CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: DIEGO ENRIQUE FRANCO VICTORIA Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 11001-03-15-000-2025-05948-00 Accionante: Juan Guillermo Hernández Fuentes Accionado: Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado Referencia: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia La Sala resuelve, en primera instancia, la demanda presentada por el señor Juan Guillermo Hernández Fuentes contra la providencia proferida el 28 de marzo de 2025 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se rechazó de plano el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. SÍNTESIS1 El actor enjuicia la providencia que rechazó de plano el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia que interpuso contra la sentencia que negó la asignación de retiro con 15 años de servicio.
En su concepto, la providencia judicial cuestionada incurrió en un defecto sustantivo por interpretación irrazonable del precedente jurisprudencial. La Sala declarará la improcedencia porque no se cumple con el requisito de subsidiariedad. I.
ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1. El 20 de septiembre de 2025, el señor Juan Guillermo Hernández Fuentes presentó, en nombre propio, una demanda en ejercicio de acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social e igualdad. En criterio del accionante, esas garantías constitucionales fueron vulneradas por el auto proferido el 28 de marzo de 2025 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se rechazó de plano el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó el reconocimiento de la asignación de retiro con 15 años de servicio. 2.
El accionante formuló las pretensiones que se transcriben a continuación: 1. Tutelar la decisión tomada por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO 1 Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Recurso extraordinario de unificación / Defecto sustantivo Radicado: 11001-03-15-000-2025-05948-00 Accionante: Juan Guillermo Hernández Fuentes Se declara la improcedencia CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA –SUBSECCIÓN A. 2.
Revocar la sentencia de segunda instancia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección D, que negó a mi derecho a la asignación de retiro que me reconoció el Juzgado Doce Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá Sección Segunda, en fallo de primera instancia. 3. Declarar la nulidad de la Resolución No. 6319 de 16 de abril de 2021 por medio de la cual CREMIL le negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro. 4.
Se reconozca y pague la asignación de retiro desde el 5 de septiembre de 2020 fecha de mi desvinculación de la institución en los términos y cuantía establecidas en el Decreto 1211 de 1990. 5. Incluirme junto con mi núcleo familiar, en el sistema de salud como miembro de la Fuerza Pública en goce de asignación de retiro. 6. Pagar en forma indexada las sumas adeudadas, de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor –IPC certificado por el DANE; 7.
Se proteja mis derechos fundamentales a la seguridad social y a la igualdad, consagrados en la constitución política, asó como se me aplique la norma más favorable. B. Hechos 3. El señor Juan Guillermo Hernández Fuentes prestó sus servicios como oficial del Ejército Nacional desde el 5 de julio de 2003 hasta el 4 de junio de 2020, para un total de 16 años de servicio.
Mediante Resolución núm. 1553 del 3 de junio de 2020, fue retirado del servicio por “facultad discrecional”. Para efectos prestacionales se computó tres meses adicionales de alta según el artículo 164 del Decreto 1211 de 1990. 3.1 El 10 de marzo de 2021, solicitó a CREMIL el reconocimiento y pago de la asignación de retiro. Señaló que teniendo en cuenta que el tiempo de servicio se computa desde el ingreso como alumno y esto ocurrió en 2003, su derecho pensional es el establecido en el Decreto 1211 de 1990 con aplicación del régimen de transición de la Ley 923 de 2004, es decir con 15 años de servicio.
Mediante Resolución núm. 6319 del 16 de abril de 2021, CREMIL negó lo pretendido tras considerar que la norma aplicable era el Decreto 4433 de 2004, el cual exige 20 años de servicio cuando el retiro se produzca por la facultad discrecional. 3.2 Presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el mencionado acto y solicitó que como consecuencia de la nulidad se reconociera la asignación de retiro.
El 24 de octubre de 2022, el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bogotá, declaró la nulidad de la Resolución No. 6319 de 2021 y ordenó a CREMIL reconocer y pagar la asignación de retiro del demandante desde el 5 de septiembre de 2020, fecha en la que se produjo el retiro. 3.2 CREMIL apeló la decisión y mediante sentencia del 11 de mayo de 2023, la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la revocó tras considerar que el actor no tenía derecho al reconocimiento de la asignación de retiro en los términos previstos en el Decreto 1211 de 1990, pues, no era beneficiario de la transición prevista en la Ley marco 923 de 2004, dado que cuando entró en vigencia (30 de diciembre de 2004) no se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional; de ahí que no pueda computarse la fecha de ingreso como alumno, en consecuencia, para su reconocimiento debía acreditar un total de 20 años de servicio.
