzó su defensa respecto del debate planteado inicialmente por la interesada, pero este fue modificado en la decisión apelada. 7 Folios 1198 a 1218. 9 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla ii) La demanda debió redactarse con precisión y claridad, por cuanto el operador judicial no tiene permitido subsanar el petitum, ni siquiera en aplicación de principios del derecho laboral.

Además, el juez administrativo debe atender al criterio de jurisdicción rogada. iii) Las actividades que desarrolló la actora no están asignadas a ningún cargo dentro del manual de funciones de la Universidad de Caldas y tampoco existe el empleo de coordinador de CERES; por lo tanto, en el sub lite se incumple uno de los presupuestos esenciales para que pueda afirmarse que la interesada tuvo la condición de una funcionaria de hecho y es el referido a que la plaza esté legalmente creada dentro de la entidad.

En la demanda tampoco se identificó la posición respecto de la cual se predicaba la vinculación irregular. iv) El tribunal sostuvo que la accionante desplegó labores propias de un director de sede o seccional dentro de una institución educativa, pero no precisó la razón de esa conclusión ni en el expediente obra un manual de funciones para ese cargo. v) Conforme lo sostuvo el ministerio público en primera instancia, las pruebas allegadas no permiten afirmar que la señora Luz Yamile Reyes Bonilla se desempeñó bajo una relación laboral de carácter subordinado, pues no demostró que se le hicieran llamados de atención, recibiera órdenes o se le asignaran actividades que implicaran dependencia. vi) El cumplimiento de horarios o la presentación de informes no son razones suficientes para considerar que se desnaturalizó el contrato de prestación de servicios, dentro del cual siempre debe respetarse la coordinación que ejerce la entidad para llevar a buen fin el objeto contratado. vii) El testigo Jaime Pineda Ramírez no logró dar razón de que a la actora se le hubiera impuesto un horario o que debiera solicitar permisos a los directivos. viii) El a quo solamente basó su decisión en el testimonio del señor José Alexander Rivadeneira Salgado, cuyas afirmaciones fueron valoradas sin ningún tipo de rigor 10 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla y pese a que la accionada presentó una tacha, porque él denunció disciplinariamente y por acoso laboral a algunos servidores de la institución que estuvieron relacionados con los hechos sobre los cuales se edifica esta controversia y también interpuso tutelas y demandas contra la Universidad de Caldas. ix) Además, el testigo sostuvo que no tenía relación directa ni constante con la actora, desconocía el objeto contractual y tampoco sabía si se le entregó algún inventario; por lo tanto, la referida declaración no tenía la contundencia suficiente para proferir un fallo condenatorio. x) La sentencia apelada es inaplicable, por cuanto reconoció a la demandante una indemnización equivalente a las prestaciones sociales de un trabajador de la misma categoría; sin embargo, en la universidad no existe un funcionario equiparable. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia La Universidad de Caldas guardó silencio8 y la demandante reiteró los argumentos expuestos en las respectivas etapas del proceso.9 1.6. El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.10 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1.

El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos por la Universidad de Caldas en su 8 Según constancia secretarial obrante en el folio 1257. 9 Folios 1249 a 1256. 10 Según constancia secretarial obrante en el folio 1257. 11 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla recurso de apelación, la Sala debe establecer lo siguiente: 1.

Si el a quo desconoció el principio de jurisdicción rogada y el debido proceso de la parte demandada al declarar la existencia de una relación laboral en el presente asunto, en lugar de centrar su análisis en la figura del funcionario de hecho. 2. En caso de que la respuesta al anterior interrogante sea negativa, se definirá si entre la señora Luz Yamile Reyes Bonilla y la Universidad de Caldas existió una relación laboral encubierta o subyacente. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Jurisdicción rogada y acceso a la administración de justicia En virtud de la naturaleza predominantemente rogada de esta jurisdicción, el Consejo de Estado ha sostenido que la sentencia proferida por el juez de lo contencioso administrativo no puede ser infra, extra o ultra petita, sino sujetarse a todos y cada uno de los aspectos sometidos a su decisión.11 Además, cuando se demande un acto administrativo, deben indicarse las normas violadas y el concepto de su violación.12 Sin embargo, esta corporación ha aclarado que el criterio de jurisdicción rogada encuentra límites en los derechos fundamentales de los asociados, en especial el acceso efectivo a la administración de justicia. Igualmente, debe flexibilizarse cuando se encuentran en juego garantías laborales.

En tal sentido, en sentencia de unificación del 12 de abril de 2018, se explicó lo siguiente:13 […] el principio de la jurisdicción rogada tiene fundamento en la presunción de legalidad de los actos administrativos en los términos indicados por el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, pero debe precisarse que aquel no puede entenderse como absoluto en esta jurisdicción y menos aún en materia laboral, especialidad dentro de 11 Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2011, radicado: 68001-23-31-000-2005- 02784-01 (1327-11). 12 Artículo 162 del CPACA. 13 Radicado: 81001-23-33-000-2014-00012-01 (1321-15). 12 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla la cual se conciben derechos mínimos e irrenunciables, que obligan al juez a dar aplicación a normas superiores, tal y como sucede cuando se acude a las excepciones de convencionalidad, inconstitucionalidad, de ilegalidad, como tampoco si se está en presencia de eventos como el descrito en la sentencia C-197 de 1999, la cual prevé la obligación del juez contencioso administrativo de atender la norma constitucional cuando se encuentre frente a derechos fundamentales de aplicación inmediata o cuando debe decidir de oficio sobre excepciones previas o de fondo, solo para señalar algunas excepciones que se pueden presentar al carácter restrictivo del marco impuesto por los argumentos de las partes.

También es relevante citar la Sentencia C-197 de 1999, proferida por la Corte Constitucional, que declaró exequible el numeral 4 del artículo 137 del CCA,14 «bajo la condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución».

Al respecto, el alto tribunal advirtió que no podía extremarse la aplicación de la norma analizada bajo un rigorismo procesal que atentara contra el principio de la prevalencia del derecho sustancial; por el contrario, el operador judicial está llamado a salvaguardar la vigencia y goce efectivo de las garantías fundamentales. En consonancia con los anteriores lineamientos interpretativos, esta corporación se ha referido al deber que tiene el juez de realizar una lectura integral y contextualizada de la demanda, lo cual debe hacerse desde la etapa de admisión hasta la sentencia, en aras de materializar la prevalencia del derecho sustancial y el acceso a la administración de justicia. 14 Código Contencioso Administrativo.

