11001032600020160011501 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá, D.C., once (11) de agosto dos mil veinticinco (2025) Número interno: 57580 Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115-01 Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética UPME y otros Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO-Ley 685 de 2001 tenía prevista la competencia del Consejo de Estado en única instancia para asuntos mineros.

ASUNTOS MINEROS-Competencias en el Código de Minas -Ley 685 de 2001- para el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos. CONSEJO DE ESTADO-Competencia en única instancia para conocer de asuntos mineros. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- Procedencia del medio de control contra actos generales, conforme al inciso segundo art. 138 CPACA.

ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES-Requisitos de procedencia. REGALÍAS POR EXPLOTACIÓN MINERA- Marco constitucional y legal. REGALÍAS-Contraprestación económica en favor del Estado y a cargo de quien explota el mineral. PRECIOS BASE DE LIQUIDACIÓN DE REGALÍAS POR EXPLOTACIÓN DE CARBÓN- Autoridad competente para determinar los criterios de liquidación. El titular de la explotación debe presentar la declaración y pago trimestral.

REGALÍAS POR EXPLOTACIÓN DE CARBÓN-Fijación de los precios base de liquidación en el Decreto 4130 de 2011. UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA UPME- Competencia para fijar precios base de carbón para liquidación de regalías, Decreto 70 de 2001. Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver, en única instancia, la demanda promovida por la sociedad Carbones El Tesoro S.A. y otros, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de unos actos administrativos proferidos por la Unidad de Planeación Minero-Energética, en adelante UPME.

I. SÍNTESIS DEL CASO La sociedad Carbones El Tesoro S.A. y otros presentaron demanda contra la UPME, para que se declare la nulidad de las Resoluciones 401 del 30 de septiembre de 2013 y 431 del 10 de octubre de 2013, por las cuales se prorrogó la vigencia de la Resolución 198 del 28 de junio de 2013, que determinó los precios base de los minerales para la liquidación de regalías, en particular el carbón. Según los demandantes, los actos acusados se expidieron con violación de las normas en que debían fundarse, así como falta de competencia de la autoridad minera para prorrogar la vigencia de la Resolución 198 de 2013.

Además, de manera subsidiaria, alegaron una omisión de la entidad para expedir el acto de fijación del precio base de liquidación de regalías para el primer trimestre de 2014. A título de restablecimiento del derecho, solicitaron el reconocimiento de los perjuicios Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 2 derivados del mayor pago de regalías, por el último trimestre de 2013 y primero de 2014.

II.

ANTECEDENTES La demanda y su trámite El 19 de marzo de 20141, las sociedades Carbones El Tesoro S.A., Carbones de La Jagua S.A. y Consorcio Minero Unido S.A., por conducto de apoderado judicial, presentaron demanda -reformada en escrito del 16 de septiembre de 20142- ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca3, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Unidad de Planeación Minero- Energética UPME, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (transcripción literal):

1. PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que el Honorable Tribunal declare la nulidad de la Resolución 0401 del 30 de septiembre de 2013 y de la Resolución No. 0431 del 10 de Octubre de 2013 por violar las normas en que debían fundarse tales resoluciones. SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que el Honorable Tribunal declare que como consecuencia de la aplicación de la Resolución 0401 del 30 de septiembre de 2013 y de la Resolución No. 0431 del 10 de Octubre de 2013 mis representadas sufrieron perjuicios consistentes en tener que pagar un mayor valor de regalías y compensaciones correspondientes al último trimestre del año 2013 y al primer trimestre del año 2014.

TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho de mis representadas, el Honorable Tribunal condene a la Unidad de Planeación Minero Energética a pagar el mayor valor de regalías y compensaciones que tuvieron que realizar mis representadas en cumplimiento de las resoluciones demandadas correspondiente al último trimestre del año 2013 y al primer trimestre del año 2014.

2. PRIMERAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LAS PRETENSIONES PRINCIPALES En caso de no acoger las pretensiones principales solicito al Despacho que conceda las siguientes pretensiones subsidiarias: PRIMERA: Que el Honorable Tribunal declare que la Resolución 0401 del 30 de 1 Folio 1 del cuaderno del Tribunal. 2 Folios 381 a 417 del cuaderno principal. 3 La cual se tramitó bajo el radicado: 2500-23-41-000-2014-00454-00 y correspondió por reparto a la Sección Primera-Subsección B de ese Tribunal.

Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 3 septiembre de 2013 y la Resolución No. 0431 del 10 de Octubre son nulas debido a que la UPME carecía de competencia para "prorrogar" la vigencia de la resolución 0198 del 28 de Junio de 2013 (por medio de la cual había fijado el precio para el pago de regalías del tercer trimestre de 2013), primero hasta el 10 de octubre de 2013 y luego "hasta el 31 de diciembre de 2013 o hasta la expedición de una nueva resolución" que fijara los precios para liquidar las regalías, en lugar de haber calculado el precio base del carbón aplicable al pago de regalías para el último trimestre de 2013 y otro para el primer trimestre de 2014.

SEGUNDA: Que el Honorable Tribunal declare que la Resolución 0401 del 30 de septiembre de 2013 y la Resolución No. 0431 del 10 de Octubre son nulas debido a que la UPME carecía de competencia para establecer como precio base de carbón para el cuarto trimestre de 2013 y el primer trimestre de 2014 el mismo precio fijado en la resolución 0198 del 28 de Junio de 2013 a través de su prorroga, en lugar de haber calculado nuevamente el precio base del carbón aplicable al pago de regalías.

TERCERA: Que como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, el Honorable Tribunal ordene a la Unidad de Planeación Minero Energética a pagar el mayor valor de regalías y compensaciones pagadas por mis representadas en cumplimiento de las resoluciones acusadas, correspondiente al último trimestre del año 2013 y al primer trimestre del año 2014.

3. SEGUNDAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LAS PRETENSIONES PRINCIPALES En caso de no acoger las pretensiones principales de la demanda, ni las primeras subsidiarias, solicito al Despacho que conceda las siguientes pretensiones subsidiarias: PRIMERA: Que el Honorable Tribunal declare la UPME incurrió en una Omisión al no haber proferido una resolución que fijara los precios para el pago de regalías del carbón térmico de exportación para el primer trimestre de 2014.

SEGUNDA PRETENSIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de lo anterior, el Honorable Tribunal declare que dicha omisión de la UPME causó un daño antijurídico a mis representadas consistente en el mayor valor de regalías y compensaciones pagado por mis representadas correspondiente al primer trimestre de 2014. TERCERA PRETENSIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de lo anterior el Honorable Tribunal condene a la UPME pagar a mis representadas la suma correspondiente al mayor valor de regalías y compensaciones pagado correspondiente al primer trimestre de 2014.

Esta cantidad deberá ser reconocida con la correspondiente indexación mediante el uso del IPC causado desde la fecha en que mi representada realizó la erogación y hasta el momento en que la UPME indemnice el mayor valor de regalías y compensaciones pagado por mis representadas. Como fundamento fáctico, en síntesis, se narró: Durante los años 2011, 2012 y 2013, la UPME liquidó el precio base del carbón para Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 4 el cálculo de regalías aplicando la información de los 6 meses anteriores «sin perjuicio de algún breve rezago», de conformidad con las Resoluciones 80760 de 2001, 181074 de 2007 y 180507 de 2009, emitidas por el Ministerio de Minas y Energía. La última liquidación que realizó la UPME, en cumplimiento de las citadas normas, correspondió a la Resolución 198 del 28 de junio de 2013, vigente para el tercer trimestre del año 2013.

El 30 de septiembre de 2013, la UPME profirió la Resolución 401 por medio de la cual prorrogó la vigencia de la Resolución 198 de 2013 hasta el 10 de octubre de 2013 o hasta la expedición de un nuevo acto. Mediante Resolución 431 de 2013, dicha entidad resolvió prorrogar la vigencia de la Resolución 198 de 2013 en lo referente a la fijación de precios base para la liquidación de regalías de carbón, hasta el 31 de diciembre de 2013 o hasta la expedición de la nueva resolución que fije los precios base para liquidar regalías de este mineral.

Por lo anterior, las sociedades demandantes «como concesionarias [de] contratos mineros en la Zona de la Jagua de Ibirico estaban obligadas como parte de sus obligaciones contractuales a pagar un monto de regalías y compensaciones con base en las resoluciones expedidas por la UPME», por lo que el 10 de enero de 2014, pagaron el monto de sus regalías correspondientes al último trimestre de 2013.

Dicha liquidación de regalías y compensaciones fue realizada de conformidad con la última resolución que había fijado el precio del carbón para el cálculo de regalías, es decir, la Resolución 431 del 10 de octubre de 2013, que prorrogó la vigencia de la Resolución 198 del 28 de junio de 2013. Sin embargo, aducen que en caso de que la UPME no hubiera hecho la «prórroga» del precio base de liquidación de minerales del tercer trimestre de 2013 al cuarto trimestre del mismo año, sino que hubiera fijado el precio para ese cuarto trimestre, habrían generado que los demandantes pagaran un monto inferior de regalías al que tuvieron que cancelar, aplicando los criterios normativos vigentes, junto con las demás fuentes de información del semestre anterior, debido a que «la UPME decidió Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 5 prorrogar un precio base de liquidación para pago de regalías en un momento en que los precios del carbón se encontraban en una tendencia decreciente en el mercado».

El 24 de diciembre de 2013, la Agencia Nacional de Minería (ANM) expidió la Resolución 855, por la cual fijaron los términos y condiciones para la determinación de los precios base de liquidación de las regalías y compensaciones por la explotación de carbón, que la UPME debía aplicar para el primer trimestre del año 2014, por lo que (transcripción literal): En efecto, el artículo 12 de dicha Resolución establecía que regía a partir de su publicación, y el artículo 3 establecía que la periodicidad para la liquidación del precio base para la liquidación de regalías y compensaciones generadas por la explotación de carbón debía ser trimestral y por ende cuatro (4) anuales (El año tiene 4 trimestres).

Con fundamento en lo anterior lo lógico y pretendido por la Resolución No. 0855 del 24 de diciembre de 2013 es que para el primer trimestre de 2014 fuera expedida la primera de las cuatro resoluciones fijando el precio del carbón. Lo anterior, permitiría que habida consideración que las regalías y compensaciones se pagan trimestre vencido dentro de los 10 días siguientes al vencimiento del mismo (sic), se hubiera liquidado y pagado con dicho precio.

No obstante lo anterior, la UPME no expidió una resolución fijara el precio base de liquidación de regalías del carbón térmico de exportación para el primer trimestre del año 2014. Se afirma que, dada la omisión de la UPME, al no expedir la resolución de fijación de precios para el carbón térmico de exportación para el primer trimestre de 2014, las demandantes «se vieron obligadas a pagar el precio de carbón fijado en la Resolución 0431 de 10 de octubre de 2013, resolución que simplemente “prorrogaba” de forma “indefinida” el precio fijado mediante la Resolución 0198 de 28 de junio de 2013».

Por ende, se estaba aplicando un precio para liquidar regalías incorrecto, ya que se estaba calculando con información de los meses de octubre de 2012 a marzo de 2013, lo cual estaba en contravía de la Ley 141 de 1994 y las Resoluciones 80760 de 2001, 181074 de 2007 y 180507 de 2009. En relación con el fundamento jurídico -las normas violadas y el concepto de violación-, la parte demandante consideró que, respecto de la pretensión principal- primer cargo de nulidad, los actos acusados son nulos debido a que contravienen las normas en que debían fundarse, en la medida en que la UPME venía fijando trimestralmente el precio base de liquidación de regalías del carbón, a efecto de que los titulares mineros realizaran la respectiva liquidación y pago de regalías y Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 6 compensaciones del trimestre, lo cual ocurrió en los primeros tres primeros trimestres del año 2013.

Sin embargo, esa entidad «no liquidó el precio para el 4 trimestre de 2013 sino que decidió “prorrogar” la vigencia del precio del 3 trimestre de 2013», lo que contraría las Resoluciones 80760 de 2001, 181074 de 2007 y 180507 de 2009 expedidas por el Ministerio de Minas y Energía, que establecían los criterios o fuentes de información que debían ser consideradas para el cálculo del precio base para la liquidación de regalías, el cual debían corresponder al del semestre que se liquida, dada la fluctuación en los precios del carbón, ya que (transcripción literal): No tendría sentido fijar un precio de carbón que no corresponde a la realidad del mercado, ni tampoco que fuera estático, pues por naturaleza es fluctuante.

En efecto, los precios del carbón varían de acuerdo a las condiciones de mercado, a la calidad del carbón explotado, la volatilidad de los commodities en el mercado internacional etc. Por lo tanto, difícilmente el precio del carbón continúa siendo el mismo de un semestre a otro, incluso de un trimestre al siguiente. Por tanto, los productores y exportadores de carbón solo están obligados a pagar regalías sobre un precio de carbón que sea liquidado de conformidad con la normatividad aplicable y no acorde a un precio "prorrogado" como lo fue el precio fijado por la UPME en las resoluciones acusadas.

Por lo anterior, la UPME tenía que calcular el precio de conformidad con la información del semestre anterior, según lo establecían las Resoluciones 80760 de 2001, 181074 de 2007 y 180507 de 2009. Ello implicaba aplicar la información del semestre anterior a la expedición de la Resolución 431 del 30 de septiembre de 2013. Debido a que «la simple "prórroga del precio" que había sido calculado de conformidad con los precios FOB de un periodo anterior (el semestre anterior a la Resolución que se prorrogó del 28 de junio de 2013) implica claramente una violación» de la normativa aplicable, ya que «no se está aplicando un precio que hubiera sido calculado teniendo en cuenta la información del semestre objeto de liquidación que debía ser (el anterior a septiembre de 2013), sino la del semestre anterior al 28 de junio de 2013 (que fue la Resolución prorrogada)».

Como segundo cargo de nulidad -primera pretensión subsidiaria-, alegó que la UPME carecía de competencia para prorrogar el precio base de liquidación de regalías de carbón de la Resolución 198 del 28 de junio de 2013, debido a que «la normativa no le concede a la UPME la facultad de “prorrogar” el precio del carbón en el tiempo», sino que «obliga» a dicha entidad a fijar el precio de acuerdo con los datos actualizados para el semestre anterior al que se está liquidando, lo que resulta Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 7 en «una clara violación al principio de legalidad (Art. 121 CP)».

Adicionalmente, frente a la segunda pretensión subsidiaria, basada en la supuesta omisión por parte de la UPME «al no proferir una resolución que fijara los precios del carbón térmico de exportación para liquidación de regalías y compensaciones correspondientes al primer trimestre de 2014», indicó que esa inactividad por parte de la Administración condujo a que los demandantes pagaran un mayor valor por regalías para ese trimestre, debido a que la Resolución 855 del 24 de diciembre de 2013, expedida por la Agencia Nacional de Minería, por la cual se fijaron los términos y condiciones para la determinación de los precios base de liquidación de las regalías y compensaciones por la explotación de carbón, determinó -artículo 3- «que la periodicidad para la liquidación del precio base para la liquidación de regalías y compensaciones generadas por la explotación de carbón debía ser trimestral y por ende cuatro (4) anuales (El año tiene 4 trimestres)».