Radicado: 11001-03-15-000-2025-05948-00 Accionante: Juan Guillermo Hernández Fuentes Se declara la improcedencia 2.4 Contra la mencionada decisión, el actor interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Señaló que el Tribunal no aplicó “las sentencias 00543 de 2018 del Consejo de Estado, magistrado ponente César Palomino Cortés, la 00159 de 2018 del Consejo de Estado, ponente Sandra Lisset Ibarra” en las que se dijo que para efectos del reconocimiento de la pensión se tendría en cuenta el tiempo como alumno en la institución castrense. 2.5 Mediante auto del 28 de marzo de 2025 la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado rechazó de plano el recurso porque evidenció la imposibilidad de aplicar dichas providencias al presente caso, debido a que, aunque en ellas se aborde el reconocimiento de asignación de retiro en aplicación del Decreto 1211 de 1990, lo cierto es que ninguna de las sentencias invocadas reviste el carácter unificador exigido por la norma para su aplicación. C. Fundamentos de la vulneración 3.
El accionante alega que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social e igualdad porque, en el auto del 28 de marzo de 2025, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en un defecto sustantivo por interpretación irrazonable al indicar que no se evidenció una contradicción entre la sentencia de segunda instancia impugnada y una sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado. 3.1 A su juicio, las sentencia invocadas sí eran de unificación y en ellas se dijo que el tiempo de servicio como alumno podía tenerse en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión. 3.2 Particularmente indicó que en el tiempo de formación militar se encontraba en servicio activo y por tal motivo tenía derecho a que se le reconociera la asignación de retiro con 15 años de servicio.
D. Trámite procesal 4. Por auto del 26 de septiembre de 20252, se admitió la demanda de tutela y ordenó notificar al despacho del Magistrado Luís Eduardo Mesa Nieves de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado (accionado) y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, a la Sección Segunda del Juzgado Doce Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá y a la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca como terceros con interés para que rindieran un informe sobre los hechos objeto de la demanda de tutela.
E. Oposiciones e intervenciones 5. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado3 (accionado) solicitó que se declare la improcedencia de la demanda por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, pues el accionante tenía a su alcance la posibilidad de interponer los 2 Índice 4 del expediente digital disponible en Samai 3 Índices 12, 13,14 y 15 del expediente digital disponible en Samai Radicado: 11001-03-15-000-2025-05948-00 Accionante: Juan Guillermo Hernández Fuentes Se declara la improcedencia recursos de reposición y súplica contra la decisión que rechazó de plano el recurso de unificación de jurisprudencia y lo cierto es que dejó precluir la oportunidad para ello, sin justificación alguna. 5.1 Aun cuando la acción de tutela resulta improcedente, es claro que la decisión cuestionada no vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante.
En consecuencia, en forma subsidiaria se solicitó se nieguen las pretensiones de la tutela. 5.2 Señaló que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia se encuentra regulado en los artículos 256 a 268 del CPACA, normativa que fija con precisión sus causales, requisitos de procedencia y trámite. 5.3 En el caso objeto de la presente acción, el rechazo del recurso obedeció estrictamente al incumplimiento de la causal invocada y, en particular, al desconocimiento de los requisitos de admisión previstos en la ley. 6.
La Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca4 (tercero con interés) rindió informe y señaló que en el presente asunto no se satisfacen los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial, específicamente el de relevancia constitucional, pues de los argumentos argüidos en el escrito de tutela lo que se evidencia es que el actor hace uso de este mecanismo tuitivo con el propósito de reabrir la discusión legal y probatoria, que ya fue objeto de decisión por el juez natural de la causa. 7.
La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares5 (tercero con interés) solicitó que se declare improcedente y se niegue la demanda de tutela por considerar que (i) el auto cuestionado no incurrió en ningún defecto, (ii) el actor pretende emplear la tutela como una tercera instancia del proceso ordinario, y (iii) se configuró el fenómeno de la cosa juzgada porque lo que pretende el actor fue resuelto en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 8.