Artículo 137. Contenido de la demanda. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: […] 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación. 13 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla En efecto, se ha precisado que el artículo 228 de la Constitución Política impuso al juzgador el deber de «ver la materia real del litigio con prescindencia de la forma; le dio una capacidad de acción, y con ella, lo convirtió en un verdadero rector del proceso con poderes de interpretación auténtica, se recaba, al exigirle que los juicios deben ser expresión del derecho sustancial; y al no distinguir éste, lo extendió al procedimiento y rituación del mismo y al acto de definición: la sentencia»15.

Igualmente, se ha explicado que los rigorismos procesales no pueden traducirse en el sacrificio de valores y bienes jurídicos establecidos en normas sustanciales. Así se ha concluido:16 […] el juzgador a efecto de garantizar el debido acceso a la administración de justicia debe evitar el exceso de ritual y por ende debe aplicar el principio de la prevalencia del derecho sustancial, favorabilidad e interpretación integral y coherente de la demanda, cuando la falta de técnica jurídica impida establecer de manera expresa lo pretendido por el administrado y “los elementos formalmente omitidos estén implícitos o pueden deducirse de su texto"17.

El anterior criterio es consonante con los artículos 11 del Código General del Proceso y 103 de la Ley 1437 de 2011, los cuales preceptúan que las actuaciones del juez de lo contencioso administrativo están inspiradas en la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y las leyes, así como la preservación del ordenamiento jurídico. 2.2.2.

Funcionario de hecho Conforme al ordenamiento jurídico colombiano, existen tres clases de vinculación al servicio público, con sus características o elementos que las tipifican y su régimen 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, consejera ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez, sentencia de 8 de noviembre de 2001, radicado: 15001-23-31-000-1994-0135-01 (12853), actor: Armando Gaitán Garzón. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, auto de 3 de marzo de 2016, radicado: 05001-23-33-000-2013- 01457-01 (0569-2014), actora: Mariela Oliva Castaño de Cadavid. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, ponente: Alfonso Vargas Rincón, actor: José Said Arévalo Sánchez, demandado: Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL, Número de Radicación 68001-23-31-000-2005-02297-01. 14 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla jurídico propio, a saber: i) la vinculación legal y reglamentaria;18 ii) la laboral contractual;19 y iii) la contractual o de prestación de servicios.20 Sin embargo, en razón a que algunas personas terminan ejecutando funciones públicas sin ajustarse a ninguna de las citadas modalidades, la doctrina y la jurisprudencia han desarrollado la figura del funcionario de hecho o de facto, entendido como aquella persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese un verdadero servidor público.21 La irregularidad de la vinculación «puede ser por efecto de origen o causa, como cuando se nombra a un empleado que no llena las calidades que exige la ley; o cuando habiéndosele otorgado inicialmente con regularidad la condición o investidura de empleado, la pierde luego y sigue sin embargo en ejercicio de sus funciones, bien sea por ministerio de la ley o bien por circunstancias de hecho no previstas en las leyes».22 Igualmente, se ha considerado que los actos administrativos expedidos por los funcionarios de hecho están amparados por la presunción de legalidad, porque ejercen sus funciones «en condiciones de plena verosimilitud», como lo hacen servidores legalmente designados, por lo que se genera en la comunidad el 18 La vinculación legal y reglamentaria es la forma predominante de acceso a cargos públicos.

De acuerdo con la jurisprudencia, los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona se desempeña como empleado público son i) la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad; ii) la determinación de las funciones propias del cargo; y iii) la existencia de recursos para proveer el cargo. Así lo indicó esta Subsección en sentencia del 5 de mayo de 2016, radicado 85001233100020120003202 (2119-14). 19 La relación laboral contractual es la forma de vinculación de los trabajadores oficiales, la cual se realiza a través de contrato de trabajo.

El Decreto 3135 de 1968 dispone son trabajadores oficiales aquellos que se dedican a la construcción y sostenimiento de obras públicas y quienes prestan sus servicios en empresas industriales y comerciales del Estado, salvo que realicen actividades de dirección y confianza, pues en ese caso ostentan la calidad de empleados públicos. 20 La vinculación a través de contratos de prestación de servicios se regula por el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 13 de febrero de 2014, radicado: 73001- 23-31-000-2011-00215-01 (2300-12). 22 Consejo de Estado, Sala de Negocios Generales, sentencia del 16 de agosto de 1963, C.P. Dr. Jorge de Velasco Álvarez, actor: Guillermo Chocontá Cruz, demandado: Ministerio de Guerra.

Este fallo ha sido citado, entre otros, en las siguientes sentencias de esta Sección: i) del 12 de mayo de 2005, radicado: 05001-23-31-000- 1999-00109-01 (190-04); ii) del 26 de junio de 2008, radicado: 73001-23-31-000-1998-16705-01 (7054-05); iii) del 9 de junio de 2011, radicado: 85001-23-31-000-2005-00571-01(1457-08); iv) sentencia del 13 de febrero de 2014, radicado: 73001-23-31-000-2011-00215-01 (2300-12). 15 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla entendimiento razonablemente de que se trata de personas investidas válidamente de función pública.23 Finalmente, la Sala destaca que la figura del funcionario de hecho es expresión del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades que rige en materia laboral.

En virtud de ello, se ha sostenido que una irregularidad en la designación no puede ir en detrimento de los derechos salariales y prestacionales que se han fijado para los servidores públicos, so pena de afectar injustificadamente las garantías de remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo e irrenunciabilidad de tales beneficios.24 2.2.3.

Relación laboral encubierta o subyacente De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, del 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de marzo de 2009, radicado: 25000- 23-25-000-2004-03773-01 (689-2006). 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de marzo de 2009, radicado: 25000- 23-25-000-2004-03773-01 (689-2006). 16 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla trabajo en condiciones dignas y justas.

Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-25 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización26, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna 25 Aprobada el 11 de abril de 1919. 26 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 17 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto 18 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.2.3.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, 19 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,27 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».28 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».29 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 27 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 28 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 29 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 20 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla 2.2.3.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.30 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.2.3.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo. 30 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000- 2001-05650-01(0924-09). 21 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual.

Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: [ ] para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.2.3.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.31 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23- 33-000-2013-00074-01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 22 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,32 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.3.2.3 Prestación personal del servicio.

Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;33 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.34 32 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 33 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 34 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 23 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla 2.2.3.2.4. Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo.

En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.2.4. Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.2.4.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».35 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. 35 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001- 03-26-000-2011-00039-00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 24 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.36 2.2.4.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse. 36 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 25 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla Asimismo, en la sentencia se reiteró que «cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: […] en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. […] […] quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.37 2.2.4.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. 37 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 26 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3. Hechos probados 2.3.1. En torno a la relación que invoca la demandante - La señora Luz Yamile Reyes Bonilla tuvo las siguientes vinculaciones como contratista con la Universidad de Caldas: Contrato / Orden de servicios Fecha inicio Fecha terminación 1 08938 02/08/2006 17/01/2007 2 01339 31/01/2007 15/07/2007 3 19940 24/07/2007 24/12/2007 4 00141 25/01/200842 20/12/200843 5 00144 06/02/2009 06/01/2010 6 G645 28/01/2010 05/03/2010 7 G8-09946 18/02/2011 31/03/2011 8 G6-33447 01/04/2011 10/04/2011 38 Folios 30 a 34. 39 Folios 35 a 39. 40 Folios 40 a 42. 41 Folios 43 a 45. 42 Folios 582 a 584, 590, 594, 602, 607 y 613 cuaderno 1A y 618, 623, 628, 633, 639, 640 a 641, 650, 658 del cuaderno 1B. 43 Folios 582 a 584, 590, 594, 602, 607 y 613 cuaderno 1A y 618, 623, 628, 633, 639, 640 a 641, 650 del cuaderno 1B. 44 Folios 46 a 50. 45 Folios 51 a 52. 46 Folios 54 a 55 y 714 a 175, cuaderno 1-B. 47 Folio 56 27 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla 9 G8-15648 29/04/2011 10/06/2011 El objeto y obligaciones contractuales fueron los siguientes: - Objeto: Coordinar actividades académicas y administrativas. - Obligaciones:49 1.

Apoyar académica y administrativamente a los usuarios de los programas de educación a distancia. 2. Coordinar con los directores de programas de educación a distancia y el director del CEAD, todo lo relacionado con la puesta en marcha y desarrollo de los programas académicos que se orientan en el CREAD. 3. Asistir a las reuniones programadas por el director del CEAD y los directores de los programas que se orienten en el CREAD. 4.

Administrar y responder por los bienes del CREAD. 5. Apoyar el proceso de evaluación de los programas académicos que se realicen en el CREAD a su cargo. 6. Promover los programas tanto en educación formal y no formal que se ofrecen en el CREAD. 7. Informar y orientar a todos los estudiantes del CREAD sobre las notas, actividades, comunicados y en general todo lo inherente al programa al cual pertenecen. 8.

Presentar informes semestrales de su gestión al director del CEAD. 9. Coordinar en su respectivo CREAD los procesos de distribución y utilización de espacios y recursos, atención a tutores, organización a estudiantes, entrega de materiales, difusión de información relacionada con los programas. 10. Las demás que le sean asignadas en virtud del convenio que se firma entre la Universidad de Caldas y la entidad responsable en el lugar de creación del CREAD. 11.

Responder por los bienes y en general los elementos que se pongan o se encuentren a su disposición, propendiendo en todo caso por su conservación y uso adecuado. - La Orden de Servicios G6 solamente se refirió al apoyo administrativo académico y financiero del CREAD de La Dorada. - En las órdenes de prestación de servicios G8-099 y G8-156 se indicó que la actora debía coordinar el CREAD La Dorada y cumplir las siguientes obligaciones: 48 Folio 57. 49 Las obligaciones 1 a 10 se encuentran en los Contratos 089 y 013 y la obligación 11 en los Contratos 199, 001 de 2008 y 001 de 2009. 28 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla 1.

Orientar a los estudiantes en todos los procesos académicos y administrativos. 2. Promover las relaciones interinstitucionales. 3. Suscripción de convenios. 4. Apoyar los trámites tendientes a cumplir los diferentes procesos del CREAD. 5. Presentar los informes que sean requeridos por las diferentes dependencias de la universidad que lo soliciten y demás organismos. 6.

Brindar información y apoyo a estudiantes y profesores del CREAD y personal que lo solicite. 7. Liderar el proceso de publicidad y promoción de los programas que se ofrecen en los centros. 8. Responder por los bienes y en general los elementos que se pongan o se encuentren a su disposición, propendiendo en todo caso por su conservación y uso adecuado. - En la Orden de Servicios G6-334 se indicó que la demandante debía suministrar apoyo administrativo y financiero de las tecnologías en finanzas, electrónica, judicial y sistemas. - Al plenario se aportaron algunas justificaciones y estudios de mercado previos a la contratación, en uno de los cuales se argumentó que «se requiere dicho servicio con el fin de atender los diferentes procesos académicos y administrativos que se adelantan en la Sede de La Dorada y de esta manera mantener un funcionamiento normal de los programas y proyectos que allí se ejecutan y apuntar a la ampliación de cobertura con programas pertinentes y de calidad en cumplimiento de la misión institucional».50 - El 29 de marzo de 2010, la actora celebró contrato de trabajo por la duración de una obra o labor contratada con la empresa Manpower para «desarrollar y cumplir con las labores como personal de apoyo en coordinación de la sede Dorada de la Universidad de Caldas».51 La vinculación inició en la fecha indicada y culminó el 31 de diciembre de 2010.52 - La demandante celebró contratos de trabajo por la duración de una obra o labor contratada con la empresa SELTEMPO LTDA para desempeñar el cargo de profesional en la Universidad de Caldas, por los siguientes lapsos: desde el 11 de junio de 2011 50 Folio 672, cuaderno 1-B. En similares términos se observan los folios 670, 735, 736 y 737 cuaderno 1-B. 51 Folio 53. 52 Según certificación obrante en el folio 214. 29 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla hasta el 11 de enero de 201253 y del 17 de enero al 16 de marzo de 2012.54 - El 21 de marzo de 2014, por Oficio 4297 G1-DF-007, el secretario general de la Universidad de Caldas respondió a un cuestionario elaborado por el a quo, del cual se destacan los siguientes apartes:55 […] La Universidad de Caldas tienen en el municipio de La Dorada un programa especial de educación a distancia que siempre ha estado sujeto a las posibilidades de la demanda del servicio educativo y que no hace parte de la estructura orgánica de la Universidad, por tanto no tiene asignada planta de personal permanente, dicho centro educativo regional de educación superior en su oferta depende de que haya demanda en el servicio educativo y puede haberla o no, esta situación motiva la relación contractual con la señora Luz Yamile Reyes Bonilla en los objetos de prestación de servicio […] la universidad en el año 2010 determinó la conveniencia de utilizar el trabajo en misión para las personas que se encontraban en situaciones contractuales como la de la señora Reyes Bonilla y que significa temporalidad en la oferta de los diferentes programas. […] Cabe anotar que los CERES son una estrategia del Ministerio de Educación, que permite reducir las brechas de acceso y permanencia a la Educación Superior en las regiones del país, a través de la oferta de programas académicos pertinentes a las necesidades socioeconómicas de las regiones. […] […] los CERES […] no es una dependencia propia de la universidad, no aparece en su estructura, sencillamente si la universidad oferta un programa y este tiene acogida (demanda) pues se desarrolla la logística pertinente.

La universidad tiene en cuanto a educación abierta y a distancia la oficina llamada CEAD que dicta los lineamientos y políticas a estos programas especiales. […] 2.3.2. En relación con la reclamación en sede administrativa - El 24 de octubre de 2012, la señora Luz Yamile Reyes Bonilla solicitó el pago de las prestaciones sociales, legales y convencionales, a que tenía derecho por haber prestado sus servicios al ente universitario demandado en iguales condiciones a los trabajadores oficiales de planta.56 53 Folios 58 a 59.

Las fechas fueron certificadas por la empresa SELTEMPO LTDA y también se aportaron los desprendibles de los pagos realizados a la actora durante esos lapsos. 54 Folios 60 a 61. 55 Folios 3 a 9, cuaderno 3. 56 Folios 3 a 6, cuaderno 2. 30 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla - El 15 de noviembre de 2012, mediante la Resolución 001181, el rector de la Universidad de Caldas negó la anterior petición, en razón a que la interesada no cumplió labores de sostenimiento y construcción de obra pública, como tampoco tuvo un contrato de trabajo con la institución.57 - El 4 de febrero de 2013, la accionante peticionó las prestaciones sociales legales y extralegales, causadas durante el tiempo en que laboró en la Universidad de Caldas, «bien sea que se asemeje mi condición a la de una trabajadora oficial, como empleada pública o como funcionaria de hecho».58 - El 25 de febrero de 2013, por Resolución 00211, el rector de la Universidad de Caldas se remitió a la respuesta otorgada en la Resolución 001181 de 2012 en lo referente a la asimilación de la actora a una trabajadora oficial.59 Por otra parte, negó el pago de los emolumentos laborales reclamados en calidad de empleada pública, por considerar que las contrataciones que tuvo la demandante no cumplieron con el mínimo de requisitos para ostentar tal condición y tampoco se verificó el elemento de subordinación en el desarrollo de sus funciones.

Además, durante los años 2010, 2011 y 2012 la señora Reyes Bonilla estuvo vinculada con empresas de servicios temporales, por lo que estas deben responder por las obligaciones que hubieran surgido por la suscripción de contratos de trabajo. Tampoco se reconoció a la accionante como funcionaria de hecho, ya que ello requería el ejercicio de un cargo creado en la planta de personal; sin embargo, en la institución no existía un empleo con tareas similares a las que ella desarrollaba. 2.3.3.

Las declaraciones rendidas en el proceso 57 Folios 7 a 11, cuaderno 2. 58 Folios 13 a 18, cuaderno 2. 59 Folios 148 a 151 y 19 a 22, cuaderno 2. 31 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla El 8 de abril de 2014 se celebró audiencia de pruebas dentro del sub lite y se escucharon las siguientes declaraciones: ➢ Testigos solicitados por la demandante 1.

El señor Jaime Alberto Pineda Ramírez afirmó lo siguiente: - A partir del segundo semestre de 2006 fue vinculado para dictar clases con la Universidad de Caldas y conoció a la actora quien estaba encargada de los docentes y alumnos, ejercía funciones de coordinadora y «estaba a cargo de la universidad en La Dorada». - Desconocía los contratos celebrados por la demandante, pero, en su condición de docente, debía pasar por su oficina a presentarse o ella iba a los salones para verificar que se estuvieran dictando las clases. - La accionante les entregaba a los docentes los materiales y todo lo que necesitaran para dictar las clases. - Toda la comunidad académica veía a la señora Luz Yamile Reyes Bonilla como la coordinadora de la universidad, quien permanecía en la oficina.

Entre semana los docentes pasaban a entregar notas o reclamar documentos y ella «siempre estaba ahí», también los fines de semana, «por ejemplo los viernes a las 7 pm pasaba por su oficina y ahí estaba y salía a las 10 pm y seguía ahí, los sábados de 7 am a 12 m». - Si los docentes tenían inconvenientes con los alumnos se dirigían a la demandante. - La actora les comunicaba a los estudiantes la información que enviaba la universidad. - La señora Reyes Bonilla trabajaba en La Dorada en la sede de la Universidad de Caldas. - No se requería ningún conocimiento especial para desarrollar el trabajo de la accionante, pues simplemente se necesitaba una persona «que estuviera encargada del sitio como administrador». - Desconocía si a la demandante se le impuso un horario, cuál era su superior o si debía pedir permisos para ausentarse de su trabajo. 2.

El señor José Alexander Rivadeneira Salgado, manifestó: - Conoció a la actora como directora del CREAD de La Dorada, cuando el testigo se desempeñaba como director de la tecnología de administración judicial. - El declarante también dictaba la asignatura de derecho laboral en la universidad de caldas y les comentó a sus superiores que la vinculación de la demandante por contratos de prestación de servicios «en mi humilde concepto era no relevante para lo que ella hacía porque trabajaba sábados, domingos, toda la semana, cumplía horario, cumplía órdenes, la llamaban y le decían vaya a tal colegio» y dependía del director del Centro de Educación a Distancia – CEAD, a quien le reportaba el cumplimento de sus labores y de las metas que le eran asignadas. - La accionante hacía la parte de promoción, divulgación, mercadeo y matrículas; distribuía los módulos que se entregaban en educación a distancia; controlaba el horario de los profesores y también la asistencia de los alumnos; reportaba notas y acompañaba a los directores de programa cuando iban a los colegios de La Dorada para promocionar la educación a distancia. 32 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla - Se encontraba a la señora Reyes Bonilla en reuniones del CEAD los miércoles en Manizales y el testigo la ayudaba a presentar los informes al Ministerio de Educación, ya que la universidad fungió como operador de los CERES de Caldas y la actora fue la responsable de abrirlos. - Quienes se desempeñaban como coordinadores o directores de CERES, posición que tenía la actora, se reportaban «como personal administrativo cuando se buscaban los registros calificados ante el ministerio de Educación Nacional, como al ministerio hay que demostrarle que uno tiene una planta administrativa para poder que le den a uno la autorización de aperturas siempre se demostraban esos cargos como […] necesarios y que la universidad iba a implementar para poder que nos dieran los permisos de funcionamiento». - La accionante no tenía autonomía para coordinar la sede de La Dorada, tanto así que venía varias veces a Manizales y en una reunión se definió el trabajo de todo un año con todos los directores de CREAD o CERES, así como las estrategias para hacer el mercadeo. - La accionante viajó a Samaná para gestionar los créditos del ICETEX, por orden del director del CEAD, «que fue una función que le apareció a Yamile nueva a partir de cuando la sede de la Universidad se cambió a CERES del Magdalena Medio a eso del 2009». - Cuando se le preguntó de qué forma le llegaban las órdenes a la actora por parte de la universidad, el testigo respondió que «el consejo de facultad de cada facultad aprobaba qué cohortes se iban a abrir, así se llamaban los nuevos grupos, […] por lo regular se aprobaban en bloque (Dorada, Salamina), pues se metían todos los municipios a ver dónde resultaban alumnos para poder hacer la apertura de los programas, cuando salía eso como una orden del consejo de facultad pues obviamente se trasladaba la orden a los coordinadores de los CERES o de los CREAD para decirles bueno miren autorizaron la apertura de las nuevas cohortes entonces arranquen a hacer el mercadeo». - Además, «era fundamental que la persona estuviera de lunes a domingo en La Dorada o por lo menos los 6 días que trabajaba» y «las clases eran tanto en semana como en fin de semana, en trabajo social laboraba unos días de la semana concentraban las clases y las tecnologías trabajaban viernes en la noche – sábado en la mañana, sábado en la noche domingo y algunas seguían derecho, pero la sede permanecía abierta, yo sé que no un día, pero no sé si no abierta o era que se rotaban la secretaria iba un día y Luz Yamile iba otro para poder tener lugar a descanso de un día cada una». - No conoció el detalle de las funciones que se pactaron en los contratos. ➢ Testigo solicitado por la parte demandada.

La Universidad de Caldas llamó a declarar al señor Yasaldez Eder Loaiza Zuluaga, quien manifestó que suscribió algunos contratos de prestación de servicios cuando estuvo encargado de la Vicerrectoría Académica, pero afirmó que no conocía las condiciones en que se desempeñó la actora, ya que ella reportaba sus actividades al director del CEAD. 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala 33 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla 2.4.1. ¿El a quo desconoció el principio de jurisdicción rogada y el debido proceso de la parte demandada al declarar la existencia de una relación laboral en el presente asunto, en lugar de centrar su análisis en la figura del funcionario de hecho? La entidad apelante manifestó que el Tribunal Administrativo de Caldas dictó una sentencia incongruente con las pretensiones de la demanda, ya que la actora solicitó ser reconocida como funcionaria de hecho y no la configuración de una relación laboral, como lo declaró la autoridad judicial en el proveído impugnado.

Ahora bien, la señora Luz Yamile Reyes Bonilla solicitó que «se restablezca el derecho de la demandante, reconociendo todas las acreencias laborales a las que tenía derecho la actora como funcionaria de hecho de la Universidad de Caldas, asemejándola a una empleada pública» y enlistó todos los emolumentos que, en su sentir, se le adeudaban.

Igualmente, al desarrollar el concepto de violación, se refirió al principio de la primacía de la realidad sobre las formas y su repercusión en la protección del derecho al trabajo, el reconocimiento de la contraprestación por el desarrollo de una labor y las garantías mínimas de los trabajadores. Además, apoyó su defensa en varias sentencias proferidas por el Consejo de Estado en relación con el «contrato realidad».60 A su turno, la entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda bajo dos líneas de defensa, a saber: 1) imposibilidad de aplicar la figura del funcionario de hecho en el presente asunto; y 2) ausencia del elemento de subordinación en la relación contractual que ostentó la señora Reyes Bonilla con la Universidad de Caldas. 60 La accionante invocó, entre otras, las providencias proferidas dentro de los siguientes radicados: i) 250002325000200800212 01; ii) 850012331000200500571-01 (1457-2008); ii) 34 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla El anterior contexto litigioso evidencia que el único interés de la demandante fue que se aplicara el principio de primacía de la realidad sobre las formas en la vinculación que tuvo con el referido ente universitario, pues consideraba que se verificaron todos los elementos de una relación laboral y que le permitían acceder a las prestaciones sociales que devengaban los empleados públicos.

En consecuencia, no es posible sostener que el a quo sorprendió a la universidad en la sentencia apelada; por el contrario, desde la contestación de la demanda, dicha institución abordó íntegramente el problema jurídico planteado en la presente controversia, cosa distinta es que se encuentre en desacuerdo con las conclusiones del fallador de primera instancia, pero ello de ninguna manera puede entenderse como una providencia ultra petita, violatoria del criterio de jurisdicción rogada y mucho menos generadora de una desigualdad de armas entre los sujetos procesales.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la noción de funcionario de hecho carece de raigambre normativo y que también es una expresión del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, la Sala concluye que la decisión del a quo se sujetó al debate inicialmente trazado por la actora. Inclusive, el haberse centrado en estudiar exclusivamente la configuración del funcionario de hecho hubiera significado una «renuncia consciente de la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos, por extremo rigor en la aplicación de las normas procesales».61 Asimismo, un análisis tan restrictivo como el que sugiere la parte accionada, se hubiera traducido en una falta absoluta de técnica, pues la actora siempre explicó que su vinculación obedeció a la celebración de múltiples contratos de prestación de servicios y que su indebida utilización le otorgaba el derecho de percibir las prestaciones sociales en igualdad de condiciones que los servidores de planta, por 61 Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio, sentencia de 25 de septiembre de 2019, radicado: 11001-03-15-000-2019-03897-00. 35 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla ende, el litigio debía abordarse necesariamente desde la perspectiva de las relaciones laborales y los elementos que las configuran en aras de determinar si en el sub lite se verificó o no la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente.

Así las cosas, no le asiste razón a la parte apelante en lo que respecta a la falta de congruencia del proveído impugnado con las pretensiones enunciadas en el medio de control de la referencia. La anterior conclusión es garante del acceso a la administración de justicia, de la prevalencia de los derechos sustanciales y congruente con los principios pro homine y pro actione, en virtud de los cuales «el Estado colombiano debe garantizar que la autoridad prevista por el sistema legal interno no solo decida “sobre los derechos de toda persona”, sino también que interprete y aplique las normas de la Convención y del ordenamiento jurídico interno de manera que no se suprima, limite o excluya el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención, en “otros actos internacionales de la misma naturaleza” y en la ley nacional»62. 2.4.2.

¿ Entre la señora Luz Yamile Reyes Bonilla y la Universidad de Caldas existió una relación laboral encubierta o subyacente? De acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, se tiene que la demandante estuvo vinculada entre los años 2006 y 2012 con la Universidad de Caldas, mediante contratos de prestación de servicios y empresas de servicios temporales.

En relación con estas últimas, la Sala ha precisado que no resulta viable acudir a aquellas «cuando se trate del desarrollo de actividades permanentes o propias del objeto de la entidad, pues de ser así, se estarían desconociendo principios constitucionales que rigen la función pública».63 62 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, consejera ponente: Dra. Stella Conto Díaz Del Castillo, auto de 29 de julio de 2013, radicado: 25000 23 36 000 2012 00628 01 (46740), actor: María Valencia Arango y otros. 63 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de enero de 2022, radicado: 66001-23- 33-000-2015-00245-01 (0601-2018). 36 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla Además, la actora desarrolló un objeto similar en cada contrato, lo cual es indicativo del carácter permanente de sus funciones.

A su vez, la relación que unió a las partes ostenta los elementos propios del contrato de trabajo, tal como se precisa a continuación: 2.4.1.1. Prestación personal del servicio En primer lugar, la demandante acredita la prestación personal del servicio, a través de los contratos y órdenes de prestación de servicios que se detallaron en el acápite de hechos probados de esta providencia. En segundo lugar, se encuentra que la señora Luz Yamile Reyes Bonilla se desempeñó como directora o coordinadora de los programas de educación a distancia de la Universidad de Caldas en la sede de La Dorada, según las órdenes impartidas por el director del CEAD, lo cual revela, como expresión sustantiva y cierta de su ejercicio, que la labor fue desarrollada por la demandante, y no a través de otra persona.

Asimismo, las funciones detalladas en el objeto contractual obrantes en los contratos de prestación de servicios dejan ver la vocación personalísima de las actividades que la accionante debía desarrollar. 2.4.1.2. Subordinación continuada Previo a desarrollar los elementos que permiten determinar la verificación del elemento de subordinación, es preciso aclarar que en este acápite se valorarán conjuntamente los documentos aportados al plenario, así como las declaraciones de los testigos que comparecieron a este proceso.

En cuanto al testimonio del señor José Alexander Rivadeneira Salgado se observa que la Universidad de Caldas lo tachó como sospechoso en razón a las acciones adelantadas en sede administrativa y judicial en contra de dicha institución y algunos de sus servidores. 37 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla Ahora bien, conforme lo ha indicado esta corporación en múltiples oportunidades, la tacha de un testimonio no implica su exclusión de la valoración probatoria, sino que las afirmaciones deban valorarse con mayor rigor y en conjunto con los demás elementos aportados al plenario.

En tal sentido, se ha sostenido que «para la valoración de la prueba testimonial, no procede la exclusión legal de un testigo que se pueda calificar de “sospechoso” porque ello sería incompatible con el principio de la sana crítica que gobierna el régimen probatorio; “[…] sin embargo, las razones por las cuales un declarante puede tildarse de sospechoso (amistad, enemistad, parentesco, subordinación, etc.), deben ser miradas por el juzgador como aquellas que pueden colocar al testigo en capacidad de engañar a la justicia; pero para ello, el juez debe hacer uso del análisis de la prueba, en su conjunto, a fin de llegar a una convicción aplicando las reglas de la sana crítica […]64».65 En este caso, la Sala considera que el testimonio del señor Rivadeneira Salgado es congruente con el del señor Jaime Alberto Pineda Ramírez y al contrastar ambas declaraciones con los demás documentos y argumentos de defensa de las partes, es posible afirmar que los deponentes tienen conocimiento directo de los hechos que fundamentan la demanda, ofrecen credibilidad y permiten contextualizar la forma en que la accionante prestó sus servicios en la Universidad de Caldas.

Una vez aclarado lo anterior, siguiendo los criterios consolidados en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, son indicios de la subordinación ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia, entre otras, las siguientes: 64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; C.P. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno- Radicación: 110010324000200700191-00 –providencia de 2 de septiembre de 2010. 65 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 13 de agosto de 2020, radicado: 25000-23-24-000-2009- 00298-01. 38 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla i) El lugar de trabajo.

En el presente asunto la demandante tuvo que prestar sus servicios personales al interior de la sede de La Dorada de la Universidad de Caldas, en donde tenía su oficina. ii) El horario de labores. De la naturaleza de las funciones pactadas en los contratos de prestación de servicios y las declaraciones recaudadas en el proceso, se desprende que la demandante estaba supeditada al cumplimiento de horario de lunes a domingo con un día de descanso, pues se encargaba de los programas de educación a distancia que ofertaba la referida institución educativa en el municipio de La Dorada.

Las actividades que desarrolló la accionante demandaban un contacto directo y permanente con los docentes y estudiantes, en aras de garantizar que las clases se dictaran y atendieran correctamente, proporcionar los materiales requeridos y, en general, fungir como la autoridad encargada de la administración de dicha sede. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar: según se desprende de la lectura de las obligaciones contractuales, cada una de ellas debían ejercerse atendiendo las precisas directrices y estrategias trazadas por «los directores de programas de educación a distancia y el director del CEAD».

Así las cosas, las labores que ejercía la señora Reyes Bonilla no podían desarrollarse de manera libre e independiente. En suma, no tenía autonomía técnica ni administrativa en su relación contractual. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral: No se puede perder de vista que la misión de la entidad demandada es la prestación del servicio de educación superior, bajo las modalidades presencial y a distancia, por ende, las funciones desempeñadas por la actora como coordinadora de los programas de educación a distancia de la sede de La Dorada, sin duda, tienen relación necesaria con el giro ordinario del ente demandado. 39 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla Así las cosas, la actividad realizada por la señora Luz Yamile Reyes Bonilla no puede considerarse como una labor ocasional, extraordinaria o accidental, pues más allá de que exista o no un cargo igual o similar en la entidad, las funciones que ejecutó fueron indispensables para garantizar la operatividad de los programas de educación a distancia, eran esenciales para el funcionamiento de la Universidad de Caldas y permitieron cubrir todas las áreas en que se desenvolvía el servicio educativo.

En ese orden, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, como lo pretende la entidad demandada, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes de la universidad, tales como: el establecimiento de horarios de estricto cumplimiento debido al funcionamiento de la institución, la imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, y, además, la situación referente a que debía cumplir funciones relacionadas con el objeto misional de la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la señora Reyes Bonilla, hecho que demuestra la existencia de una verdadera subordinación.66 En tal sentido, se resalta que la parte demandada, mediante Oficio 4297 G1-DF-007 de 2014, relacionado en el acápite de hechos probados, informó que en lo concerniente a la educación abierta y a distancia, contaba con la «oficina llamada CEAD que dicta los lineamientos y políticas a estos programas especiales».

De otro lado, en el aludido documento se indicó que los programas de educación a distancia no contaban con personal de planta en razón a que su funcionamiento dependía de la demanda de la población. Sin embargo, en lo que respecta a la actora, se observa que durante 6 años se evidenció la necesidad de contratar sus servicios, es decir, que ese tipo de programas tenían recurrencia, eran demandados por la comunidad y el ente 66 Sentencia del 4 de marzo de 2021, expediente 81001-23-39-000-2016-00118-01 (1717-18). 40 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla universitario los ofertaba periódicamente.

Inclusive, al margen de la demanda, continuamente se daba aval para abrirlos en cada período académico, por lo que la demandante estaba encargada de promocionar los programas, reunir el número de estudiantes mínimo y adelantar todas las gestiones tendientes a lograr su funcionamiento durante el calendario académico, es decir, que las funciones desempeñadas eran inherentes al objeto misional del ente universitario y resultaban valiosas para garantizar que este llegara a un mayor número de territorios y mantuviera competitividad respecto de otras instituciones de educación superior.

De otro lado, la entidad apelante sostuvo que los testigos no tuvieron relación directa ni constante con la actora, desconocían los objetos contractuales y demás especificidades del contexto en que se suscribieron esos documentos; sin embargo, la Sala se aparta de estos argumentos, pues los declarantes explicaron con suficiencia la manera en que la señora Reyes Bonilla ejercía sus labores y tenían contacto con ella en razón a que dictaban clases o dirigían programas de educación a distancia. El hecho de que los declarantes no estuvieran enterados de detalles específicos de los contratos es apenas razonable, pues no fueron quienes los suscribieron; además, el objeto, plazo y demás cláusulas se demuestran principalmente con los documentos que los contienen, como se hizo en este caso.

La relevancia de la prueba testimonial en el sub lite consistía en especificar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que la accionante desempeñaba sus funciones, lo cual quedó suficientemente acreditado con los testimonios escuchados en el proceso. De acuerdo con lo antes expuesto, puede concluirse que la señora Luz Yamile Reyes Bonilla laboraba bajo una continua subordinación. 2.4.1.3.

Remuneración 41 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla Finalmente, el tercer elemento que se somete a comprobación es el relacionado con el pago de un salario periódico a la demandante. En el sub lite, queda acreditada la remuneración efectuada mensualmente por la referida universidad a la accionante con los contratos de prestación de servicios, documentos que constituyen prueba idónea para verificar la contraprestación que percibía por los servicios prestados como coordinadora de los programas de educación a distancia en el municipio de La Dorada.

Aunado a todo anterior, se evidencia que la relación contractual no tuvo carácter temporal, sino permanente o con ánimo de permanencia, en la medida en que se desarrolló por cerca de 6 años y aunque se presentaron algunas interrupciones ello obedeció a la finalización de los períodos académicos, lo cual reafirma que su labor era esencial para el cumplimiento de la misión institucional, teniendo en cuenta que ese período mantuvo idéntico objeto contractual, esto es la coordinación y administración de los programas de educación a distancia; por consiguiente, se suplió una función permanente o misional de la entidad.

Por todo lo anterior, esta Sala encuentra plenamente acreditados los elementos esenciales de una relación laboral (encubierta) entre la parte demandante y la entidad demandada. En consecuencia, el recurso de apelación interpuesto por la Universidad de Caldas no tiene vocación de prosperar. 2.4.3. ¿Se debe declarar la prescripción respecto de alguno o algunos de los contratos? Una vez se ha comprobado la existencia de la relación laboral entre la contratista y la entidad pública, en tanto se ha descubierto la simulación del contrato de prestación de servicios, corresponde determinar si esta llegó a ser interrumpida en algún momento.

En este caso, la prescripción no fue alegada por la entidad apelante; sin embargo, conforme lo dispone el artículo 187 del CPACA, esta excepción puede ser declarada de oficio. 42 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla Según la sentencia del Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2021, para efectos de la prescripción del derecho solo se tienen en cuenta los períodos acreditados a través de los contratos de prestación de servicios y se aplica el término de 30 días hábiles para determinar la no solución de continuidad.

En aras de analizar la prescripción, la Sala resumirá las vinculaciones que tuvo la actora en virtud de contratos de prestación de servicios con la Universidad de Caldas y con empresas de servicios temporales, por cuanto el ente universitario fue el directo beneficiario de la labor desempeñada. De esta manera, se identifican los siguientes interregnos: 1) Contrato 089 - Del 02/08/2006 al 17/01/2007 2) Contrato 013 - Del 31/01/2007 al 15/07/2007 3) Contrato 199 - Del 24/07/2007 al 24/12/2007 4) Contrato 001 - Del 25/01/2008 al 20/12/2008* ------------------------------------------------------------------------------------------- 5) Contrato 001 - Del 06/02/2009* al 06/01/2010 6) Orden G6 - Del 28/01/2010 al 05/03/2010 7) Contratación empresa temporal - Del 29/03/2010 al 31/12/2010* -------------------------------------------------------------------------------------------- 8) Orden G8-099 - Del 18/02/2011* al 31/03/2011 9) Orden G6-334 - Del 01/04/2011 al 10/04/2011 10) Orden G8-156 - Del 29/04/2011 al 10/06/2011 11) Contratación empresa temporal - Del 11/06/2011 al 11/01/2012 12) Contratación empresa temporal - Del 17/01/2012 al 16/03/2012 * Las fechas sombreadas corresponden a interrupciones superiores a 30 días hábiles.

En anterior recuento evidencia que en el presente caso hubo algunas interrupciones superiores a 30 días hábiles, por lo que se superó el término unificado por la corporación para la configuración de la solución de continuidad, lo cual repercute en la aplicación del fenómeno prescriptivo. Teniendo en cuenta esta situación, para 43 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla efectos ilustrativos, la vinculación de la señora Luz Yamile Reyes Bonilla se dividirá en tres grandes períodos: 1) Primer período.

Comprendido entre el 2 de agosto de 2006 y el 20 de diciembre de 2008. Respecto de este primer segmento la interrupción ocurrió entre la finalización del contrato 001 de 2008 y la iniciación del contrato 001 del 2009, esto es, por el lapso comprendido entre el 21 de diciembre de 2008 y el 5 de febrero de 2009. Entonces, las prestaciones sociales causadas entre el 2 de agosto de 2006 y el 20 de diciembre de 2008 debieron reclamarse hasta el 20 de diciembre de 2011; sin embargo, la petición que dio lugar a la expedición del acto acusado se radicó el 4 de febrero de 2013, por fuera de la oportunidad legal. 2) Segundo período.

Comprendido entre el 6 de febrero de 2009 y el 31 de diciembre de 2010. Para este segundo momento la interrupción ocurrió entre la finalización del contrato con la empresa de servicios temporales en el año 2010 y la iniciación de la Orden de servicios G8-099 de 2011, esto es, entre el 1 de enero y el 17 de febrero de 2011. Por lo tanto, las prestaciones sociales causadas entre el entre el 6 de febrero de 2009 y el 31 de diciembre de 2010 debieron reclamarse hasta el 31 de diciembre de 2013.

Como la solicitud se presentó el 4 de febrero de 2013, no operó el fenómeno prescriptivo. 3) Tercer período. Comprendido entre el 18 de febrero de 2011 y el 16 de marzo de 2012. Durante este lapso no se verificaron interrupciones superiores a 30 días hábiles. Además, las prestaciones sociales por ese interregno pudieron solicitarse hasta el 16 de marzo de 2015 y la petición se radicó oportunamente el 4 de febrero de 2013. 44 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla De acuerdo con lo antes expuesto, la Sala confirmará la decisión del a quo con la aclaración de que operó la prescripción de las prestaciones sociales causadas con anterioridad al 20 de diciembre de 2008; sin embargo, ello no afectará los aportes al sistema de pensiones que decretó el a quo, pues esta corporación ha precisado que su naturaleza es irrenunciable e imprescriptible.67 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,68 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. 67 Al respecto ver las siguientes sentencias: i) del 25 de agosto de 2016, radicado: 23001-23-33-000-2013- 00260-01 (0088-2015); ii) del 17 de febrero de 2022, radicado: 81001-23-39-000-2017-00036-01 (1138-2019); iii) del 3 de marzo de 2022, radicado: 17001-23-33-000-2015-00216-01 (0213-2018). 68 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. 45 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso,69 la Sala considera que no es dable condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada, toda vez que el recurso fue favorable parcialmente a sus intereses en tanto se aplicó de oficio la excepción de prescripción trienal. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que la decisión del a quo se ajustó a las directrices interpretativas que regían la situación particular de la actora, por lo que será confirmada, pero con la aclaración pertinente frente a la configuración del fenómeno prescriptivo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 17 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, dentro del proceso promovido por la señora Luz Yamile Reyes Bonilla contra la Universidad de Caldas, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con la aclaración de que prescribieron las prestaciones sociales causadas con anterioridad al 20 de diciembre de 2008; sin embargo, tal declaración no afectará los aportes que deban realizarse al sistema de seguridad social en pensiones, conforme se explicó en la parte motiva de esta providencia. 69 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 46 Radicación: 17001-23-33-000-2013-00286-01 (3849-2014) Demandante: Luz Yamile Reyes Bonilla Segundo. Sin condena en costas en segunda instancia. Tercero. Reconocer personería a la abogada Gloria Cecilia Sánchez Osorio como apoderada de la demandante, conforme al poder que obra en el folio 1248 del expediente.

Cuarto. En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Impedido Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente cgg CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.