La UPME no expidió una resolución que fijara el precio base de liquidación de regalías del carbón térmico de exportación para el primer trimestre del año 2014, por lo que «se vieron obligadas a pagar el precio de carbón fijado en la Resolución 0431 de 10 de octubre de 2013, resolución que simplemente “prorrogaba” de forma “indefinida” el precio fijado mediante la Resolución 0198 de 28 de junio de 2013».

Sólo hasta el 31 de marzo de 2014, la UPME expidió la Resolución 127 que fijó los «precios base para la liquidación de regalías provenientes de la explotación de carbón correspondiente al segundo trimestre de 2014», lo cual continuó con la Resolución 289 para el tercer trimestre de esa anualidad, lo que condujo a que se produjeran los perjuicios reclamados por la parte demandante -mayor valor pagado por concepto de regalías-.

Trámite de la demanda Mediante auto del 8 de mayo de 20144, el despacho sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca–Sección Primera, Subsección B, admitió la demanda por encontrar reunidos los requisitos de ley5. Vinculó a la Nación– Ministerio de Minas y Energía por asistirle un interés directo en el resultado de 4 Inicialmente, la demanda se inadmitió en proveído del 3 de abril de 2014 con el fin de que se allegaran las direcciones de notificación electrónica de los terceros que debían ser vinculados al proceso, es decir, del Ministerio Público y el Ministerio de Minas y Energía (folio 275 del cuaderno del Tribunal).

En memorial del 28 abril de 2014 se subsanó la demanda (folio 276 del cuaderno del Tribunal). 5 Folios 277 a 279 del cuaderno del Tribunal. Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 8 proceso.

Esta decisión se notificó debidamente6. Contestaciones de la demanda El 21 de julio de 20147, la Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, porque las resoluciones acusadas se expidieron con apego al ordenamiento jurídico vigente y ateniendo los criterios metodológicos señalados por el Ministerio de Minas y Energía, en la medida en que la fórmula para fijar el precio base de liquidación de las regalías y compensaciones se basa en una muestra representativa o «promedios», ya que «la exactitud en un período de tiempo (sic) no existe tratándose de minerales que en su construcción natural varía ostensiblemente», por lo que «en ningún momento se apartó y, mucho menos, violó el mandato contenido en las Resoluciones No. 80760 de 2001, 181074 de 2007, y 180507 de 2009 del Ministerio de Minas y Energía, por cuanto se ajustó puntualmente a lo allí ordenado.

Ello es así, porque «la prórroga no desestima o varía la fórmula aplicada, tan sólo la extiende, guardando todas sus proporciones». Asimismo, por una parte, excepcionó «carencia de causa para demandar» debido que la normativa supuestamente desconocida no determina que para la fijación del precio base para la liquidación de regalías se deba tomar la información de las variables del semestre anterior, como lo indica la parte demandante, por el contrario, las resoluciones señalan que se toma la información del semestre que se liquida, por lo que la UPME, en cumplimiento a la normatividad vigente, tomó la información del semestre liquidado e indicado en la Resolución 198 de 2013, sin que se pueda interpretar al acomodo del titular minero, el contenido de los actos que determinaron la metodología para la liquidación del precio de regalías de los minerales.

Por otra parte, discrepó de la supuesta falta de competencia de la UPME, habida cuenta de que la entidad tiene la función de fijar los precios para la liquidación de regalías, según el Decreto 4130 del 3 de noviembre de 2011. Además, no existía norma que impusiera a la UPME el deber de expedir resoluciones trimestrales para tal fin –antes de la Resolución 855 del 24 de diciembre de 2013–, de lo que dan cuenta varios actos que estuvieron vigentes por un período mayor, así (transcripción literal): 6 Folios 282 a 302 del cuaderno del Tribunal. 7 Folios 304 a 317 del cuaderno del Tribunal.

Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 9 Resolución. No. 81962 de 24 de octubre de 1994, la siguiente emitida fue la Resolución No. 83265 de 22 de diciembre de 1995, la cual tuvo una vigencia de más de un año. Posteriormente se emitió la Res.

No. 82786 de 31 de diciembre de 1998 la cual aplicó hasta que se publicó la Resolución No. 0019 de 03 de febrero 2000, es decir más de 1 año nuevamente. De igual manera, luego de la delegación del Ministerio de Minas y Energía de la fijación de precios a la UPME, ésta expidió resoluciones con períodos distintos del trimestre así: Resolución No. 0561 de 22 de diciembre de 2005, la cual aplicó hasta la expedición de la Res.

No 0032 de 31 de enero de 2007. Así sucesivamente demostramos que no hay frecuencia de emisión en las resoluciones emitidas con períodos fijos. La Nación–Ministerio de Minas y Energía, en escrito del 20 de agosto de 20148, contestó la demanda. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que ese ente ministerial no intervino en la expedición de los actos administrativos objeto del proceso, debido a que no tiene la competencia para fijar los precios de los diferentes minerales para efectos de la liquidación de regalías, en atención a la reasignación de funciones realizada en el Decreto 4130 de 2011, la cual se encuentra en cabeza de la UPME, incluso con anterioridad a esa norma, dada la delegación realizada por ese ministerio a esa unidad especial mediante Resolución 80006 de 2000.

Además, solicitó vincular al proceso a la Agencia Nacional de Minería–ANM, en calidad de litisconsorte necesario, dado que asumió las funciones relacionadas con minería que cumplía el Instituto Colombiano de Geología y Minería–INGEOMINAS y algunas gobernaciones de departamento, por lo que, en atención del Decreto 4134 de 2011, dicha entidad era una autoridad minera que tenía interés directo en el proceso.

Reforma a la demanda y su trámite Como se señaló al inicio de este acápite, en memorial del 16 de septiembre de 20149, la parte demandante reformó el escrito inicial para incluir hechos y pretensiones subsidiarias relacionadas con la supuesta omisión de la UPME, al no expedir un acto que fijara los precios para el pago de regalías de carbón para el primer trimestre del año 2014, lo que generó un daño antijurídico a los demandantes «consistente en el mayor valor de regalías y compensaciones pagados» en ese período. 8 Folios 341 a 361 del cuaderno del Tribunal. 9 Folios 382 a 417 del cuaderno principal.

Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 10 En providencia del 19 de febrero de 201510, el Tribunal admitió la reforma a la demanda y ordenó el traslado respectivo a los demás sujetos procesales11.

El 13 de marzo de 201512, la UPME contestó la reforma a la demanda, en la cual replicó los mismos argumentos expuestos en la contestación a la demanda inicial. Añadió que no se encontraba demostrada la omisión alegada, ya que la entidad «cumplió a cabalidad con la obligación asignada por las normas respecto de la fijación de los precios base para la liquidación de regalías, a través de una resolución, y utilizando los criterios establecidos por el Ministerio de Minas y Energía (…) El que estas hayan sido prorrogadas no significa que se omitió dicha función legal ni que se haya desvirtuado la finalidad de esta función».

El 22 de julio de 2015, se llevó a cabo la audiencia inicial en la que el Tribunal accedió a la solicitud de vinculación a la Agencia Nacional de Minería–ANM, propuesta por el Ministerio de Minas y Energía, por lo que ordenó su integración al proceso, que se corriera el traslado de la demanda y se suspendió la diligencia hasta que se surtiera el trámite correspondiente13.

La Agencia Nacional de Minería–ANM, en escrito del 12 de noviembre de 201514, se opuso a las pretensiones de la demanda, porque los actos acusados no incurrieron en algún vicio que lleve a la anulación, porque obedecieron la normativa aplicable al caso. Así, las Resoluciones 401 del 30 de septiembre de 2013 y 431 del 10 de octubre de 2013 en ningún momento desconocieron las resoluciones del Ministerio de Minas y Energía por el solo hecho de que se hubiera prorrogado la Resolución 198 del 28 de junio de 2013, debido a que dichos actos no variaron la fórmula aplicada, tan solo la extendió guardando todas sus proporciones.

Asimismo, expresó que «los actos administrativos objeto del presente litigio, contrario a lo que se afirma en la demanda, producen efectos de carácter general para quienes tiene la obligación del pago de regalías por mandato legal, al cual no se le puede dotar de efectos particulares, como erradamente se pretende hacer ver al Tribunal por parte del extremo demandante». 10 Folios 696 y 697 del cuaderno principal. 11 Por auto del 2 de octubre de 2014 (folios 685 a 687 del cuaderno principal), el Tribunal rechazó la reforma de la demanda, ya que había sido presentada de manera extemporánea.

Decisión que fue recurrida por la parte demandante, en memorial del 8 de octubre de 2014 (folios 688 a 691 del cuaderno principal) y resulta de manera favorable en el mencionado auto del 19 de febrero de 2015. 12 Folios 698 a 730 del cuaderno principal. 13 Folios 768 a 770 del cuaderno principal. Diligencia obrante en el disco compacto del folio 771. 14 Folios 779 a 794 del cuaderno principal.

Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 11 En relación con la supuesta falta de competencia por parte de la UPME, afirma que dicho cargo desconoce la facultad de la Administración para modificar sus propios actos «o como en este caso si era necesario prorrogar los efectos de una decisión anterior a consecuencia de situaciones especiales»; incluso, se debe tener presente que la UPME se limitó a prorrogar en el tiempo la vigencia de la Resolución 198 del 28 de junio de 2013, sin que se afectara por ese hecho la metodología establecida por el Ministerio de Minas y Energía en la Resolución número 180507 del 1 de abril de 2009, que modificó algunos de los criterios para la fijación del precio base de liquidación de regalías para el carbón de exportación que se habían establecido en la Resolución 181074 del 17 de julio de 2007.

Como aspecto final, destacó que las sumas de dinero reclamadas por los demandantes, correspondientes a los recursos de regalías recaudados en el último trimestre de 2013 y en el primer trimestre de 2014, fueron transferidos en su momento por la ANM a la cuenta única del Sistema General de Regalías, por lo que «ya no se encuentran dentro de la cuenta de ahorros de la Agencia Nacional de Minería, por lo cual, aunado a que los actos administrativos atacados mediante el presente medio de control no fueron expedidos por esta Agencia Estatal, no es esta entidad la llamada a satisfacer las pretensiones del extremo demandante».

El 10 febrero de 201615, se reanudó la audiencia inicial en la que, en la etapa de saneamiento, el apoderado de la parte demandante señaló que el Tribunal carecía de competencia para conocer del asunto, debido a que el artículo 295 del Código de Minas la radicaba en el Consejo de Estado, en única instancia. Por ende, el despacho sustanciador dispuso, atendiendo la normativa en mención y jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, declarar «la nulidad de todo lo actuado» y remitir el proceso a esta Corporación, que avocó conocimiento del presente caso, con la advertencia de que lo actuado conservaba validez, de conformidad con el inciso primero del artículo 318 del CGP, por auto del 3 de octubre de 201616.

Así, esta Corporación, mediante providencia del 6 de diciembre de 2022, negó las excepciones previas de ausencia de juramento estimatorio como requisito de la demanda y falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, formuladas por la UPME. También, la ineptitud sustantiva de la demanda por falta de agotamiento de 15 Folios 845 a 847 del cuaderno principal.

Diligencia obrante en el disco compacto del folio 855. 16 Folio 865 del cuaderno principal. Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 12 la conciliación extrajudicial, formulada por la ANM y se fijó para el 19 de diciembre de la misma anualidad la fecha para llevar a cabo la audiencia inicial17.

En la fecha señalada se realizó la referida audiencia18, oportunidad en la cual se llevaron a cabo las etapas de saneamiento, fijación del litigio19, conciliación y decreto de pruebas20. El 19 de enero de 202321, se llevó a cabo la audiencia pruebas en la que se practicaron algunos de los testimonios decretados22 y se desistieron de otros23.

Además, se ordenó correr traslado de los documentos aportados por la Agencia Nacional de Minería y la UPME a las partes, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, según lo previsto en el artículo 110 del CGP, vencido el cual y concluida la etapa probatoria, se correría el traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera el concepto respectivo.

En escrito del 14 de febrero de 202324, la Nación–Ministerio de Minas y Energía presentó escrito de alegatos de conclusión. Señaló que la entidad no era la encargada de fijar los precios de los diferentes minerales a efectos de la liquidación de las regalías, objeto de demanda, ya que su función está encaminada a la determinación de las directrices y políticas generales sobre la exploración, explotación, distribución y comercialización de los recursos mineros del país y de ello no se desprenden facultades de otorgamiento de contratos de concesión ni seguimiento o fiscalización de contratos de concesión minera.

En consecuencia, no tuvo participación en los hechos descritos por la parte demandante, por lo que no es de su cargo atender una eventual condena. 17 Cfr. SAMAI, índice 30. 18 Cfr. SAMAI, índice 49. 19 El cual se plasmó en los siguientes términos: «Corresponde a la Sala determinar si las Resoluciones nº. 0401 del 30 de septiembre de 2013 y nº. 0431 del 10 de octubre de 2013 –proferidas por la UPME– son ilegales por violación de las normas en que debían fundarse o por falta de competencia. Si no prosperan los cargos de nulidad, se estudiarán las pretensiones subsidiarias por reparación directa».

La anterior decisión fue puesta a consideración de las partes y del Ministerio Público, quienes manifestaron su expresa aceptación. 20 Que corresponden a: i) las pruebas documentales solicitadas por las partes y que aportaron con la demanda, la reforma de la demanda y las contestaciones; ii) los dictámenes periciales aportados por la parte demandante con la reforma de la demanda; iii) los testimonios de Tomás López Vera, Kelly Núñez, Javier Cardona, Natalia Anaya y Jorge Forero Castañeda; iv) se ofició la Agencia Nacional de Minería para que remita copia digital del plan de trabajo de inversiones de la Operación Integrada Proyecto La Jagua para el 2013; y v) se requirió a la Unidad de Planeación Minero Energética-UPME para que aportara los antecedentes administrativos de las resoluciones acusadas No. 0401 del 30 de septiembre de 2013 y No. 0431 del 10 de octubre de 2013, de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 175 CPACA. 21 Cfr. SAMAI, índice 73. 22 Que corresponde a los testimonios de Tomás López Vera, Natalia Anaya y Jorge Forero Castañeda. 23 Como fueron las deposiciones de Kelly Núñez y Javier Cardona, solicitud que formuló la parte demandante en audiencia. 24 Cfr. SAMAI, índice 85.

Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 13 La Agencia Nacional de Minería-ANM alegó de conclusión en la misma fecha25 y señaló que las súplicas de la demanda no tenían vocación de prosperidad, porque la normativa no imponía la obligatoriedad de realizar una resolución trimestral, aunque la UPME podría hacerlo.

En cambio, se establece claramente la metodología para fijar el precio base para la liquidación de regalías de carbón, fórmula que fue aplicada por la UPME en la Resolución 0198 del 28 de junio de 2013. Por ende, era viable la prórroga de la citada resolución, como en efecto se dispuso con las resoluciones acusadas. La UPME, con apego a sus competencias, ejerció la potestad conferida por la ley para emitir los actos administrativos sin modificar los criterios para la determinación de los precios base de liquidación de regalías, de modo que no contravino el ordenamiento jurídico, sino que lo cumplió. Además, una vez analizados cada uno de los testimonios, en concordancia con las resoluciones del Ministerio de Minas y Energía, y demás pruebas obrantes en el plenario, se puede concluir que la UPME emitió las Resoluciones 401 del 30 de septiembre de 2013 y 431 del 10 de octubre de 2013 conforme a la reglamentación y legislación vigente para ese fin.

No se demostró que la metodología aplicada fuera incorrecta. Por demás, hasta antes de diciembre de 2013, no era obligatorio emitir trimestralmente la resolución que fija los precios base de los minerales para la liquidación de regalías. Por su parte, en esa misma fecha, la UPME presentó memorial de alegatos de conclusión26, en el que indicó que, por una parte, atendiendo la normativa aplicable, cada vez que expide la resolución por medio de la cual determina los precios base de los minerales para la liquidación de regalías, tiene el deber de revisar las variables indicadas de cada mes, durante el semestre que se liquida, sin que ello implique un deber legal para esa entidad de expedir semestralmente o periódicamente precios base para la liquidación de regalías.

Sólo con la Resolución 855 de 2013 se dispuso que cada trimestre debía expedirse un acto en ese sentido. Así, los lineamientos, criterios y parámetros, especialmente la fórmula para establecer el precio base para la liquidación de las regalías de carbón, fueron dispuestos por el Ministerio de Minas y Energía con las Resoluciones 1810474 del 17 de junio de 2007 y 180507 de 2009, las cuales, no establecían una obligación de 25 Cfr. SAMAI, índice 86. 26 Cfr. SAMAI, índice 86.

Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 14 expedición periódica de los precios base de liquidación de regalías por parte de la UPME. Lo procedente era la debida aplicación de la fórmula, con base en los parámetros del ministerio.

El 15 de febrero de 202327, la parte demandante radicó los alegatos de conclusión y reiteró los argumentos expuestos a lo largo del proceso. Esgrimió que los actos acusados eran ilegales por cuanto desconocen lo dispuesto en las Resoluciones 80006 del 5 de enero de 2000, 80760 de 2001, 181074 de 2007 y 180507 de 2009 del Ministerio de Minas y Energía, que determinan la metodología, los criterios y la información que debía seguir la UPME para fijar el precio base del carbón para la liquidación y pago de las regalías, por lo que se debía haber calculado el precio para el cuarto trimestre de 2013, de conformidad con la información del semestre anterior.

Además, al prorrogar el precio rezagado, que tuvo en consideración la información del semestre de octubre de 2012 a marzo de 2013 para su cálculo, era evidente que el monto liquidado no iba a reflejar un valor presente sino pasado. La información del semestre que estaba en consideración no era la del semestre anterior al cuarto trimestre de 2013, sino de más atrás. Incluso, «la UPME también prorrogó el precio del tercer trimestre de 2013 para ser aplicado en el primer trimestre de 2014.

Con lo anterior, es evidente que el precio no obedece a un cálculo efectuado con fundamento en la información del semestre anterior al primer trimestre de 2014 y se produjo un rezago aún mayor». Asimismo, afirma que la UPME incurrió en una omisión al no proferir una resolución que fijara los precios base del carbón térmico de exportación para la liquidación de regalías y compensaciones correspondientes al cuarto trimestre de 2013 y primero de 2014, a pesar de tener la obligación de fijar el precio conforme lo establecía el artículo 2 de la Resolución Número 80006 del 2000 y el artículo 5 del Decreto 4130 de 2011.

Esta circunstancia generó un daño a los demandantes, consistente en un mayor valor pagado por regalías de carbón en dichos trimestres que debía ser indemnizado por la UPME. El Procurador Delegado ante el Consejo de Estado emitió concepto28, en el que solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda, al ser procedente la 27 Cfr. SAMAI, índice 89. 28 Cfr. SAMAI, índice 81.

Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 15 declaratoria de nulidad de los actos acusados, dado que, para el cálculo de regalías se debía consultar las condiciones actuales y reales del mercado, asunto que se ve reflejado en el anexo técnico de la Resolución 0198 de 2013 de la UPME, que para la fijación del precio base de liquidación de las regalías del carbón fue consultada la información del semestre inmediatamente anterior, así: (…) en concepto del suscrito agente del Ministerio Público, al prorrogarse por las Resoluciones 401 del 30 de septiembre de 2013 y 431 del 10 de octubre de 2013 la U.P.M.E. los precios de liquidación de regalías de carbón fijados en la Resolución 198 de 2013, se fijó un precio que no coincidía con el precio en boca o borde de mina del periodo para el cual se establecía, pues calculó sobre variables del semestre inmediatamente anterior a los liquidados, como lo precisaba las Resoluciones No. 80760 de 2001, 181074 de 2007 y 180507 de 2009 (ver.

Numeral 2.3). En este sentido, pese a que la U.P.M.E. contaba con competencia para fijar los precios de liquidación de regalías según la Resolución 80006 del 5 de enero de 2000 del Ministerio de Minas y de Energía y el Decreto 4130 de 2011, el ejercicio de dicha facultad no era discrecional y la validez de dichos precios estaba sometida a los lineamientos previstos Resoluciones No. 80760 de 2001, 181074 de 2007 y 180507 de 2009 del Ministerio de Minas y de Energía, por lo cual, al no seguirse los lineamientos previstos en dichas resoluciones y no haberse establecido un motivo de hecho o de derecho legítimo para inaplicar dicha metodología, las resoluciones 401 del 30 de septiembre de 2013 y 431 del 10 de octubre de 2013 están viciadas de nulidad por proferirse en violación del ordenamiento jurídico superior.

(…) En virtud de lo expuesto, este agente del Ministerio Público respetuosamente considera que, salvo mejor criterio de la Sala, se debería ACCEDER a las pretensiones de nulidad de la demanda, pues se desvirtuó la presunción de legalidad de las Resoluciones 401 del 30 de septiembre de 2013 y 431 del 10 de octubre de 2013 proferidas por la UPME, pues se acreditó en el proceso que las anteriores decisiones se profirieron sin atender los lineamientos vigentes al momento de los hechos para el cálculo del precio base de liquidación de regalías para el carbón térmico de exportación, estos son los previstos en las Resoluciones No. 8 0760 de 2001, 181074 de 2007 y 800507 de 2009 del Ministerio de Minas y de Energía. Como consecuencia de ello, se considera procedente acceder a las pretensiones indemnizatorias correspondientes.

III. CONSIDERACIONES A. Régimen procesal del litigio 1. Al presente asunto resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de interposición de la demanda -19 de marzo de 2014-, que corresponden a las contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 16 Administrativo (en adelante CPACA), así como las del Código General del Proceso (en adelante CGP), en virtud de la remisión expresa prevista por el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados.

También, resulta aplicable la Ley 2080 de 2021 -reforma al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)-, con excepción de las modificaciones sobre competencia, las cuales sólo se aplicarán a las demandas que se presenten un año después de publicada dicha ley, según lo prevé el artículo 86 de esa norma -régimen de vigencia y transición normativa-29, en concordancia con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del CGP.

B. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 2. Si bien el CPACA, en su redacción original, señalaba las reglas para determinar la competencia entre las diferentes autoridades que conforman la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo -juzgados, tribunales y Consejo de Estado-, en asuntos de naturaleza minera se debía acudir a la regulación especial30, es decir, al Código de Minas -Ley 685 de 2001-, que establecía unas competencias en cabeza del Consejo de Estado, en única instancia, y en los Tribunales Administrativos, en primera instancia, para conocer de ciertas controversias.

Así las cosas, el artículo 295 del Código de Minas -vigente a la radicación de la demanda-31 asignaba al Consejo de Estado, en única instancia, el conocimiento «De 29 ARTÍCULO

86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. (…) De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. 30 Así lo estableció la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante auto de unificación del 13 de febrero de 2014, expediente 48.521, C.P. Enrique Gil Botero. 31 Resulta importante destacar que dicho artículo fue derogado expresamente por el artículo 87 de la Ley 2080 de 2021, la cual introdujo reformas al CPACA y una de las más importantes fue la variación de competencias de juzgados y tribunales administrativos, así como del Consejo de Estado, a partir de la entrada en vigor el 26 de enero de 2021 -Diario Oficial No. 51.568 de 25 de enero de 2021-.

Lo anterior implica que esa competencia especial y privativa del Consejo de Estado desapareció del ordenamiento jurídico, por lo que en la actualidad se debe acudir a la redistribución de competencias que introdujo la Ley 2080 de 2021, la cual, valga reiterar, Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 17 las acciones que se promuevan sobre asuntos mineros, distintas a las contractuales y en los que la Nación o una entidad nacional sea parte». 3.

Conviene precisar que en el presente asunto se avocó el conocimiento conforme a la normativa en mención y a las precisiones que sobre el alcance de esa disposición están contenidas en el auto de unificación del 13 de febrero de 2014, proferido por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación32, así: (…) no todo asunto que tenga incidencia en un tema minero puede ser catalogado como tal, en los términos del artículo 295 de la ley 685 de 2001, sino que, por el contrario, sólo serán del conocimiento del Consejo de Estado, en única instancia, aquellos que sean eminentemente asuntos de esta naturaleza, es decir, que el objeto de la controversia se refiera de manera directa e inmediata a un tema minero (v.gr. la prórroga de un título habilitante).

(…) Por lo tanto, si un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho o cualquier otro distinto del de controversias contractuales que se promuevan y relacionen inescindiblemente sobre un asunto minero y donde una de las partes sea una entidad estatal nacional, la competencia está determinada por los preceptos contenidos en la ley 685 de 2001, por ser la norma especial que regula la materia, máxime que la ley 1437 de 2011, que es posterior, guardó silencio sobre este tópico (sic) en particular, aunado al hecho que no es posible concluir, desde ningún punto de vista - ya que no existe norma o fundamento que así lo afirme– que la legislación posterior es siempre mejor que la anterior o que una norma posterior deroga en todos los eventos a la anterior.

(Negrita original del texto). 4. En armonía con ese criterio, esta misma Sección del Consejo de Estado ha considerado que, si bien el referido artículo 295 del Código de Minas «no definió qué cuestiones están comprendidas en los “asuntos mineros”, ello no impide deducirlo33 con base, de una parte, en que dichos asuntos se encuentran preferentemente regulados en la Ley 685 de 2001 – Código de Minas – y, de otro lado, en que el propósito de esta norma fue regular íntegramente la materia, según solo empezó a regir respecto de las demandas que se presentaran un año después de publicada dicha ley, lo cual no ocurre en el presente caso.

Así las cosas, el numeral 24 del artículo 152 del CPACA, modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021, estableció que los Tribunales Administrativos conocerían, en primera instancia, de los conflictos que se susciten en asuntos petroleros o mineros «en que sea parte la Nación o una entidad territorial o descentralizada por servicios».

Adicionalmente, se debe indicar que, si bien la mencionada codificación minera establecía la competencia bajo un criterio netamente objetivo, es decir, si la litis tenía relación o no con un contrato, en la actualidad, con independencia del medio de control que se ejerza, siempre que se trate sobre un asunto petrolero o minero, el competente será un Tribunal Administrativo.

Sin embargo, se debe tener presente que cuando la controversia sea un asunto minero de naturaleza contractual, se debe aplicar la competencia especial -artículo 293- consagrada en el Código de Minas, pues no fue derogada expresa o tácitamente por la Ley 2080 de 2021. 32 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, auto de unificación del 13 de febrero de 2014, expediente 48521, C.P. Enrique Gil Botero. 33 Original de cita: En ese sentido: Consejo de Estado.

Sección Tercera. Subsección A. Autos de 6 de septiembre de 2013 [Rad. 11001-03-26-000-2013-00097-00(47825)]. Magistrado Ponente: Hernán Andrade Rincón, 8 de junio de 2017 [Rad. 11001-03-26-000-2017-00016-00(58673)] y 18 de diciembre de 2018 [Rad. 11001-03-24- 000-2013-00263-00(61073)], entre otros. Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 18 lo corrobora la exposición de motivos del respectivo proyecto de ley34»35.

Con esa perspectiva, la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación se ha pronunciado también sobre los criterios específicos que se deben tener en cuenta, al analizar la competencia en única instancia del Consejo de Estado, que depende si el caso puede ser catalogado como un genuino «asunto minero», así36: Por otro lado, entre los criterios para determinar los asuntos que son de competencia de esta Corporación en materia minera, se afirmó: “De la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y de la Sección Tercera, sin duda alguna, los criterios en los que se sustenta la determinación de la competencia en única instancia de la Sección Tercera del Consejo de Estado cuando se trata de asuntos mineros: a) debe examinarse la demanda en sus pretensiones y presupuestos fácticos, para determinar hacia donde se encamina el debate jurídico; b) debe ser parte la Nación o una entidad territorial descentralizada, del orden minero; c) debe tratarse de personas que ejerzan la actividad minera y cuyo debate jurídico esté encaminado a los derechos y obligaciones derivadas de la exploración o explotación de los recursos naturales no renovables, para lo que cabe tener en cuenta los siguientes sub-criterios en los que se sustenta el problema jurídico: i) exploración o explotación de minerales o hidrocarburos y sus derivados; ii) contrato de asociación o concesión minera; iii) actos administrativos relacionados con la ejecución de un contrato de explotación; iv) concesión de licencias; v) aportes o permisos otorgados para ejercer la actividad; vi) resolver la solicitud de licencia de exploración minera, etc. 37. 5.

Como puede observarse, la competencia en única instancia del Consejo de Estado está determinada por la naturaleza minera del asunto que se somete a revisión judicial. No basta con que las partes sean una autoridad y titular minero, tampoco que en el litigio se haga una mera referencia a la actividad minera en 34 Original de cita: Colombia.

Senado y Cámara de Representantes. Proyecto de Ley 269/00. Mediante el cual se expide el Código de Minas. Gaceta del Congreso, Año IX No. 200, del 12 de junio de 2000. pp. 2-5. Se indicó: “El proyecto de ley No. 269 de 2000 está conformado por un cuerpo de disposiciones sustantivas y de procedimiento que asegure, en el mayor grado posible, la vigencia en el tiempo de un marco regulatorio estable para el sector minero y que haga innecesaria una reglamentación periódica del estatuto legal que se expida.

A través del articulado contenido en los ocho Títulos y treinta y un Capítulos del proyecto analizado, se pretende disponer de un cuerpo armónico de normas, que haga posible obtener los siguientes propósitos: ● Regular íntegramente la materia. ● Establecer seguridad jurídica para el sector y ‘reglas de juego’ claras y estables. ● Señalar procedimientos simples, ágiles y eficaces. ● Promover y estimular la exploración y explotación de los recursos naturales no renovables de que dispone el país. ● Evitar la inconveniente congelación de áreas mineras y la especulación respectiva. ● Reducir al máximo posible las explotaciones ilegales, mediante sanciones adecuadas para quienes exploten o comercialicen minerales que no estén amparados por un título jurídico minero. ● Propiciar el mejoramiento de los niveles técnicos, económicos y ambientales de las pequeñas explotaciones mineras, haciendo posible la integración de áreas y la utilización compartida de instalaciones, a través de esquemas asociativos”. 35 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 23 de julio de 2019, expediente 63935, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 36 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto del 30 de octubre de 2017, expediente 60093, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 37 Original de cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Auto de 28 de noviembre de 2012.

Exp. 42083. Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 19 cualquiera de sus fases. Desde el mismo momento de la presentación de la demanda -mediante la exposición de los hechos y las pretensiones- es necesario delimitar claramente el objeto del proceso como un conflicto estrictamente minero, el cual puede estar relacionado, por ejemplo, con la prórroga de un título habilitante, la cancelación de la licencia de exploración minera38, los procesos de legalización minera39, los términos y condiciones -parámetros- para la fijación del precio base de liquidación de las regalías40, entre otros41, como corresponde al presente proceso, dado que los actos acusados devienen de ese último ejemplo planteado, al comportar la materialización de esos parámetros y la consecuente fijación de los precios base para la liquidación de regalías de carbón. 6.

De ahí que la presente controversia, al radicar en el juicio de legalidad de dos actos administrativos expedidos por la Unidad de Planeación Minero-Energética, que corresponde a una Unidad Administrativa Especial del orden nacional, de carácter técnico, adscrita al Ministerio de Minas y Energía42, por los cuales se «prorroga la vigencia de la resolución 0198 del 28 de junio de 2013 en lo referente a los precios base para la liquidación de regalías de carbón», aspectos estos que, atendiendo la normativa y jurisprudencia referida, de entrada, permiten determinar que esta Corporación es competente para decidir el asunto. 7.

Por ello, esta Subsección de la Sección Tercera conoce del asunto, dadas las reglas de reparto establecidas en el Acuerdo 80 de 2019, artículo 13 –Sección Tercera–, las cuales indican que conocerá, entre otros asuntos, de: «Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho (…) sobre las materias enunciadas en el numeral primero», es decir, «nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos agrarios, contractuales, mineros y petroleros».

Medio de control procedente 8. La pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho es el medio de control idóneo, como lo prevé el artículo 138 del CPACA, para que toda persona que se 38 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de octubre de 2016, expediente 33844, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 39 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de enero de 2017, expediente 27600, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 40 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto del 7 de diciembre de 2015, expediente 55953, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 41 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 11 de marzo de 2019, expediente 61526 y sentencia del 19 de febrero de 2024, expediente 60177, ambas con C.P. María Adriana Marín. 42 De que trata del capítulo IV del Decreto 2119 de 1992, modificado por el artículo 15 del Decreto 10 de 1995, y, a su vez, por la Ley 143 de 1994, como por el Decreto 255 de 2004, derogado por el Decreto 1258 de 2013, que recientemente fue derogado por el Decreto 2121 de 2023.

Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 20 crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica pueda pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las causales del artículo 137 del CPACA, esto es: i) infracción de las normas en que deberían fundarse, ii) falta de competencia, iii) expedición irregular, iv) desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, v) por falsa motivación y vi) expedición con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió –desviación de poder–.

Asimismo, por este medio de control, se pueden pretender la nulidad un acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al demandante o la reparación del daño causado a dicho sujeto – como ocurre en el presente asunto–, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro meses siguientes a su publicación. 9.

En efecto, se solicita la nulidad de los actos administrativos por los cuales la UPME prorrogó la vigencia de la Resolución 198 del 28 de junio de 2013, que determinaron los precios base para la liquidación de regalías de carbón, junto con la reparación del supuesto daño causado por ese hecho, por lo que el medio de control adecuado es la nulidad y restablecimiento del derecho, en la modalidad prevista en el inciso 2 del artículo 138 del CPACA.

Los demandantes sostienen que las Resoluciones 401 y 431 de 2013 –actos administrativos de carácter general43 que, de manera abstracta e impersonal, fijaron el precio base para la liquidación de las regalías de carbón– son la causa directa del daño que se pide indemnizar, toda vez que conforme a estos presentaron las declaraciones y los respectivos pagos de las regalías por los trimestres cuarto de 2013 y primero de 2014.

Ello es así, en la medida en que las regalías por explotación de carbón se declaran y pagan en dinero, de manera trimestral. Toda persona natural o jurídica que desarrolle dicha actividad, a cualquier título, está obligada a presentar directamente ante la autoridad minera, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la terminación de cada trimestre calendario, conforme los formularios definidos por la autoridad, una declaración de la producción de carbón, con la indicación de la 43 MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo.

Tomo II, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975. Pág. 406. «451. b) Por el alcance del acto con relación a las personas. Considerado respecto a las personas sobre las que puede incidir los efectos del acto administrativo, éste puede ser “general”, verbigracia reglamento, o “individual” (concreto o especial). El acto administrativo “general”, reglamento, se refiere a todas las personas indeterminadamente.

El acto administrativo “individual” (concreto o especial) se refiere a una, varias o muchas personas determinadas o determinables». Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 21 jurisdicción municipal de donde se extrajo y la liquidación de la regalía que corresponde pagar de acuerdo con: (a) la producción declarada, (b) el precio del mineral para la liquidación de regalías fijado por la UPME y (c) el porcentaje establecido en la Ley 141 de 1994, que para el caso del carbón corresponde al 5%, o al 10% cuando la explotación fuere mayor a 3 millones de toneladas anuales.

Precisado lo anterior, se tiene que: (i) La causación de las regalías se produce cuando se explota el mineral, dada la contabilización de la producción total extraída, que se debe realizar en borde o boca de mina. (ii) Después y dentro de los primeros diez (10) días hábiles de los meses de enero, abril, julio y octubre de cada año, esto es, vencido cada trimestre calendario, el titular minero está obligado a su pago, por lo que deberá presentar una declaración con la liquidación de la regalía por el período correspondiente, de conformidad con la siguiente fórmula: Producción (boca de mina) x Precio UPME (definido por resolución) x % (5% producción anual menor a 3.000.000 de Toneladas – 10% si es mayor).

(iii) Aplicada esta fórmula, el productor de carbón debe presentar su declaración y pagar trimestralmente en dinero, en la misma fecha de presentación, el monto de la regalía liquidada, junto con el correspondiente soporte de pago44. 10. Además, se debe tener presente que la parte demandante, en la reforma al escrito inicial, agregó una pretensión subsidiaria relacionada con una supuesta omisión por parte de la UPME, por no expedir el acto administrativo que fijara el precio base de liquidación de regalía de carbón para el primer trimestre de 2014.

La reclamación de tal omisión es procedente a través del medio de control de reparación directa, en los términos del artículo 140 del CPACA45. 11. Así, se observa que se presentó una acumulación de pretensiones. Al respecto, el artículo 165 del CPACA prevé que en las demandas se podrán acumular 44 Cfr. Decreto 600 de 1996 del Ministerio de Minas y Energía, reglamentario de la Ley 141 de 1994, artículos 5 y 6. 45 Cfr. Artículo 140 CPACA: «En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.

De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma (sic)».

Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 22 pretensiones de nulidad, de nulidad y restablecimiento del derecho y de reparación directa, siempre que sean conexas y concurran los siguientes requisitos: (i) que el juez sea competente para conocer de todas;

(ii) que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias; (iii) que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas y (iv) que todas deban tramitarse por el mismo procedimiento. También establece que «cuando se acumulen pretensiones de nulidad con cualesquiera otras, será competente para conocer de ellas el juez de la nulidad», en esa medida, dado que en el escrito inicial y su reforma se acumularon pretensiones de nulidad con reparación directa y que se formularon de manera principal y subsidiaria, resulta procedente, tal como se definió en la audiencia inicial –fase de fijación de litigio–, analizar todas las súplicas de la demanda.

Oportunidad para presentar la demanda 12. El artículo 164 del CPACA prevé el plazo en el que se debe ejercer el derecho de acción y desde cuándo comienza a correr dicho término, so pena de que una vez fenecido no se pueda formular el medio de control, dada la naturaleza del fenómeno jurídico de la caducidad46, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sección47, dicha figura procesal: (…) se encuentra instituida para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, frente a aquellos eventos en los que determinadas acciones judiciales no se ejercen dentro de un término específico.

Así entonces, a los interesados les corresponde asumir la carga procesal de promover el litigio dentro de ese plazo, el cual es fijado por la ley y, por ello, si no se hace en tiempo, pierden la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho48 (se destaca). En consonancia, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que la caducidad del término para formular la acción o medio de control: (…) ha sido entendida como el plazo perentorio y de orden público fijado por la ley, para el ejercicio de una acción o un derecho, que transcurre sin necesidad de alguna actividad por parte del juez o de las partes en un proceso jurídico.

La caducidad es entonces un límite temporal de orden público, que no se puede 46 El artículo 13 del CGP establece: Observancia de Normas Procesales. Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley (se destaca). 47 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 30 de agosto de 2017, expediente 39435 [fundamento jurídico 1.4]. 48 Original de cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. 6 de agosto de 2009.

Expediente: 36.834 (auto). Reiterado en Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Radicación: 250002326000199902635 – 01 (27588). 26 de febrero de 2014. Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 23 renunciar y que debe ser declarada por el juez oficiosamente49. 13.

Ahora, en lo que respecta al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA prevé que la demanda deberá presentarse dentro de los 4 meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso. 14.

En el presente asunto, en concordancia con el inciso 2 del artículo 138 del CPACA, el término de caducidad se contabiliza dentro de los 4 meses siguientes a la publicación de los actos acusados, dado el carácter general de estos y que se solicita la reparación del daño directamente causado por esas resoluciones administrativas. Así, se tiene que la Resolución 401 del 30 de septiembre de 2013 se publicó en el Diario Oficial 48.929 de esa misma fecha, por lo que el plazo para demandar corrió, en principio, entre el 1 de octubre de 2013 y el 1 de febrero de 2014.

Por su parte, la Resolución 431 del 10 de octubre de 2013 fue publicada en el Diario Oficial 48.940 del 11 de octubre de 2013, por lo que el término para demandar trascurrió, inicialmente, entre el 15 de octubre de 2013 al 17 de febrero de 2014, por ser este último el día hábil siguiente a la expiración del plazo. 15. No obstante, dicho término se suspendió por la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial el 29 de enero de 2014, cuando faltaban 4 y 19 días para presentar la demanda, respectivamente.

Dado que la audiencia se declaró fallida el 19 de marzo de la misma anualidad y en esa misma fecha el Ministerio Público50 expidió la constancia respectiva, el término se reanudó el 20 de marzo de 2014. Como la demanda se radicó el 19 de marzo de 2014, se concluye que se presentó dentro del plazo establecido el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, en concordancia con el inciso 2 del artículo 138 del CPACA. 16.

Ahora, en relación con la pretensión subsidiaria de reparación directa introducida 49 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-227 de 2009 [fundamento jurídico 4]. En igual sentido se puede consultar la sentencia C-574 de 1998 [fundamento jurídico 3], al decidir sobre la constitucionalidad del artículo 136 del CCA. 50 Folio 252 del cuaderno del Tribunal.

Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 24 en la reforma de la demanda51, se tiene que el literal i) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, establece que dicha vía procesal debe interponerse dentro del término de 2 años «contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia».

En esas condiciones, como en el presente asunto se alega una supuesta omisión por parte de la UPME, al no fijar el precio base de liquidación de regalías de carbón para el primer trimestre de 2014, se evidencia que el término de caducidad de este medio de control habría fenecido en el año 2016 –en el entendido que la respectiva resolución habría de expedirse a más tardar antes del 31 de marzo de 2014–, el cual se suspendió por la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial el 10 de julio de 2014, que se declaró fallida el 28 de julio siguiente52, y como la reforma a la demanda se radicó el 16 de septiembre de 2014, se concluye que fue oportuna de acuerdo con el literal i) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA.

Legitimación en la causa 17. La legitimación en la causa en el ejercicio del medio de control dispuesto en el artículo 138 del CPACA, se reservó a toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo, previsto por una norma jurídica, con ocasión de la expedición de un acto administrativo particular, de modo que podrá pedir que se declare su nulidad y se restablezca el derecho; el afectado también podrá solicitar que se le repare el daño. En iguales términos, se puede solicitar la nulidad de un acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado.

Así las cosas, en este asunto la legitimidad está dada: 51 Al respecto, resulta importante tener presente que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en auto de unificación del 25 de mayo de 2016, expediente 40077, C.P. Danilo Rojas Betancourth, sentó su jurisprudencia en relación con: (i) la necesidad de verificar el fenómeno procesal de la caducidad respecto de todas las nuevas pretensiones que se eleven en ejercicio del derecho de acción, cuando ello suceda en el marco de la presentación de un escrito de adición de una demanda inicialmente interpuesta, y (ii) la exigencia de agotar el requisito de procedibilidad establecido en la ley consistente en la conciliación extrajudicial, tanto respecto de las pretensiones de la demanda como en cuanto de aquellas que se formulen mediante un escrito de adición del libelo introductorio. 52 Folio 452 del cuaderno principal.

Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 25 4.1.- Por activa 18. Las sociedades Carbones El Tesoro S.A.53, Carbones de La Jagua S.A.54 y el Consorcio Minero Unido S.A.55 están legitimados en la causa por activa, porque son empresas mineras que desarrollan actividades de explotación de carbón en la zona de La Jagua de Ibirico (departamento del Cesar), las cuales alegan haber sido afectadas por la expedición de las Resoluciones 401 del 30 de septiembre de 2013 y 431 del 10 de octubre de 2013, actos estos que prorrogaron la vigencia de la Resolución 198 del 28 de junio de 2013.

Esta última resolución determinó los precios base de los minerales para la liquidación de regalías, en particular el carbón, lo que se afirma en la demanda produjo un perjuicio consistente en el mayor valor de regalías y compensaciones pagadas en cumplimiento de las resoluciones acusadas, por el último trimestre del año 2013. Igualmente, dichas sociedades se encuentran legitimadas en relación con la segunda pretensión subsidiaria, consistente en la supuesta omisión administrativa por la falta de expedición de la resolución que fija los precios del carbón térmico de exportación para liquidación de regalías, correspondiente al primer trimestre de 2014, toda vez que de ello se alega un perjuicio consistente en que «se vieron obligadas a pagar el precio de carbón fijado en la Resolución 0431 de 10 de octubre de 2013, resolución que simplemente “prorrogaba” de forma “indefinida” el precio fijado mediante la Resolución 0198 de 28 de junio de 2013». 4.2.- Por Pasiva 19.

Le asiste legitimación en la causa por pasiva a la UPME, dada su calidad de autoridad que expidió los actos administrativos acusados -Resoluciones 401 del 30 de septiembre de 2013 y 431 del 10 de octubre de 2013-. Asimismo, se encuentran vinculados al proceso la Agencia Nacional de Minería- 53 Folios 432 a 441 del cuaderno principal. En el que reposa el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla, en que dentro de su objeto social se lee: 1.

Prospección, Exploración, Explotación, Producción, Beneficio, Transformación, Adquisición, Enajenación, Comercialización y Transporte de carbón y cualquiera otra sustancia mineral asociada con el carbón. 54 Folios 442 a 451 del cuaderno principal. En el que reposa el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla, en que dentro de su objeto social se lee: ¨Prospección, exploración, explotación, producción, beneficio, transformación, adquisición, enajenación, comercialización y transporte de carbón y cualquiera otra sustancia mineral asociada con el carbón. 55 Folios 421 a 431 del cuaderno principal.

En el que reposa el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla, en que dentro de su objeto social se lee: La actividad de la industria minera en todas sus manifestaciones, en especial la exploración, explotación, extracción, operación, transporte privado, excluido el aéreo, comercialización y exportación de carbón, ya sea directamente o con el concurso de otras personas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras.

Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 26 ANM y la Nación–Ministerio de Minas y Energía, en su calidad de autoridades del orden nacional en el ramo minero, a las que se citó, dado el interés directo que podrían tener en el presente asunto.

No obstante, conviene aclarar que la parte demandante no formuló pretensión declarativa de responsabilidad o indemnizatoria alguna contra estas entidades, por lo que no podrían ser condenadas en el asunto. Además, es claro que tales entidades no expidieron los actos acusados, de ahí que se configura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y así se declarará en la parte resolutiva de la sentencia. Marco normativo de la fijación de los precios base para liquidación de regalías generadas por la explotación del carbón 20.

La Constitución Política de 1991 otorgó estatus constitucional a la propiedad estatal del subsuelo y de los recursos naturales no renovables -artículo 332-, su aprovechamiento y desarrollo sostenible -artículo 80-, así como una contraprestación económica inherente a favor del Estado por su explotación - artículos 331, 360 y 361-.

En relación con este último aspecto, el artículo 360 encargó al legislador definir las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables y estableció que, en cualquier caso y sin perjuicio de otros derechos o compensaciones acordadas, dicho aprovechamiento siempre generará una contraprestación económica a favor del Estado, denominada regalía. 21.

En la Ley 141 de 1994, por la cual se creó el Fondo Nacional de Regalías y su respectiva Comisión, se reguló el derecho del Estado a percibir regalías por la explotación de recursos naturales no renovables y se establecieron reglas para su liquidación. El artículo 22 sentó los parámetros para la fijación del precio del carbón, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 22. En la fijación del precio básico en boca o borde de mina para el carbón que se consuma en el país, el Ministerio de Minas y Energía tendrá en cuenta, entre otros criterios, los precios promedios vigentes en el semestre que se liquida, la calidad del carbón y las características del yacimiento. Para el que se destine al mercado externo, se tomará como base el precio promedio ponderado del precio FOB en puertos colombianos en el semestre que se liquida, descontando los costos de transporte, manejo y portuarios.

Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 27 22. Además, las Leyes 488 de 199856 y 685 de 2001 -Código de Minas-57 establecieron algunos aspectos relacionados con el régimen de las regalías.

Al respecto, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado los siguientes elementos principales y relevantes de dicha materia, a saber58: (i) La regalía es una contraprestación económica obligatoria por mandato constitucional y legal, que se causa por toda explotación de recursos naturales no renovables, incluyendo la captación de minerales provenientes de medios o fuentes naturales que técnicamente se consideren minas, y que corresponde a un porcentaje fijo o progresivo del producto bruto explotado objeto del título minero y sus subproductos, calculado o medido al borde o en boca de mina, y posteriormente, declarado y pagado a favor del Estado en dinero o en especie59.

(ii) El precio base para la liquidación de las regalías es definido por el Ministerio de Minas y Energía mediante actos de carácter general60, facultad que fue delegada con la Resolución 8-0006 del 5 de enero de 2000 en la Unidad de Planeación Minero Energética -UPME-61, unidad administrativa especial adscrita a esa cartera ministerial62.

(iii) Para el caso del precio básico en boca o borde de mina, esto es, el valor en la zona o área donde se explota el mineral extraído antes de agregar cualquier transporte o proceso63, la UPME, en su función de establecer los precios de los diferentes minerales para efectos de la liquidación y pago de las regalías a cargo de los titulares mineros, debe tener en cuenta -entre otros-64: (a) Para el carbón de consumo nacional, los precios promedios vigentes en el semestre que se liquida, utilizando una muestra representativa de las 56 Por la cual se expiden normas en materia Tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades Territoriales y en la que el parágrafo de su artículo 142, dispuso: Las regalías mínimas por la explotación de recursos naturales no renovables de propiedad nacional, distintas del oro, plata y el platino, continuarán rigiéndose por la Ley 141 de 1994. 57 ARTÍCULO 227.

LA REGALÍA. De conformidad con los artículos 58, 332 y 360 de la Constitución Política, toda explotación de recursos naturales no renovables de propiedad estatal genera una regalía como contraprestación obligatoria. Esta consiste en un porcentaje, fijo o progresivo, del producto bruto explotado objeto del título minero y sus subproductos, calculado o medido al borde o en boca de mina, pagadero en dinero o en especie.

También causará regalía la captación de minerales provenientes de medios o fuentes naturales que técnicamente se consideren minas. En el caso de propietarios privados del subsuelo, estos pagarán no menos del 0.4% del valor de la producción calculado o medido al borde o en boca de mina, pagadero en dinero o en especie. Estos recursos se recaudarán y distribuirán de conformidad con lo dispuesto en la Ley 141 de 1994.

El Gobierno reglamentará lo pertinente a la materia -. 58 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 1º de marzo de 2024, expediente 62847 [fundamento jurídico 13], C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 59 Original de cita: Código de Minas, artículos 226 y 227. Ley 141 de 1994, artículo 13. 60 Original de cita: Ley 141 de 1994, artículo 19.

Así mismo, el artículo 5, numeral 22, del Decreto 0070 de 2001 establecía que además de las funciones previstas en la Constitución Política, en el artículo 61 de la Ley 489 de 1998 y en las demás disposiciones legales, el Ministerio de Minas y Energía tiene a su cargo “Fijar los precios de los diferentes minerales e hidrocarburos para efectos de la liquidación de regalías”. 61 Original de cita: “Artículo Segundo - Delegar en la Unidad de Planeación Minero Energética la función de fijar por medio de resolución los precios de los diferentes minerales para efectos de la liquidación de regalías”. 62 Original de cita: A través de la Ley 143 de 1994, se complementó la reglamentación UPME en el sentido de precisar que tendría el carácter de “Unidad Administrativa Especial adscrita al Ministerio de Minas y Energía, con patrimonio propio y personería jurídica y con regímenes especiales en materia de contratación, de administración de personal, de salarios y de prestaciones y con autonomía presupuestal”. 63 Original de cita: Resolución 8-0760 de 2001, “Por la cual se determinan los criterios que deben tenerse en cuenta para la fijación del precio base de los minerales para la liquidación de regalías y se adiciona la Resolución 8 0006 del 5 de enero de 2000”.

Artículo 1, numeral 1, literal A, definiciones. 64 Original de cita: Resolución 8-0760 de 2001, artículo 1 y artículo 22 de la Ley 141 de 1994. Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 28 minas que explotan carbón con destino al consumo nacional, así como la calidad del carbón y las características del yacimiento; además podrá, cuando lo considere pertinente, calcular precios bases regionales.

(b) Para el mercado externo, se debe tomar como base el precio promedio ponderado del precio FOB [free on board «franco a bordo»] en puertos colombianos, esto es, el precio franco a bordo de conformidad con los Incoterms publicados por la Cámara de Comercio Internacional, en el semestre que se liquida, descontando los costos de transporte, manejo y portuarios.

(iv) Las regalías por explotación de carbón se declaran y pagan en dinero trimestralmente, de manera que toda persona natural o jurídica que desarrolle esta actividad, a cualquier título, está obligada a presentar directamente ante la autoridad minera dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la terminación de cada trimestre calendario, bajo los formularios definidos por la Entidad, una declaración de la producción de carbón, indicando la jurisdicción municipal de donde se extrajo y liquidando la regalía que le corresponde pagar de acuerdo con (a) la producción declarada, (b) el precio del mineral para la liquidación de regalías fijado por la UPME y (c) el porcentaje establecido en la Ley 141 de 199465, que para el caso del carbón corresponde al 5%, o al 10% cuando la explotación fuere mayor a 3 millones de toneladas anuales66. 23.

En desarrollo de la anterior preceptiva, el Ministerio de Minas y Energía expidió la Resolución 80006 de 2000, por la cual delegó, entre otros asuntos, en la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME) la función de fijar, por medio de resolución, los precios de los diferentes minerales para efectos de la liquidación de regalías. En virtud de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República en la Ley 1444 de 201167, se expidió el Decreto 4130 de 2011, que reasignó a la UPME las funciones de: i) desarrollar y mantener un sistema adecuado de información sectorial para el uso de las autoridades y del público en general, asignada al Ministerio de Minas y Energía en el numeral 16 del artículo 3° del Decreto 70 de 2001; y ii) fijar los precios de los diferentes minerales para efectos de la liquidación de regalías, asignada al Ministerio de Minas y Energía en el numeral 22 del artículo 5° del Decreto 70 de 2001.

Dicho acto -Resolución 80006 de 2000- fue adicionado por la Resolución 80760 de 200168, para determinar los criterios que debían tenerse en cuenta por la UPME para la fijación del precio base de los minerales para la liquidación de regalías. A su vez, la resolución de 2001 fue modificada por las Resoluciones 181074 del 17 de 65 Original de cita: Decreto 600 de 1996, artículos 4, 5 y 6. 66 Original de cita: Artículo 16 de la Ley 141 de 1994. 67 Por la cual se escinden unos Ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la Administración Pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones. 68 Publicada en el Diario Oficial No. 44.476 del 4 de julio de 2001.

Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 29 julio de 2007 y 180507 del 1 de abril de 200969, respecto de unos criterios de fijación del precio base para la liquidación de las regalías del carbón térmico que se dedica al mercado externo, a saber: la definición y fórmula del Precio FOB promedio ponderado en puertos colombianos (PP) para carbón térmico de exportación, respectivamente. 24.

En ese contexto, se observa que correspondía a la UPME fijar los precios base de la liquidación de las regalías de los minerales, entre estos los del carbón, con base en los criterios establecidos para ese entonces por el Ministerio de Minas y Energía en las resoluciones mencionadas. 25. No obstante, para la época de los hechos de la demanda, se debe tener en cuenta que se había expedido del Acto Legislativo 05 del 18 de julio de 2011, por el cual se constituyó el Sistema General de Regalías y se modificaron los artículos 360 y 361 de la Constitución Política.

Dicho cambio normativo tuvo como fin actualizar el régimen de regalías, lo que condujo a la expedición de la Ley 1530 de 201270, la cual dispuso, entre otros aspectos, que -artículo 12- para los efectos previstos en el inciso segundo del artículo 360 de la Constitución Política, el ciclo de generación de regalías y compensaciones comprende las actividades de fiscalización, liquidación, recaudo, transferencia, distribución y giros a los beneficiarios de las asignaciones y compensaciones directas. 26.

Asimismo, frente a la liquidación de las regalías -artículo 14-, se dispuso que se entendía como el resultado de la aplicación de las variables técnicas asociadas con la producción y comercialización de hidrocarburos y minerales en un período determinado, tales como volúmenes de producción, precios base de liquidación, tasa representativa del mercado y porcentajes de participación de regalía por recurso natural no renovable, en las condiciones establecidas en la ley y en los contratos.

Además, estableció que las regalías se causan al momento en que se extrae el recurso natural no renovable, es decir, en boca de pozo, en boca de mina y en borde de mina. El Ministerio de Minas y Energía, la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Agencia Nacional de Minería quedaron como las máximas autoridades para determinar y ejecutar los procedimientos y plazos de liquidación, 69 Publicada en el Diario Oficial No. 47.311 del 3 de abril de 2009. 70 Promulgada en el Diario Oficial No. 48.433 del 17 de mayo de 2012.

Con anterioridad a esta norma y en uso de las facultades extraordinarias conferidas en el parágrafo 5° transitorio del Acto Legislativo 05 de 2011, se habilitó al Gobierno Nacional a expedir decretos transitorios con fuerza de ley para garantizar la operación del Sistema General de Regalías, lo que produjo el Decreto legislativo 4923 de 2011, publicado en el Diario Oficial 48.294 del 26 de diciembre de 2011.

Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 30 según el recurso natural no renovable de que se trate. 27. En relación con los precios base de liquidación de regalías y compensaciones - artículo 15-, previó que correspondía a la Agencia Nacional de Hidrocarburos y a la Agencia Nacional de Minería señalar, mediante actos administrativos de carácter general, los términos y condiciones para la determinación de los precios base de liquidación de las regalías y compensaciones producto de la explotación de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de lo pactado en los contratos vigentes a la fecha de promulgación de esa ley.

Para tal efecto, se debían tener en cuenta la relación entre producto exportado y de consumo nacional, deduciendo los costos de transporte, manejo, trasiego, refinación y comercialización, según corresponda con el objeto de establecer la definición técnicamente apropiada para llegar a los precios en borde o boca de pozo o mina. 28.

Así, en cumplimiento del artículo 15 de la Ley 1530 de 2012, la Agencia Nacional de Minería-ANM expidió la Resolución 855 del 24 de diciembre de 201371, por la cual se establecieron los términos y condiciones para la determinación de los precios base de liquidación de las regalías y compensaciones por la explotación de carbón. Con fundamento en el marco normativo expuesto en precedencia, corresponde a la Subsección abordar el análisis de las pretensiones de la demanda y su reforma.

Caso concreto Primer cargo de nulidad -pretensión principal-. Infracción de las normas en que debían fundarse los actos acusados 29. Dentro de las causales que el CPACA contempla para la nulidad de los actos administrativos, se encuentra la infracción de las normas en que deberían fundarse, es decir, si el contenido del acto administrativo no se encuentra conforme con la Constitución o la ley es nulo, lo cual se configura por «i) falta de aplicación, ii) aplicación indebida o, iii) interpretación errónea»72. 71 Publicada en el Diario Oficial No. 49.014 del 24 de diciembre de 2014.

La cual fue derogada por la Resolución 887 del 26 de diciembre de 2014 (Diario Oficial No. 49.377 del 27 de diciembre de 2014). Dicho acto fue derogado por la Resolución 887 del 26 de diciembre de 2014 -artículo 15-, pero era la normativa vigente al momento de los hechos de la demanda. 72 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 15 de marzo de 2012, expediente 16660 [fundamento jurídico 2], C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

Al respecto, se consideró lo siguiente: Según la doctrina judicial del Consejo de Estado, ocurre la primera forma de violación, esto es, la falta de aplicación de una norma, Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 31 30.

En el presente asunto, la parte demandante alega que los actos acusados - Resoluciones 401 y 431 de 2013- son nulos, porque contravienen las normas en que debían fundarse, en la medida en que la UPME venía fijando trimestralmente el precio base de liquidación de regalías del carbón, a efecto de que los titulares mineros realizaran la respectiva liquidación y pago de regalías y compensaciones del trimestre, lo cual ocurrió en los primeros tres primeros trimestres del año 2013.

Sin embargo, esa entidad «no liquidó el precio para el 4 trimestre de 2013 sino que decidió “prorrogar” la vigencia del precio del 3 trimestre de 2013», lo que contraría los actos expedidos por el Ministerio de Minas y Energía, que establecían los criterios que debían ser considerados para el cálculo del precio base para la liquidación de regalías, el cual debía corresponder al del semestre que se liquida, ya que no «tendría sentido fijar un precio de carbón que no corresponde a la realidad del mercado, ni tampoco (sic) que fuera estático, pues por naturaleza es fluctuante». 31.

Como bien se reseñó, los criterios para fijar los precios base de la liquidación de las regalías fueron establecidos por el Ministerio de Minas y Energía en las Resoluciones 80760 de 2001, 181074 de 2007 y 180507 de 2009 –antes de la Resolución 855 de 2013–, por lo que correspondía a la UPME determinar los valores de los minerales, entre estos los del carbón, atendiendo esos parámetros. 32.

Conviene señalar que para cuando se expidieron las resoluciones acusadas, los actos supuestamente contrariados [es decir las resoluciones del Ministerio de Minas y Energía], y las demás normas que regulan la materia, no existía un precepto que dispusiera la periodicidad para la expedición de la resolución que fijaba los precios base de la liquidación de las regalías.

Dicho aspecto, únicamente fue reglado con la Resolución 855 del 24 de diciembre de 2013, en la que se dispuso ya porque el juzgador ignora su existencia, o porque a pesar de que conoce la norma, tanto que la analiza o sopesa, sin embargo, no la aplica a la solución del caso. También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio.

En los dos últimos supuestos, el juzgador puede examinar la norma pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve, evento en el cual se está ante un típico caso de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso. Se presenta la segunda manera de violación directa, esto es, por aplicación indebida, cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan o se aplican a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. El error por aplicación indebida puede originarse por dos circunstancias: 1.- Porque el juzgador se equivoca al escoger la norma por inadecuada valoración del supuesto de hecho que la norma consagra y 2.- Porque no se establece de manera correcta la diferencia o la semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto.

Y, finalmente, se viola la norma sustancial de manera directa, cuando ocurre una interpretación errónea. Sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma un sentido o alcance que no le corresponde.

Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 32 de manera clara lo siguiente: Artículo 3°. Periodicidad en la determinación de precios. La periodicidad de la determinación de los precios base de liquidación de regalías y compensaciones generadas por la explotación de carbón, será trimestral, es decir, se publicarán cuatro (4) resoluciones de precios al año, las cuales deben señalar el período de aplicación con las respectivas fechas inicial y final del trimestre durante el cual rigen dichos precios.

Para efecto de la publicación de las resoluciones de precios de los minerales para la liquidación de las regalías, la UPME deberá hacerlo en el Diario Oficial y para efectos informativos deberá incorporarlas, en un lugar visible al acceso principal de su página web (subraya fuera del texto). Lo anterior guarda consonancia con los argumentos de defensa expuestos por la UPME, ya que se probó que, en varias oportunidades, el acto que fijó los precios base para la liquidación de regalías estuvo vigente por un período mayor a tres meses73, de modo que por ese hecho no se puede afirmar per se la ilegalidad de los actos acusados.

En igual sentido, se tiene el testimonio de Jorge Fernando Forero Castañeda74, funcionario de la Unidad de Planeación Minero-Energética para la época cuando se profirieron las resoluciones acusadas. Según el declarante, si bien dicha entidad había estado emitiendo las resoluciones con una frecuencia trimestral, la normativa de entonces no obligaba a que se tuviera esa periodicidad. 33.

Resulta importante precisar que, por regla general, los actos administrativos generales surten efectos jurídicos hacia futuro una vez son publicados, y, por ende, no tienen efectos jurídicos retroactivos ni retrospectivos. En el presente asunto, la Resolución 855 del 24 de diciembre de 2013 carece de efectos retroactivos, toda vez que no obra autorización legal sobre el particular.

Tampoco tiene efectos 73 Al respecto se relacionó: Resolución. No. 81962 de 24 de octubre de 1994, la siguiente emitida fue la Resolución No. 83265 de 22 de diciembre de 1995, la cual tuvo una vigencia de más de un año. Posteriormente se emitió la Res. No. 82786 de 31 de diciembre de 1998 la cual aplico hasta que se publicó la Resolución No. 0019 de 03 de febrero 2000, es decir más de 1 año nuevamente.

De igual manera, luego de la delegación del Ministerio de Minas y Energía de la fijación de precios a la UPME, ésta expidió resoluciones con periodos distintos del trimestre así: Resolución No. 0561 de 22 de diciembre de 2005, la cual aplico hasta la expedición de la Res. No 0032 de 31 de enero de 2007. Así sucesivamente demostramos que no hay frecuencia de emisión en las resoluciones emitidas con periodos fijos.

Folios 304 a 335 del cuaderno de Tribunal. 74 Cfr. SAMAI, índice 73. Audiencia de pruebas del 19 de enero de 2013, minuto 2:13:22 y ss. En esa misma audiencia también depusieron Tomás López Vera y Natalia Anaya, testigos que, si bien tienen conocimiento con relación a la forma de liquidación de la regalías y fijación del precio, no participaron en la expedición de los actos acusados.

Además, frente a todos los testimonios resulta importante destacar que no se limitó exclusivamente a los hechos de la demanda, sino que se pretendió abarcar criterios jurídicos de la controversia -aspecto que compete exclusivamente al juez de la causa-, y un componente de opinión de los declarantes sobre la correcta aplicación o no de la metodología establecida por el Ministerio de Minas y Energía en los actos cuestionados.

Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 33 retrospectivos, ya que la procedibilidad y aplicabilidad de esa figura debe responder a la materialización de los postulados de equidad e igualdad en las relaciones jurídicas de los asociados y a la superación de aquellas situaciones marcadamente discriminatorias, aspecto que no se demostró en este caso75. 34.

Ahora bien, en relación con los criterios que debían ser considerados por la UPME para el cálculo del precio base de la liquidación de regalías, se debe considerar, por una parte, la distinción que se efectúa entre el carbón de consumo interno y el carbón de exportación, que, a su vez, se subclasifica dependiendo de la procedencia del mineral y su clase.

Así, la Resolución 80006 de 2000, modificada por las resoluciones 80760 de 2001, 181074 de 2007 y 180507 de 2009, dispuso: <Texto adicionado al artículo 2 por el artículo 1 de la Resolución 80760 de 2001. El texto es el siguiente:> La Unidad de Planeación Minero Energética, UPME deberá aplicar los criterios definidos en la presente resolución para la fijación del precio base de los minerales para la liquidación de regalías, así: 1.

Precio base para la liquidación de las regalías de carbón. A. Definiciones. Para efectos de establecer la fórmula de liquidación del precio base del carbón se utilizarán las siguientes definiciones: Boca o borde de mina. La zona o área donde se descarga el mineral extraído antes de agregar cualquier transporte o proceso. Costos de transporte, manejo y portuarios.

Son los costos de transporte, manejo, almacenamiento y cargue, en los cuales incurren los exportadores de carbón desde la boca o borde de mina hasta los puertos colombianos. Precio FOB. precio franco a bordo de conformidad con los Incoterms 2000 publicados por la Cámara de Comercio Internacional. Precio FOB promedio ponderado en puertos colombianos (PP) para carbón térmico de exportación: <Definición modificada por el artículo 1 de la Resolución 180507 de 2009.

El nuevo texto es el siguiente:> Corresponderá al precio promedio ponderado por volumen de los precios FOB reportados por la diferencia entre los indicadores API2 y BCI7 aplicando la calidad de los carbones en BTU/Lb, correspondientes a cada zona carbonífera de Colombia, de acuerdo con la información oficial reportada por el Ingeominas o quien haga sus veces, de cada mes durante el semestre que se liquida, expresados en dólares de los Estados Unidos de América así: Donde i = Corresponde al mes de la observación. 75 Cfr. Consejo de Estado-Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 1 de marzo de 2024, Rad. 62847 [fundamento jurídico 21] C.P. José Roberto Sáchica Méndez.

Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 34 n = Número de meses de la observación (un semestre). API2i = Indicador del precio de carbón térmico en US$ por tonelada métrica a 6,000 kcal/kg NAR (que en la fórmula acordada se considerará equivalente a 11,370 BTU/Lb GAR) para entregas CIF ARA (Amsterdam, Rotterdam, Antwerp), publicado semanalmente durante el mes (i) como TFS API2 en el Argus/McCloskey's Coal Price Index Report.

Para efectos de establecer el precio FOB, se realizará el promedio aritmético de los indicadores vigentes semanales en el mes (i). BCI7i = Es el indicador de los valores diarios del flete marítimo entre Puerto Bolívar y Rotterdam, publicados en el SSY Mineral FFA Report, con fuente Baltic Exchange. Para efectos de establecer el precio FOB, se realizará el promedio aritmético de los indicadores vigentes diarios en el mes (i) del semestre que se liquida.

A = Ponderado por volumen de carbón térmico de exportación del mes i del semestre que se liquida. B = Calidad de carbón de la región dividido 11.370 BTU/Lb. Ponderado por volumen de carbón térmico de exportación del mes i del semestre que se liquida: Se obtiene, para el mes i, dividiendo el volumen total de exportación del mes i entre el volumen total de exportación del semestre que se liquida.

Calidad de carbón de la región: Promedio simple de calidad de los carbones térmicos de la región en unidades BTU/Lb. b) Para el carbón que se consume en el país, el precio base para la liquidación de regalías será el precio básico en boca o borde de mina. Para este efecto, la UPME establecerá un precio promedio en boca de mina, utilizando una muestra representativa de las minas que explotan carbón con destino al consumo nacional.

La Unidad de Planeación Minero Energética - UPME, cuando considere pertinente calculará precios bases regionales para la liquidación de regalías de carbón. c) <Literal modificado por el artículo 2 de la Resolución 181074 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> El precio base para la liquidación de regalías de carbón térmico que se dedica al mercado externo (PRCk $$) se obtendrá así: PRCk ($$) = PRCk (US$) x TRM Donde: TRM: La tasa de cambio siguiendo el procedimiento señalado en el artículo 19 de la Ley 141 de 1994, modificado por la Ley 756 de 2002 artículo 26, tomando para ello la certificación que expida el Banco de la República para cada uno de los días del semestre de liquidación. PRCk (US$): El precio base para la liquidación de regalías de carbón térmico que se dedica al mercado externo, para cada mina, expresado en dólares americanos por tonelada (US$/ton), el cual se obtiene restando del Precio FOB promedio ponderado en puertos colombianos (PP), a los costos de transporte, manejo y portuarios para cada caso particular, y a las que se le aplicará la siguiente fórmula: PRCk (US$) = PP - Tk - Mk - Pk Donde: Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 35 PRCk: Es el precio base para la liquidación de las regalías de carbón térmico para cada mina, expresado en dólares americanos por tonelada (US$/ton), para la zona k. PP: Es el Precio FOB promedio ponderado en puertos colombianos para carbón térmico de exportación (PP), expresado en dólares americanos por tonelada (US$/ton).

Tk: Equivale a los costos de transporte de cada exportador de la región k, tomados desde el borde o boca de mina hasta el puerto colombiano, expresados en dólares americanos por tonelada (US$/ton). Mk: Corresponde a los costos de manejo de cada exportador de la región k expresados en dólares americanos por tonelada (US$/ton). Pk: Corresponde a los costos portuarios de cada exportador de la región k, expresados en dólares americanos por tonelada (US$/ton).

De lo anterior, se puede explicar que para el carbón de consumo interno el literal b) del artículo 1 de la Resolución 80760 de 2001, en concordancia con la Ley 141 de 1994 -artículo 22-, indica que el precio base para la liquidación de regalías será el precio básico en boca o borde de mina. Para este efecto, la UPME establecerá un precio promedio en boca de mina, utilizando una muestra representativa de las minas que explotan carbón con destino al consumo nacional.

También, calculará precios bases regionales para la liquidación de regalías de carbón cuando lo considere pertinente. Por su parte, para el carbón de exportación, la Ley 141 de 1994 -artículo 22- junto con las Resoluciones 181074 de 2007 y 180507 de 2009, establecieron que para la fijación del precio base para la liquidación de ese mineral que se destina al mercado externo, se toma como base el promedio ponderado del precio FOB en puertos colombianos, de acuerdo con la información oficial reportada por el INGEOMINAS o quien haga sus veces, correspondiente al semestre que se liquida, descontando los costos de transporte, manejo y portuarios. 35.

En el soporte técnico de la Resolución 198 del 28 de junio de 201376, la UPME consignaron las fuentes de información consultadas, como las limitantes que para ese momento se presentaron en el desarrollo de la estimación del precio base (transcripción literal): - Fuentes de información consultada: • DANE, volúmenes y valores de exportación por partida arancelaria en dólares 76 Folios 213 a 226 del cuaderno del Tribunal.

Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 36 y pesos FOB • SIMCO, Superintendencia Financiera y Banco de la República, para la tasa representativa del mercado TRM. • Ministerio de Transporte, para el valor de las tarifas de los fletes del carbón a diferentes puertos Colombianos a través del SICE. • Sociedades portuarias de Barranquilla, Santa Marta, Buenaventura, Cartagena y puertos como Mamonal en Cartagena, para obtener tarifas de uso y operación en puertos. • Agencia Nacional de Minería para obtener las calidades por región según la resolución No 180507 de 2009, emitida por el Ministerio de Minas y Energía. • Publicaciones especializadas como Argus – Mc McCloskey para los precios internacionales CIF de carbón y Baltic Exchange para el valor de fletes marítimos por tonelada. • Información de gremios como Fenalcarbón Boyacá y Asicarbón en Norte de Santander. • Se cuenta con información de otras fuentes como Cerrejón LLC (costos portuarios, calidad y de transporte), Drummond (Exportaciones y calidad del carbón realizadas durante el periodo a considerar), Prodeco (costos y volúmenes para el periodo considerado).

Dentro de las limitaciones actuales en el desarrollo de la estimación del precio base se tienen: • La información disponible de exportaciones (fuente DIAN-DANE) presenta como mínimo tres meses de rezago en lo relacionado con el volumen exportado, por esta razón se tomó la información correspondiente al semestre comprendido entre los meses de octubre de 2012 a marzo de 2013, con el fin de aplicar la metodología y determinar el precio FOB con el cual se calcula el precio en boca de mina. • Para el cálculo de los costos de transporte y manejo en puerto, se trabajó con base en la información del Ministerio de Transporte sobre fletes terrestres para el carbón desde la ciudad principal de origen hasta los diferentes puertos Colombianos, y adicionalmente se consultaron las sociedades portuarias de Barranquilla, Santa Marta, Cartagena, Buenaventura y el puerto de Mamonal, contrastadas con las facturas de las diferentes empresas para obtener las tarifas de uso y operación en puesto para el carbón. • Para los casos donde se ha requerido convertir dólares a pesos Colombianos se ha utilizado la TRM que de acuerdo con lo señalado en la ley 141 de 1994, se hace tomando como base la tasa de cambio representativa del mercado promedio de dicha moneda en el semestre que se liquida que fue de $ 1.789,66 pesos por dólar.

Asimismo, se presentó el desarrollo de la metodología realizada para el cálculo del precio base para la liquidación de regalías del carbón de exportación, en el cual se refleja que en el periodo tomado del PP ajustado –PP x (BTU/Lb) región / 11.370 Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 37 (BTU/Lb)–, fue el de los meses de octubre de 2012 a marzo de 2013, lo cual refleja las limitaciones señaladas en el desarrollo de la estimación del precio base a partir de la información oficial (DIAN-DANE). 36.

Lo anterior muestra que si bien las Resoluciones 80760 de 2001, 181074 de 2007 y 180507 de 2009, expedidas por el Ministerio de Minas y Energía, al determinar los criterios para fijar el precio base de liquidación de regalías, establecieron que se debían tener en cuenta los valores del semestre que se liquida, no del semestre anterior, como lo expresa la parte demandante, para quien además, este último aspecto constituye un imperativo que no se cumplió en las Resoluciones 401 y 431 de 2013, porque, en su criterio, es una regla que no admite prórroga, pero lo cierto es que, tal como se evidenció, la dinámica que implica la fijación de los precios base no es un simple ejercicio aritmético. 37.

Por el contrario, la aplicación de los parámetros referidos implica para la UPME contar con toda la información oficial necesaria del semestre, lo cual, como se reflejó en la cita anterior, no ocurre de manera exacta, debido a que se pueden presentar atrasos en los reportes oficiales, aspectos estos que no están a cargo de la UPME, sino que dependen de otras entidades, por ejemplo, INGEOMINAS, la DIAN o el DANE.

Sobre este hecho y las consecuencias del atraso en los reportes oficiales necesarios para la expedición de la resolución que fija el precio del mineral, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de hacer ciertas precisiones, pues, esta circunstancia –el retraso de la información– no determina la ilegalidad de los actos acusados. En efecto se dijo77: De lo advertido hasta este punto surge con claridad que el criterio considerado por la UPME, concerniente a la calidad del carbón para tasar los precios de minerales correspondiente al tercer trimestre de 2011 fue aquel reportado por Ingeominas en un documento oficial publicado en 2004.

Tal circunstancia obedeció a que, no obstante que en marzo de 2011 la UPME solicitó al Instituto Colombiano de Geología y Minería, antes Ingeominas, la información necesaria para proceder a la aplicación de la fórmula prevista en la Resolución 180507 del 1 de abril de 2009, para la fijación del precio base para la liquidación de las regalías del carbón de exportación, Ingeominas no allegó información distinta a la que, en relación con la calidad del carbón, reposaba en el documento publicado en 2004, lo que lleva a concluir que hasta entonces esa era la información de la fuente oficial con la que contaba la UPME para el respectivo cálculo y no otra.

Cabe recordar la Resolución 180507 del 1 de abril de 2009 indicaba que los 77 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de mayo de 2020, expediente 55207 [fundamento jurídico 6], C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 38 parámetros a considerar para afectos de la fijación del precio debían corresponder a datos actualizados y que la información sobre aquellos debía proceder de la fuente oficial que, de acuerdo con lo allí dictado, era Ingeominas o quien hiciera sus veces, sin que resultara viable, a la luz de esa preceptiva, basarse en datos distintos de los que de allí provenían.

En atención a esa línea argumentativa, para la Sala no es de recibo lo decidido por el Tribunal a quo en cuanto advirtió que para fijar los precios de carbón de exportación en orden a liquidar las regalías, la UPME debió acudir a los planes mineros de la sociedad Consorcio Minero Unido S.A. para los años 2010, 2011 y 2012 presentados a Ingeominas, tal cual procedió al proferir la Resolución 0527 de 28 de septiembre de 2011, por la cual la UPME fijó los precios del carbón para la liquidación de regalías en el período inmediatamente siguiente, correspondiente al IV trimestre de 2011 (…).

(…) Dicho lo anterior, es de importancia señalar que no resultaba acorde con las disposiciones que regulaban la fijación del precio base para la liquidación de las regalías del carbón de exportación que la UPME, ante la ausencia de información suministrada por Ingeominas en relación con los datos de la calidad del carbón, acogiera de manera directa lo que sobre el particular se consignó en los planes mineros presentados por el demandante, en razón a que tal información no podía catalogarse para los propósitos establecidos en la Resolución No. 180507 del 1 de abril de 2009 como “información oficial reportada por Ingeominas o quien haga sus veces”, siendo esta la fuente exclusiva a la que la UPME debía acudir para efectos de extraer los parámetros para realizar la respetiva liquidación. 38.

En ese contexto, es importante traer a colación que en las consideraciones de la Resolución 401 de 2013 se consignó «Que conforme al oficio radicado No 2013056613 de 12-09-2013, el Ministerio solicita a la UPME revisar de manera detallada las variables aplicadas en el precio base de carbón térmico para exportación», por ello, con el propósito de atender la instrucción de la cartera ministerial y «realizar el análisis detallado [fue] necesario prorrogar la vigencia de la Resolución 0198 del 28 de junio de 2013 hasta el 10 de octubre de 2013 o hasta la expedición de la nueva Resolución de precios base para liquidar regalías». 39.

En el oficio radicado No 2013056613 del 12 de septiembre de 201378, que obra como prueba en el expediente, la viceministra de Minas informó a la directora general de la UPME de los acuerdos que se habían hecho con empresarios del carbón del Norte de Santander, junto con la respectiva acta79, en la que se indicó que (trascripción literal): 78 Folio 254 del cuaderno del Tribunal. 79 Folios 255 a 259 del cuaderno del Tribunal.

En este documento se indicó: «Regalías El precio base de liquidación de regalías para los carbones térmicos de Norte de Santander en adelante se establecerá dando estricta aplicación a la metodología establecida por el MEN para tal fin sin aplicar criterios distintos a los establecidos en ella. Para el caso del carbón metalúrgico es necesario discriminar el precio base de liquidación de regalías de acuerdo a los tres tipos de carbón que actualmente se comercializan en el mercado, es decir, que exista u <sic> precio de referencia para los altos, bajos y medios volátiles respectivamente».

Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 39 Uno de los temas discutidos y acordados se refiere al precio base para liquidación de regalías y en este sentido, la solicitud particular consiste en fijar el precio del carbón térmico aplicando estrictamente las variables establecidas en la metodología. Así mismo, para el caso de los carbones metalúrgicos, el precio base de liquidación se debe discriminar tanto para los carbones altos volátiles como para medios y bajos volátiles, pues determinar un precio promedio nacional no refleja la realidad de estos productores, en el entendido que en Norte de Santander, además de los térmicos, se producen solamente altos volátiles.

Por lo anterior, agradecemos tener en cuenta estos aspectos para los precios que se fijen a partir del próximo trimestre e informamos si requieren apoyo o colaboración de este Ministerio durante las visitas que programen para este efecto. 40. Asimismo, en las consideraciones de la Resolución 431 de 201380 se señaló que la «metodología para el cálculo de los precios base de liquidación está siendo actualizada por la Agencia Nacional de Minería, entidad que de acuerdo con lo señalado en el artículo 15 de la Ley 1530 de 2012 tiene la función de fijar los términos y condiciones para la determinación de los precios base de liquidación de las regalías», por lo que dispuso prorrogar hasta el 31 de diciembre de 2013 o hasta la expedición de la nueva resolución, la vigencia del artículo primero, sus parágrafos primero81 y segundo82, y el artículo sexto83 de la Resolución 198 del 28 de junio 2013, en lo referente a la fijación de precios base para la liquidación de regalías de carbón, como también el soporte técnico del anexo 1 en lo relacionado con ese mineral84. 41.

Lo anterior guarda concordancia con la modificación al Sistema General de Regalías realizado por el Acto Legislativo 5 del 18 de julio de 2011 y la Ley 1530 de 2012, la cual, valga reiterar, determinó -artículo 15- que correspondía a la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Agencia Nacional de Minería señalar, mediante actos administrativos de carácter general, los términos y condiciones para la determinación de los precios base de liquidación de las regalías y compensaciones producto de la explotación de los recursos naturales no renovables, lo que ocurrió 80 Folios 63 y 64 del cuaderno del Tribunal. 81 PARÁGRAFO PRIMERO: Las regalías de los minerales cuyo precio se establece mediante la presente resolución, deberán cancelarse para el mineral principal y para los secundarios. 82 PARÁGRAFO SEGUNDO: Para la diferencia de regalía para el carbón de exportación se deberá dar cumplimiento a lo señalado en el artículo 11 del Decreto 0600 de marzo de 1996, que indica “En el caso del carbón de exportación, cuando el producto haya pagado la regalía con base en el precio fijado para el consumo interno, el exportador deberá pagar la diferencia e indicar la procedencia de la producción, para efectos de distribución y transferencias”. 83 ÁRTÍCULO SEXTO: Cuando se presenten explotaciones de minerales no incluidos en la presente resolución, la Unidad de Planeación Minero Energética-UPME de oficio o a solicitud de parte, procederá a fijar los precios base en boca de mina para la liquidación de regalías. 84 Folios 213 a 226 del cuaderno del Tribunal.

Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 40 con la expedición de la Resolución 855 del 24 de diciembre de 201385 para la explotación de carbón. Así, dicho acto -Resolución 855- comportó un cambio de metodología que la UPME debía adoptar atendiendo la lógica trimestral de la declaración, autoliquidación y pago de las regalías por la explotación de carbón, y en la que se optó por ampliar las fuentes de información que para tal fin establecía en la reglamentación anterior –Resoluciones 80760 de 2001, 181074 de 2007 y 180507 de 2009–, de lo que se infiere que esa modificación ocurrió con el fin de corregir el rezago que se podía presentar y que, como en el presente asunto, ocurrió en la Resolución 198 de 2013 así como su prórroga en las Resoluciones 401 y 431 de 2013 -actos acusados-, tal como se explicó en precedencia, sin que por este hecho, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación86, se pueda llegar configurar el vicio de nulidad, en los términos planteados por la parte demandante.

En efecto, resulta importante destacar que el artículo 9 de la Resolución 855 estableció una: ACTUALIZACIÓN DE ESTUDIOS Y APLICACIÓN DE METODOLOGÍAS EN LA FIJACIÓN DE PRECIOS BASE DE LIQUIDACIÓN DE REGALÍAS Y COMPENSACIONES DEL CARBON. Podrá efectuarse la actualización de estudios y aplicación de metodologías en la fijación de los precios base de liquidación de regalías y compensaciones generadas por la explotación de carbón, en cualquiera de los siguientes eventos: 1.

Cuando los estudios existentes no reflejen los cambios en los precios del mercado. 2. Cuando sea necesario modificar las zonas o regiones en que están clasificados los precios o crear nuevas zonas. 3. Cuando los costos de producción, transporte, manejo o portuarios, dejen de ser representativos del mercado. 4. Cuando se presente modificación en la legislación que reglamenta, los precios o sea preciso adelantar un estudio para su interpretación. 5.

Cuando los indicadores de precios de referencia internacionales sean modificados o se suspenda su publicación. Por otra parte, el artículo 10 de la Resolución 855 dispuso: ACTUALIZACIÓN PERIÓDICA. Para la actualización periódica de precios base de 85 Publicada en el Diario Oficial No. 49.014 del 24 de diciembre de 2014. La cual fue derogada por la Resolución 887 del 26 de diciembre de 2014 (Diario Oficial No. 49.377 del 27 de diciembre de 2014). 86 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de mayo de 2020, expediente 55207 [fundamento jurídico 6].

Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 41 liquidación de regalías y compensaciones generadas por la explotación de carbón, se considerarán las siguientes fuentes de información: 1.

Información de precios, poder calorífico y costos de operación suministrada por titulares y agente retenedores y/o comercializadores de carbón. 2. Información de precios, volúmenes y poder calorífico suministrados por industrias térmicas, cementeras, papeleras y siderúrgicas, o grandes consumidores. 3. Programas de Trabajo y Obras (PTP), Programas de Trabajos e Inversiones (PTI), Formato Básico Minero (FBM). 4.

Declaraciones de Exportación (DEX) 5. Formato Básico Minero (FBM). 6. Precios internacionales del carbón. 7. Estudios de precios del carbón por medio de encuestas y sondeos de mercado. 8. Índice de Precios al Productor (IPP) o Índice de Precios al Consumidor (IPC). 9. Tarifas de fletes marítimos y terrestres de fuentes especializadas u oficiales en costos de transporte 10.

Información de costos de manejo y operación portuaria. 42. En esa medida, el criterio que exponen los demandantes, del que derivan la supuesta ilegalidad de las Resoluciones 401 y 431 de 2013, al haber supuestamente desatendido los criterios fijados por el Ministerio de Minas y Energía, ya que se debía atender a información del semestre anterior para fijar el precio base de liquidación de regalías, desconoce que las Resoluciones 80760 de 2001, 181074 de 2007 y 180507 de 2009, al determinar los parámetros para fijar el precio base de liquidación de regalías, establecieron que se debían tener en cuenta los valores del semestre que se liquida, no del semestre anterior, y contar con la información oficial reportada por el INGEOMINAS o quien haga sus veces, lo cual, como se evidenció, no ocurre de manera exacta, sin que por este hecho, se pueda llegar a configurar el vicio de nulidad, en los términos planteados en la demanda.

Además, no se puede pasar por alto los cambios normativos de orden superior explicados -Acto Legislativo 5 de 2011 y la Ley 1530 de 2012- que acontecieron en la época en la que se profirieron los actos acusados y que impusieron la necesaria prórroga de la vigencia de la Resolución 198 para el cuarto trimestre del 2013. Incluso, no se puede pasar por alto que los criterios o parámetros para la fijación del precio base de liquidación del carbón se encontraban en revisión por parte de la ANM, circunstancia que imponía a la UPME adoptar una decisión para efecto de que se tuviera certeza de los precios base para el último trimestre del año 2013 del carbón, sobre los cuales los titulares mineros declararan la producción, realizaran la autoliquidación que se le exige para efectos de proceder con el pago de las regalías a su cargo, de manera trimestral, dentro de los primeros 10 días hábiles de Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 42 los meses de enero, abril, julio y octubre de cada año, esto es, vencido cada trimestre calendario. 43.

Asimismo, se insiste en que los parámetros establecidos por el Ministerio de Minas y Energía en las Resoluciones 80760 de 2001, 181074 de 2007 y 180507 de 2009, que debía tener en cuenta la UPME para fijar el precio base de liquidación de regalías contemplaba los valores del semestre que se liquida, lejos de ser un imperativo, como lo entiende la parte demandante, es decir, una supuesta regla que no admite prórroga, debía atender a la dinámica que se plantea para fijar estos precios base, dado que no se limita a la simple aplicación de parámetros aritméticos, sino que obedece a la consecución de información que, como se vio, ni siquiera esta a cargo de la autoridad demandada.

Por ello, se debía contar con todos los reportes oficiales del semestre que se liquidaba, lo que no necesariamente ocurría, ya que se podían presentar rezagos en la información, aspecto que no implica -per se- un vicio de legalidad en el acto administrativo, conforme al criterio que sobre el particular ha expuesto esta Corporación. 44.

En ese orden de ideas, al despachar el cargo planteado en la demanda reformada, la Sala considera que las Resoluciones 401 y 431 de 2013 no fueron expedidas con infracción de las normas en que debían fundarse, ya que el marco normativo no se limitaba a las Resoluciones 80760 de 2001, 181074 de 2007 y 180507 de 2009, expedidas por el Ministerio de Minas y Energía, sino que también tenía que obedecer a normas de carácter superior, tales como el Acto Legislativo 5 del 18 de julio de 2011, por el cual se constituyó el Sistema General de Regalías y se modificaron los artículos 360 y 361 de la Constitución Política, así como la Ley 1530 de 201287, que estableció la organización y el funcionamiento de ese sistema.

Segundo cargo de nulidad -primera pretensión subsidiaria-. Falta de competencia para expedir los actos acusados 45. Otra de las causales que el CPACA contempla para la nulidad de los actos administrativos se da cuando la Administración se expresa sin competencia, eso es, por fuera de las facultades atribuidas, lo cual se configura «ante la imposibilidad que 87 Promulgada en el Diario Oficial No. 48.433 del 17 de mayo de 2012.

Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 43 tenía la autoridad de emitir el acto administrativo, o frente al actuar en ejercicio de competencias inexistentes, o en exceso de las otorgadas legalmente»88. 46.

En relación con este cargo, los demandantes afirman que la UPME carecía de competencia para prorrogar el precio base de liquidación de regalías de carbón de la Resolución 198 del 28 de junio de 2013, debido a que «la normativa no le concede a la UPME la facultad de “prorrogar” el precio del carbón en el tiempo», sino que «obliga» a dicha entidad a fijar el precio de acuerdo con los datos actualizados para el semestre anterior al que se está liquidando. 47.

Al respecto, conviene señalar, de entrada, que la competencia de la UPME para fijar el precio base para la liquidación de regalías provino, en principio, de la Resolución 80006 de 2000, por la cual el Ministerio de Minas y Energía delegó, entre otros asuntos, esta función en la Unidad de Planeación Minero-Energética; sin embargo, en virtud de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de la República en la Ley 1444 de 201189, se expidió el Decreto 4130 de 2011 que reasignó a la UPME las funciones de: i) desarrollar y mantener un sistema adecuado de información sectorial para el uso de las autoridades y del público en general, asignada al Ministerio de Minas y Energía en el numeral 16 del artículo 3° del Decreto 70 de 2001; y ii) fijar los precios de los diferentes minerales para efectos de la liquidación de regalías, asignada al Ministerio de Minas y Energía en el numeral 22 del artículo 5° del Decreto 70 de 2001. 48.

Asimismo, tal como se consideró en el acápite precedente, para cuando se expidieron los actos acusados ya estaban vigentes el Acto Legislativo 5 del 18 de julio de 2011 y la Ley 1530 de 2012, por lo que correspondía a la Agencia Nacional de Minería definir, mediante actos administrativos de carácter general, los términos y condiciones para la determinación de los precios base de liquidación de las regalías y compensaciones producto de la explotación de los recursos naturales no renovables, lo cual ocurrió con la Resolución 855 del 24 de diciembre de 201390.

A 88 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 2 de julio de 2021, expediente 58372 [fundamento jurídico 52], C.P: José Roberto Sáchica Méndez. Al respecto se consideró: Estos vicios se catalogan, en función de la carencia de alguno de sus factores determinantes, en: i) incompetencia por razón de la materia o ratione materiae; ii) incompetencia territorial; iii) incompetencia en razón del tiempo o ratione temporis; y, iv) incompetencia en razón del grado de horizontalidad y verticalidad.Se precisa en todo caso que, la competencia no hace referencia solo a una facultad para expedir un acto, sino a la capacidad para que tal acto se proyecte como mandato de obligatorio cumplimiento. 89 Por la cual se escinden unos Ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la Administración Pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones. 90 Publicada en el Diario Oficial No. 49.014 del 24 de diciembre de 2014.

La cual fue derogada por la Resolución 887 del 26 de diciembre de 2014 (Diario Oficial No. 49.377 del 27 de diciembre de 2014). Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 44 raíz de esta última disposición, se generó un cambio de metodología que la UPME debía adoptar atendiendo la lógica trimestral de la declaración, autoliquidación y pago de las regalías por la explotación de carbón y, como consecuencia, se impuso la necesidad de prorrogar la vigencia de la Resolución 198 para el cuarto trimestre del 2013, debido a que para ese momento -octubre de 2013- los parámetros para la fijación del precio base de liquidación del carbón se encontraban en revisión por parte de la ANM. 49.

En igual sentido, se advierte que la prórroga de la Resolución 198 de 2013, materialmente implicó la fijación del precio base para la liquidación de regalías de carbón para el cuarto trimestre de 2013, ya que no solo fueron los precios los que se mantuvieron vigentes, sino también el anexo técnico que desarrolló la metodología establecida por el Ministerio de Minas y Energía, la cual, como se señaló, tenía un rezago en la información sin que por ese hecho se pueda predicar algún vicio del acto administrativo y, menos aún, una pretendida falta de competencia, máxime que el Decreto 4130 de 2011 precisamente reasignó a la UPME dicha función. Por lo anterior, los cargos planteados en las primeras pretensiones subsidiarias sobre la supuesta falta de competencia de la UPME para expedir los actos acusados tampoco tienen vocación de prosperidad. 50.

Con todo, la Sala advierte que no resulta procedente abordar algún análisis sobre la reparación del daño alegado por la parte demandante, toda vez que dicho aspecto, en los términos del artículo 138 del CPACA -en concordancia con el artículo 137, ibidem- sólo es viable en caso de que prosperen las pretensiones de nulidad invocada, lo cual no ocurrió en el presente asunto.

Omisión administrativa por la falta de expedición de la resolución que fija los precios el carbón térmico de exportación para liquidación de regalías, correspondiente al primer trimestre de 2014 -segunda pretensión subsidiaria- 51. Finalmente, la parte demandante alega que la Resolución 855 del 24 de diciembre de 2013, expedida por la Agencia Nacional de Minería, por la cual se fijaron los términos y condiciones para la determinación de los precios base de liquidación de las regalías y compensaciones por la explotación de carbón, determinó -artículo 3- «que la periodicidad para la liquidación del precio base para la liquidación de regalías y compensaciones generadas por la explotación de carbón Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 45 debía ser trimestral y por ende cuatro (4) anuales».

Pese a ello, imputa -una omisión administrativa- ya que la UPME, en su criterio, no expidió una resolución para el primer trimestre del año 2014, en la que fijara el precio base de liquidación de regalías del carbón térmico de exportación, por lo que «se vieron obligadas a pagar el precio de carbón fijado en la Resolución 0431 de 10 de octubre de 2013, resolución que simplemente “prorrogaba” de forma “indefinida” el precio fijado mediante la Resolución 0198 de 28 de junio de 2013». 52.

Como se analizó, uno de los aspectos introducidos en la Resolución 855 de 2013 -artículo 3- fue establecer la periodicidad [trimestral] en la determinación de los precios base de liquidación de regalías y compensaciones generadas por la explotación de carbón. 53. Al respecto, al consultar el histórico de las resoluciones expedidas por la UPME para la liquidación de regalías91, se observa que para el año 2014, dicha entidad expidió cuatro actos administrativos para tal fin, a saber: i) Resolución 127 del 31 de marzo92, ii) Resolución 289 del 27 de junio93, iii) Resolución 534 del 30 de septiembre94 y iv) Resolución 870 del 26 de diciembre95, por lo que se descarta la supuesta omisión de la entidad en la expedición de los cuatro actos durante ese año. 54.

Ahora, en relación con el primer trimestre de 2014 y el precio base de liquidación que debía aplicarse en la liquidación de regalías para ese período, la parte demandante afirma que se vio obligada a realizar la autoliquidación con base en la Resolución 431 de 2013 que «prorrogaba de forma “indefinida” el precio fijado mediante la Resolución 0198 de 28 de junio de 2013». 55.

No obstante, resulta importante destacar que, si bien la Resolución 431 de 2013 prorrogó la vigencia de la Resolución 198 del 28 de junio 2013, en lo referente a la fijación de precios base para la liquidación de regalías de carbón, como también el soporte técnico del anexo 1 en lo relacionado con ese mineral, hasta el 31 de diciembre de 2013; también, es cierto que dicha prórroga se condicionó a esa fecha «o hasta la expedición de la nueva resolución que fije los precios base para liquidar regalías de éste mineral».

De modo que, al proferirse un nuevo acto en ese sentido 91 Disponible en: https://www1.upme.gov.co/simco/PromocionSector/Normatividad/Paginas/Resoluciones-de- Liquidacion-de-regalias.aspx 92 Publicada en el Diario Oficial No. 49.110 del 1º de abril de 2014. 93 Publicada en el Diario Oficial No. 49.199 del 1º de julio de 2014. 94 Publicada en el Diario Oficial No. 49.290 del 30 de septiembre de 2014. 95 Publicada en el Diario Oficial No. 49.380 del 30 de diciembre de 2014.

Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 46 por parte de la UPME, la Resolución 431 de 2013 quedaba sin efectos a fin de liquidar las regalías por explotación de carbón. Así, en la Resolución 127 del 31 de marzo de 2014 se estableció -artículo 6- que «rige a partir de su publicación y hasta el 30 de junio de 2014, deroga las disposiciones que le sean contrarias y deberá ser publicada en el Diario Oficial y en la página Web de la UPME».

Por ende, a efectos de declarar, autoliquidar y pagar las regalías de carbón del primer trimestre del 2014, lo cual debía ocurrir dentro de los 10 días hábiles del mes de abril de ese año96, ya se encontraba vigente la mencionada Resolución 127. 56. Por lo anterior, las circunstancias alegadas por los demandantes no tienen fundamento sobre la supuesta prórroga «de forma “indefinida” [d]el precio fijado mediante la Resolución 0198 de 28 de junio de 2013», dado que, como se explicó, la Resolución 431 de 2013 había sido derogada para el momento en que se debían liquidar las regalías por la explotación de carbón del primer trimestre del 2014 y, por consiguiente, se negarán las segundas pretensiones subsidiarias de la demanda reformada.

Costas 57. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirá por el CGP. A su turno, en el numeral 1 del artículo 365 del CGP, se establece que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso; además, el numeral 8 prevé que sólo se reconocerán «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».

De acuerdo con el artículo 361 del CGP, las costas «están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho», estas últimas, vale aclarar, las determina el juez de cada instancia por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura, que, para este asunto, se rigen por el Acuerdo 1887 de 200397. 96 Decreto 600 de 1996.

Artículo 4º. Obligación de declarar. Toda persona natural o jurídica que explote carbón mineral de propiedad nacional, a cualquier título, está obligada a presentar ante Ecocarbón, directamente, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la terminación de cada trimestre calendario, una declaración de producción de carbón, indicando la jurisdicción municipal de donde se extrajo el mineral y liquidando la regalía que le corresponde pagar de acuerdo con la producción declarada, el precio del mineral para la liquidación de regalías fijado por el Ministerio de Minas y Energía y el porcentaje establecido en la Ley 141 de 1994. 97 Acuerdo vigente para la fecha en que se presentó la demanda -19 de marzo de 2014-, estableció las tarifas de agencias en derecho.

Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 47 En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 del CGP, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere.

En concordancia, el mencionado acuerdo -artículo 3- estableció los criterios para fijar las agencias en derechos entre los que señaló que «Las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones». 58. En el caso, en los términos de la ley, corresponde condenar en costas, en única instancia, a la parte que resultó vencida en el proceso.

Además, se advierte que la parte demandada -conformada por la Unidad de Planeación Minero-Energética, la Agencia de Nacional de Minería y el Ministerio de Minas y Energía- contestó la demanda, solicitó pruebas, asistió a las audiencias y alegó de conclusión, por lo que se encuentra acreditada su gestión en el proceso. En virtud de lo anterior, la Sala fijará como agencias en derecho, en única instancia, la suma equivalente al 0.01% de las pretensiones de la demanda98, lo que corresponde a la suma de tres millones trecientos catorce mil trecientos setenta y ocho pesos ($3’314.378), a cargo de las sociedades Carbones El Tesoro S.A., Carbones de La Jagua S.A. y Consorcio Minero Unido S.A., en partes igual, y en favor de la Unidad de Planeación Minero-Energética, Agencia Nacional de Minería y el Ministerio de Minas y Energía, cifra que se dividirá en partes iguales entre las entidades demandadas.

Para la liquidación de las costas, ésta se hará en los términos del artículo 366 del CGP. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Agencia Nacional de Minería-ANM y de la Nación–Ministerio de Minas y Energía-MME, de conformidad con lo expuesto en la presente providencia. 98 Entre las cuales se solicitó en forma subsidiaria como restablecimiento del derecho, por concepto de perjuicios, la suma de $3.314’378.108.

Radicación: 11001-03-26-000-2016-00115- 01 (57580) Demandante: Carbones El Tesoro S.A. y otros Demandado: Unidad de Planeación Minero-Energética–UPME y otros Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 48 SEGUNDO: NEGAR las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda, con fundamento en las razones advertidas en la parte considerativa de esta sentencia.

TERCERO: CONDENAR en costas, en única instancia, a la parte demandante - Carbones El Tesoro S.A., Carbones de La Jagua S.A. y Consorcio Minero Unido S.A.-, las cuales serán liquidadas en los términos del artículo 366 del CGP. Para el efecto, las agencias en derecho en única instancia se fijan en la suma de tres millones trecientos catorce mil trecientos setenta y ocho pesos ($3’314.378), a cargo de las sociedades Carbones El Tesoro S.A., Carbones de La Jagua S.A. y Consorcio Minero Unido S.A. y en favor de la Unidad de Planeación Minero- Energética, Agencia Nacional de Minería y la Nación-Ministerio de Minas y Energía, cifra que se dividirá en partes iguales entre las entidades demandadas.

Por Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación, una vez ejecutoriado el presente proveído, LIQUIDAR las costas, en única instancia, en los términos del artículo 366 del CGP.

CUARTO: Cumplido lo anterior, por Secretaría, ARCHIVAR el proceso de la referencia, previas anotaciones de rigor en el sistema de gestión judicial SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ PRESIDENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE ADRIANA POLIDURA CASTILLO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE99 NICOLÁS YEPES CORRALES 99 Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.