El Juzgado Doce Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, pese a que fue debidamente notificado no presentó informe. II. CONSIDERACIONES F. Competencia 9. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. G. Sentido de la decisión 4 Índice 10 del expediente digital disponible en Samai 5 Índice 11 del expediente digital disponible en Samai Radicado: 11001-03-15-000-2025-05948-00 Accionante: Juan Guillermo Hernández Fuentes Se declara la improcedencia 10.
La Sala declarará la improcedencia de la demanda por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, se advierte que la parte actora tiene a su alcance otros mecanismos judiciales para hacer efectivos sus derechos fundamentales. H. Requisito general de procedencia de la subsidiariedad 11. Como punto de partida, amerita precisar que el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establecen que la acción de tutela será improcedente cuando el accionante disponga de otros mecanismos para elevar sus pretensiones, a menos que se utilice de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable.
Ciertamente, la naturaleza residual y subsidiaria de la tutela exige que se agoten los medios ordinarios de defensa e impide que se utilice el mecanismo constitucional como escenario alternativo o paralelo en la resolución de conflictos. La Corte Constitucional ha establecido tres causales de improcedencia de la demanda en ejercicio de acción de tutela contra providencias judiciales por no cumplir con el requisito de subsidiariedad: (i) cuando el asunto está en trámite;
(ii) si no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios y (iii) cuando la petición de amparo se use para revivir etapas procesales donde dejaron de emplearse los recursos pertinentes. I. Caso concreto 12. Para el accionante, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el auto del 28 de marzo de 2025 incurrió en un defecto sustantivo por interpretación irrazonable al indicar que no se evidenció una contradicción entre la sentencia de segunda instancia impugnada y una sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado.
La Sala advierte que el actor tiene a su alcance otro mecanismo judicial que resulta idóneo y eficaz para el goce efectivo de sus derechos fundamentales, pues contra el mencionado auto procede los recursos de reposición y súplica. Por lo tanto, la solicitud de amparo se torna improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. 12.1 De acuerdo con la providencia cuestionada se advierte que la autoridad judicial rechazó de plano el recurso de unificación porque, evidenció que las sentencias invocadas como desconocidas no eran de unificación y aunque en ellas se aborde el reconocimiento de asignación de retiro en aplicación del Decreto 1211 de 1990, lo cierto es que ninguna de las sentencias invocadas reviste el carácter unificador exigido por la norma para su aplicación. 12.2 Según la providencia, en las sentencias invocadas no se establecieron ni se fijaron reglas jurisprudenciales con alcance unificador, elemento fundamental, para la interposición de este recurso, tal y como lo dispuso el artículo 258 de la Ley 2080 de 2021, por tal motivo, se dijo que el recurso solo procedía cuando se evidencia una contradicción u oposición únicamente con sentencias de unificación emitidas por el Consejo de Estado.
Por consiguiente, se decidió rechazar de plano la solicitud. Radicado: 11001-03-15-000-2025-05948-00 Accionante: Juan Guillermo Hernández Fuentes Se declara la improcedencia 12.3 En virtud de lo anterior, la Sala advierte que el artículo 242 establece que “El recurso de reposición procede contra todos los autos” y el numeral 3 del 246 del CPACA., dispone que procede “El recurso de súplica contra los autos dictados por el magistrado ponente cuando “durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios, los rechace o declare desiertos.”. 12.4 En este caso, la autoridad judicial mediante auto del 28 de marzo de 2025 rechazó de plano el recurso extraordinario de unificación, por lo que contra esa decisión procedían los recursos de reposición y súplica. 12.5 La Sala estima que dichos mecanismos son idóneos y eficaces en el caso concreto, por cuanto ha sido el mismo legislador el que a dispuesto su procedencia para atacar la decisión que se profiera en ese sentido. 12.6 De otra parte, el actor no alegó la existencia de un perjuicio irremediable que habilite la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio ni se advierte su existencia. 12.7 De conformidad con lo expuesto, para la Sala es claro que la acción de tutela resulta improcedente, por las razones indicadas en precedencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: DECLÁRASE la improcedencia de la demanda por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.
SEGUNDO
NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: Una vez notificada, y si no fuese impugnada, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica DIEGO ENRIQUE FRANCO VICTORIA FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado