11001031500020230079700 — Consejo de Estado

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., ocho (08) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-00797-00 Accionante: Aguasanitarias S.A.S. Accionado: Tribunal de Arbitramento – Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Medellín Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / CONCEDE AMPARO – la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto procedimental absoluto al negar la participación de una de las consorciadas en el proceso, de manera independiente al consorcio.

Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso de amparo constitucional formulado por la sociedad Aguasanitarias S.A.S. contra el Tribunal de Arbitramento que sesiona en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Medellín. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 13 de febrero de 2023, la sociedad Aguasanitarias S.A.S., a través de apoderado judicial, presentó demanda de tutela contra el Tribunal de Arbitramento que conoce de un conflicto entre la sociedad Aguas Nacionales EPM S.A. E.S.P. y los consorcios Buenos Aires y Saneamiento-17. 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones son las siguientes: << 1.

Declarar sin efecto jurídico las actuaciones adelantadas por el TRIBUNAL ARBITRAL PROMOVIDO POR AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. EN CONTRA DEL CONSORCIO BUENOS AIRES, CONSORCIO SANEAMIENTO-17 y COMO LLAMADO EN GARANTIA SEGUROS CONFIANZA S.A., a partir del acto de notificación, dentro del expediente Radicado No. 2021 A 0005. 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”.

Ordenar al Tribunal Arbitral, se adopten las medidas necesarias, con el fin de realizar una aplicación plausible de los precedentes jurisprudencias emitidos por el Consejo de Estado y que precisamente tienen como objetivo unificar los criterios para decidir a lo largo del territorio nacional.>>2 (negrilla y resaltado propio del texto). 3.- Los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada refieren al llamado que la sociedad accionante hace para que se protejan sus derechos fundamentales ante la negativa del Tribunal de permitirle participar en el trámite arbitral.

Según indica la parte accionante, dicha autoridad ha considerado que en el proceso ya se encuentra obrando el apoderado representante del consorcio; en este sentido, ha negado en dos oportunidades su intervención: (i) mediante el auto No. 4 de 3 de septiembre de 2021 al decidir el recurso presentado contra el auto No. 3 de 9 de agosto de 20213, y (ii) a través del auto No. 23 de 6 de febrero de 2023, en el que resolvió la solicitud de nulidad formulada el 2 de febrero de 2023 por la apoderada de Aguasanitarias S.A.S. 4.- El referido proceso arbitral surge de la convocatoria arbitral (demanda) que instauró la sociedad AGUAS NACIONALES EPM S.A. E.S.P. contra los consorcios Buenos Aires4 y Saneamiento-175, con el fin de que se declara que: (i) el primero incumplió el contrato de obra No. 04-710-2017, y (ii) el segundo incumplió el contrato de interventoría No. 006-710-2017.

El referido contrato de obra tenía por objeto construcción del sistema de alcantarillado sanitario de los corregimientos de Buenos Aires y Sampués del municipio de Aracataca (Departamento del Magdalena). En tanto que la interventoría se contrató para adelantar las labores de control técnico, ambiental, administrativo, legal y financiero del contrato de obra civil, con el fin de garantizar transparencia en la ejecución de los recursos asignados, la correcta ejecución y culminación de los trabajos6. 2 Expediente digital, folio 11 del escrito de demanda. 3 Por medio del cual el Tribunal requirió al señor al representante legal del Consorcio Saneamiento 17 para que normalizara la situación presentada en relación con la representación judicial de dicha parte y para que ratificara el poder conferido al abogado Cristian José Hernández. 4 Integrado por los señores Néstor Ramírez Cuartas, Jesús Aníbal Villota, Julio César Ramírez y Nelson Efraín Villota. 5 Integrado por las sociedades CONCEP S.A.S. y AGUASANITARIA S.A.S. 6 Como antecedente de estos contratos se tiene que (i) la República de Colombia y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) celebraron el contrato de préstamo No. BID 2732-OC-CO cuyo objeto es la financiación del programa de “Abastecimiento de Agua y Manejo de Aguas Residuales en Zonas Rurales”;

(ii) el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio (MinVivienda), la Gobernación del Magdalena, el Municipio de Aracataca y Empresas Públicas De Medellín (EPM) suscribieron el Convenio Interadministrativo de Cooperación No. 008 de 2017, en el cual ésta última fue contratada como Gerente Integral del Proyecto, para administrar los recursos asignados por el BID; y (iii) EPM decidió contratar el proyecto por conducto de una de sus sociedades subordinadas, Aguas Nacionales EPM S.A. E.S.P (ANEPM).

Al respecto, precisó que si bien no desconocía que el abogado Cristian José Hernández actúa conforme al poder otorgado por el representante legal de la sociedad Construcciones Civiles Y Proyectos S.A.S. – Concep, que, a su vez, funge como representante del Consorcio Saneamiento-17, esto no impedía que la sociedad Aguasanitarias S.A.S. adelantara su propia defensa en el trámite arbitral. 6.- También precisó que más allá de la representación del Consorcio, cada una de las sociedades que lo conforman, a saber, Concep S.A.S. y Aguasanitarias S.A.S, deben entenderse como parte demandada, de manera independiente. 7.- Por último, adujo que al asumir que la representación judicial de la sociedad accionante es un asunto que debe resolverse al interior del acuerdo consorcial, el Tribunal accionado no solo desconoció el precedente fijado por esta Corporación en relación a la capacidad que tienen los integrantes de un consorcio para participar en un proceso judicial de naturaleza contractual, sino que también impidió que la sociedad Aguasanitarias S.A.S. participara por su cuenta, defendiendo sus intereses, bajo líneas argumentativas autónomas que no han podido ser ventiladas en el proceso.

Además, consideró que se vulneró el principio constitucional de la prevalencia del derecho sustancial, expresamente consagrado en el artículo 228 de la CP. B. Trámite procesal y contestación de la demanda 8.- Mediante auto de 20 de febrero de 2023, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a los árbitros que conforman el Tribunal de Arbitramento – Laura Marcela Rueda Ordóñez, Antonio Aljure Salame y Felipe de Vivero Arciniegas-.

Igualmente, se vinculó a la sociedad Aguas Nacionales EPM S.A. E.S.P., a los integrantes de los consorcios Buenos Aires y Saneamiento-17, así como a la sociedad Seguros Confianza S.A.7, como terceros interesados en el proceso. 9.- Además, se requirió al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Medellín para que remitiera en medio magnético copia del expediente contentivo del proceso arbitral tramitado con número de radicado “2021 A 005”. 7 Esta última fue llamada en garantía en el asunto cuestionado.

Lo anterior debido a que: (i) no se identificó el hecho en particular o la acción u omisión que ha realizado el Tribunal arbitral y que, en consideración de la accionante, vulnera o amenaza el derecho fundamental que se pretende amparar mediante esta acción; (ii) no se identificó con precisión cuál o cuáles de las decisiones adoptadas por el Tribunal arbitral amenaza(n) o vulnera(n) alguno(s) derecho(s) fundamental(es) de la accionante;

(iii) si bien se mencionaron los requisitos de procedencia generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, solo se desarrolló uno de los requisitos especiales, por lo que no es claro cuál es el defecto en el que presuntamente incurrió el Tribunal Arbitral; finalmente, (iv) tampoco se precisó el derecho fundamental que fue presuntamente vulnerado o sobre el cual hubo una amenaza de vulneración. (ii) Aguas Nacionales EPM S.A. E.S.P 9 11.- El 2 de marzo de 2023, la sociedad Aguas Nacionales EPM S.A. E.S.P solicitó que se declare improcedente la acción de tutela debido a que: (i) carece de relevancia constitucional puesto que la parte actora sí se encuentra debidamente representada en el arbitraje, a través del apoderado que fue designado por el representante del consorcio del cual forma parte;

(ii) la accionante pretende utilizar el recurso de amparo como una instancia adicional al proceso arbitral, al intentar impugnar una decisión no recurrible ni apelable, tanto así que en el escrito de tutela erigió los mismos argumentos que en su momento desestimó el Tribunal competente; y, (iii) la interpretación que propone la accionante es contraria a la jurisprudencia del Consejo de Estado y a lo dispuesto en el Código General del Proceso, ya que no es posible sostener que los consorcios y, a su vez, las sociedades consorciadas, puedan comparecer simultáneamente al mismo proceso. 12.- A pesar de haber sido notificado en debida forma, los integrantes del consorcio Buenos Aires, Seguros Confianza S.A y la sociedad Concep S.A.S., guardaron silencio.

II. C O N S I D E R A C I O N E S C. La acción de tutela contra providencias judiciales 8 Intervención digital contenida en 12 folios. 9 Intervención digital contenida en 4 folios. Radicación: 11001-03-15-000-2023-00797-00 Accionante: Aguasanitarias S.A.S. Accionado: Tribunal de Arbitramento – Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Medellín Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 13.- El Consejo de Estado ha indicado de manera consistente y reiterada los requisitos generales alusivos a la procedencia formal del mecanismo tuitivo de los derechos fundamentales; estos requisitos refieren a10: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que la accionante identifique de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos y que hubiere alegado tal afectación en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, (vi) que no se trate de sentencias de tutela. D. Análisis del caso concreto 14.- La Sala se ocupará de verificar si las circunstancias que se alegan acreditan los requisitos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales.

Solo en el evento de encontrarlos satisfechos, pasará a abordar el estudio de los demás criterios con el propósito de establecer si el Tribunal incurrió en los defectos o yerros invocados por la accionante y si se justifica la adopción de medidas de protección frente a los mismos. E. Estudio sobre el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales 15.- Que la cuestión sometida a estudio por parte del juez de tutela resulte de evidente relevancia constitucional Interesa destacar que la relevancia constitucional, como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, supone la presentación de un conflicto que trascienda las discusiones legales ante el juez constitucional.

Bien es sabido que el ámbito de los derechos fundamentales tiene un efecto irradiador en el ordenamiento, de tal suerte que, en la práctica, no existen temas jurídicos que no puedan relacionarse con un derecho constitucional11. En tal virtud, no basta con que el actor afirme que una determinada providencia judicial transgrede derechos fundamentales para dar por cumplido dicho requisito, sino que se debe estructurar una fundamentación clara y suficiente en torno a la necesidad 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00 (AC). 11 Corte Constitucional, Sentencia T-079 de 2010.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-00797-00 Accionante: Aguasanitarias S.A.S. Accionado: Tribunal de Arbitramento – Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Medellín Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 de la intervención del juez de tutela con el propósito de hacer cesar la presunta infracción de los derechos fundamentales invocados. 16.- Previa constatación de la mínima suficiencia argumentativa ofrecida en la demanda por haberse identificado con claridad los motivos de la violación que se le atribuyen a los pronunciamientos judiciales objeto de reproche, la Sala considera que la cuestión que se debate en la presente oportunidad trasciende el ámbito de la mera legalidad y posee indiscutible relevancia constitucional en la medida en que se persigue la efectiva protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la sociedad accionante, toda vez que se discute una presunta actuación del Tribunal accionado que ha adquirido firmeza y que le impide ejercer en debida forma su derecho a la defensa al no poder acceder al proceso, tramitar sus defensas o debatir las decisiones proferidas por el Tribunal de Arbitramento, con indiscutible repercusión en sus derechos y garantías fundamentales.

Por lo demás, la relevancia constitucional también se revela en la necesidad de salvaguardar los principios constitucionales de prevalencia del derecho sustancial y seguridad jurídica en el marco de los trámites arbitrales. 17.- Que se hayan agotado todos los recursos judiciales -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se advierta la ocurrencia de un perjuicio de carácter irremediable Frente a esta particular exigencia, es necesario aclarar que al revisar el expediente No. 2021 A 0005 se estableció que la apoderada de la sociedad accionante no interpuso recurso de reposición en contra del auto No. 23 de 6 de febrero de 2023; pese a esto, la Sala considera que en el caso objeto de estudio el recurso de reposición no cumple con el estándar de protección constitucional suficiente de cara a la subsidiariedad debido a que: 18.- La autoridad judicial accionada indicó que el debate en torno a la solicitud elevada por la sociedad Aguasanitarias S.A.S. para intervenir en el proceso arbitral de forma independiente es un “( ) desacuerdo que escapa a la competencia del Tribunal arbitral, que debe estudiarse bajo el acuerdo consorcial, y hace referencia a la posibilidad de AGUASANITARIAS S.A.S. de designar un apoderado diferente al designado en cumplimiento del acuerdo consorcial, lo que se reitera escapa el ámbito objetivo y la competencia del Tribunal en la presente controversia”12, razón por la cual indicó que “[s]i AGUASANITARIAS S.A.S. quisiera tener un apoderado exclusivo para este proceso, tendría que acudir al propio acuerdo consorcial, sea para cambiar al representante legal del consorcio, sea para modificar la designación que este hizo para este proceso, todo de acuerdo con la ley y el acuerdo consorcial; 12 Expediente digital, Rad. 2021 A 05, Auto No. 23 del 6 de febrero de 2023, fls. 6 y 7.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-00797-00 Accionante: Aguasanitarias S.A.S. Accionado: Tribunal de Arbitramento – Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Medellín Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 pero no puede designar directamente un apoderado, pretermitiendo su propio acto de designación de un representante legal del consorcio”13. 19.- Por otra parte, en el mencionado auto, el Tribunal (i) señaló que, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012, no era procedente tramitar incidentes en el marco de un proceso arbitral; así, con la finalidad de evitar cualquier nulidad o vicio que afectara el trámite, se procedería a resolver la solicitud de plano, (ii) precisando, más adelante, que solo reconocería “legitimación para la presentación de esta solicitud a la abogada Aminta Rojas, sin que ello implique un reconocimiento de personería para actuar como apoderada dentro del presente trámite arbitral”14. 20.- Por lo anterior, resulta claro que el Tribunal limitó la participación de la apoderada de AGUASANITARIAS S.A.S. a la presentación de la mencionada solicitud, sin posibilidad alguna de hacer uso de los mecanismos impugnatorios disponibles para quienes han sido considerados como partes, terceros o intervinientes en el proceso.

De esta manera, el recurso de reposición resulta insuficiente para agotar válidamente las opciones que de manera principal otorga el ordenamiento jurídico para hacer efectivos los derechos y prerrogativas del debido proceso y derecho de defensa. 21.- En este punto es importante precisar que la jurisprudencia constitucional ha sido clara en señalar que el recurso de amparo procede como mecanismo definitivo de protección cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y efectivo para garantizar la protección de sus derechos fundamentales.

Al respecto ha señalado que el medio ordinario de defensa es idóneo cuando resulta materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos fundamentales15 y, es eficaz, si tiene la capacidad de brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados en el caso concreto16. 22.- En virtud de lo anterior, la Sala considera que la acción de tutela cumple con el requisito de subsidiariedad debido a que el recurso de reposición no resulta idóneo para dar trámite a lo que el Tribunal de Arbitramento califica como una solicitud de una abogada que no representa a las partes del proceso. 23.- Que la solicitud de amparo tutelar cumpla con el requisito de inmediatez En esta oportunidad, la Sala encuentra que el recurso de amparo constitucional fue promovido dentro de un término razonable y proporcional al de la ocurrencia del 13 Expediente digital, Rad. 2021 A 05, Auto No. 23 del 6 de febrero de 2023, fl. 7. 14 Expediente digital, Rad. 2021 A 05, Auto No. 23 del 6 de febrero de 2023, fl. 4. 15 Ver Sentencias T-171 de 2021, T-132 de 2020, T-222 de 2014 y T-211 de 2009. 16 Ibídem.

Por otra parte, el auto No. 4 se profirió el 3 de septiembre de 2021 y se notificó el 6 de septiembre del mismo año, por lo que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de inmediatez al superar el término de 6 meses establecido en la jurisprudencia constitucional. 24.- Que, en caso de tratarse de una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión que resulta lesiva de las prerrogativas iusfundamentales En relación con el supuesto de irregularidad procesal, se advierte que al negarse a reconocer a la accionante como parte en el trámite arbitral, con fundamento en una interpretación restrictiva del artículo 75 del CGP17 y del acuerdo consorcial celebrado entre Aguasanitarias S.A.S y Concep S.A.S., el Tribunal compromete en su determinación no solo el derecho al debido proceso y a la defensa de la parte actora, sino también prerrogativas de índole constitucional derivadas del núcleo esencial de estos, como la posibilidad de acceder al expediente, solicitar y aportar pruebas, y obtener una decisión de fondo en relación con sus medios de defensa, entre otras. 25.- Que quien pretende el amparo identifique, de forma razonable, tanto los hechos que generan la violación como los derechos que resultan infringidos y que ello haya sido alegado en el proceso judicial, siempre que esto fuese posible Para el caso concreto, se advierte que la entidad accionante identificó en su respectivo escrito de demanda las razones puntuales y concretas por las que estima vulneradas garantías de orden superior, relacionando con claridad los hechos que generaron la violación planteada por vía de tutela y los derechos que resultaron transgredidos, así como la incidencia de los defectos adjetivos en la decisión judicial que reprocha, sin que ello haya sido posible invocarlo en el curso del trámite del proceso arbitral a través de otros escenarios distintos al de la solicitud de nulidad. 26.- Que el fallo impugnado no se trate de una acción de tutela Por último, debe puntualizarse que no se trata de una solicitud de amparo promovida contra una sentencia de tutela. 17 “ARTÍCULO 75.

DESIGNACIÓN Y SUSTITUCIÓN DE APODERADOS. Podrá conferirse poder a uno o varios abogados. (…) En ningún caso podrá actuar simultáneamente más de un apoderado judicial de una misma persona. (…)”. Radicación: 11001-03-15-000-2023-00797-00 Accionante: Aguasanitarias S.A.S. Accionado: Tribunal de Arbitramento – Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Medellín Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 9 F. Verificación de la existencia de la causal específica de procedibilidad atribuida en la acción de tutela contra la providencia judicial acusada en el caso concreto 27.- Al acreditarse el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, le corresponde a la Sala estudiar la causal específica de procedibilidad que fue alegada por la parte actora. 28.- Como punto de partida debe traerse a colación que el defecto procedimental absoluto se halla caracterizado principalmente como un error en la aplicación de las normas que fijan el trámite a seguir para la resolución de una controversia judicial.

La Corte Constitucional ha precisado que éste no se configura por cualquier defecto que afecte las formas propias de cada juicio, sino únicamente en relación a aquellos que se generan cuando la autoridad judicial se aparta por competo y de manera injustificada del trámite legalmente establecido, a tal punto que el error tiene la entidad suficiente para negar la materialización de los derechos fundamentales de las partes en el proceso18. 29.- A partir de las anteriores premisas, la Corte Constitucional ha identificado que se está en presencia de un defecto procedimental absoluto cuando: (i) la autoridad judicial tramita el asunto que le corresponde resolver por un cauce completamente distinto al previsto en la ley o prescinde por su simple voluntad de la práctica de una o de varias etapas del proceso;

(ii) el proceso se presenta una demora injustificada que impide la adopción de la decisión judicial definitiva; y (iii) cuando el juez de la causa desconoce las garantías mínimas del debido proceso, en especial, en los casos que el operador judicial limita irrazonablemente los derechos a la defensa y contradicción de los sujetos procesales, presentándose por ello evidentes fallas en la defensa técnica que no pueden ser imputables a la persona y que, sin embargo, tienen un efecto decisivo en la resolución del asunto controvertido19. 30.- Valoradas las circunstancias que dieron lugar a que se negara el reconocimiento de Aguasanitarias S.A.S. como interviniente en el trámite arbitral, aduciendo que ya se encontraba representada en el proceso por el apoderado designado por el representante del Consorcio Saneamiento-17, la evidencia documental obrante en el radicado arbitral No. 2021 A 005 y las consideraciones de la providencia que se reprocha, conducen a considerar que, de manera efectiva, el Tribunal de Arbitramento incurrió en el defecto específico que acaba de caracterizarse. 18 Sentencia SU-061 de 2018. 19 Ibidem.

Para llegar a este aserto el Tribunal estimó que: (i) si bien la sentencia de unificación proferida el 25 de septiembre de 2013 por la Sección Tercera del Consejo de Estado amplió la capacidad de los consorcios para comparecer como parte en el proceso, sin excluir la posibilidad de que cada uno de los consorciados interviniera de manera independiente, ello no implica que el consorcio y los consorciados puedan actuar simultáneamente en el proceso;

(ii) de conformidad con el artículo 75 del CGP, la accionante no podía contar con una doble representación judicial en el proceso y en ningún caso era posible aceptar las actuaciones simultaneas de diversos apoderados judiciales de un mismo interviniente; (iii) la controversia propuesta por la parte actora escapa a la competencia del Tribunal, debido a que en el acuerdo consorcial Aguasanitarias S.A.S. y Concep S.A.S. aceptaron de común acuerdo conferir la representación del consorcio Saneamiento 17 a Ricardo Cogollo, quien, a su vez, designó y posteriormente ratificó como apoderado judicial del consorcio al abogado Cristian José Hernández, de modo que para poder ser representada por un apoderado exclusivo, la accionante debía acudir al propio acuerdo consorcial, bien sea para remplazar al representante del consorcio o para modificar la designación que este hizo para el trámite arbitral.

Específicamente, el Tribunal señaló que: <<La solicitante considera que, existe una indebida representación de AGUASANITARIAS S.A.S. en el presente proceso arbitral, y considera debería permitírsele a esta consorciada concurrir al presente proceso en su calidad de persona jurídica. Como ya lo estudió el Tribunal mediante Autos proferidos el (09) de agosto de dos mil veintiuno (2021) y el tres (03) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), respectivamente, en el proceso arbitral 2021A 005 la parte demandada es el CONSORCIO SANEMIENTO 17, quien si bien puede concurrir al proceso arbitral en su calidad de CONSORCIO también puede hacerlo a través de cada una de las personas naturales o jurídicas que lo integren.

Dicha facultad es disyuntiva, por cuanto una parte no puede tener doble representación judicial en un proceso y en ningún caso podrá actuar simultáneamente más de un apoderado judicial de una misma persona (art. 75 del CGP). En dicha oportunidad el Tribunal manifestó: ‘Lo primero que precisa el Tribunal, es que le asiste razón a la doctora Rojas en el sentido de que, de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado, citada tanto en el auto recurrido como en el recurso, se amplió la capacidad de los consorcios para comparecer como parte en el proceso, a pesar de no tener personería jurídica; y por supuesto, no excluyó la posibilidad de que Radicación: 11001-03-15-000-2023-00797-00 Accionante: Aguasanitarias S.A.S. Accionado: Tribunal de Arbitramento – Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Medellín Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 11 cada uno de los consorciados interviniera de manera independiente, como lo venían haciendo antes de la mencionada sentencia. Lo que reprocha el Tribunal en el presente caso, no es que comparezcan por separado cada uno de los miembros del CONSORCIO SANEAMIENTO 17, sino que, como se detalló en el recuento cronológico incluido dentro de las motivaciones de la providencia objeto de recurso, si bien en principio estaban actuando individualmente CONSTRUCCIONES CIVILES Y PROYECTOS S.A.S. – CONCEP y AGUASANITARIAS S.A.S.; el día 9 de julio de 2021 el abogado CRISTIAN JOSÉ HERNÁNDEZ, actuando en representación judicial del CONSORCIO SANEAMIENTO 17 y no como apoderado de la consorciada CONSTRUCCIONES CIVILES Y PROYECTOS S.A.S. – CONCEP, interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda (el cual fue coadyuvado por la recurrente) y posteriormente, presentó escrito de contestación de la demanda el 4 de agosto de 2021.

Es por ésta (sic) concreta situación, que se le indicó a dicho extremo convocado, que no podía actuar a la vez el Consorcio y una de sus consorciadas, (puede hacerlo el Consorcio solo, o cada integrante por separado); lo anterior, porque una parte no puede actuar simultáneamente con más de un apoderado. En manera alguna pretende el Tribunal excluir la participación de AGUASANITARIAS S.A.S. del proceso, por el contrario, al estar el Consorcio representado judicialmente por el Dr. Hernández, él está representando también a cada una de las sociedades integrantes del mismo, es decir, CONSTRUCCIONES CIVILES Y PROYECTOS S.A.S. – CONCEP y AGUASANITARIAS S.A.S. En este sentido, el CONSORCIO SANEAMIENTO 17 integrado por CONSTRUCCIONES CIVILES Y PROYECTOS S.A.S. – CONCEP y AGUASANITARIAS S.A.S., en uso de su derecho de defensa y contradicción, ya interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda y presentó, aunque por fuera de la oportunidad legal, escrito de contestación. Actuaciones que la recurrente también realizó por separado y que reclama sean tenidas en cuenta, situación que está claramente prohibida por el artículo 75 del C.G.P’.

En el presente trámite, en los referenciados autos, el Tribunal evaluó el acuerdo consorcial, las actuaciones adelantas por las sociedades que integran el proceso y la representación que como parte demandada han tenido en éste; y, concluyó que no ha habido una indebida representación de la parte demandada CONSORCIO SANEAMIENTO 17, ni de las sociedades consorciadas que lo integran, por cuanto estas están debidamente representadas por el doctor Cristian José Hernández, ‘pues AGUASANITARIAS S.A.S. y CONSTRUCCIONES CIVILES Y PROYECTOS S.A.S. – CONCEP, en desarrollo del acuerdo consorcial, confirieron la representación del Consorcio Saneamiento 17 al doctor Ricardo Cogollo Ponce, quien a su vez designó como apoderado judicial al doctor Cristian José Hernández’, sin que ello implique Radicación: 11001-03-15-000-2023-00797-00 Accionante: Aguasanitarias S.A.S. Accionado: Tribunal de Arbitramento – Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Medellín Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 12 desconocer que, como cuestión de principio, toda persona tiene derecho a designar a su propio apoderado judicial y en este caso particular, esto fue lo que sucedió. El Tribunal advierte que, en el presente caso la apoderada plantea un desacuerdo que escapa a la competencia del Tribunal arbitral, que debe estudiarse bajo el acuerdo consorcial, y hace referencia a la posibilidad de AGUASANITARIAS S.A.S. de designar un apoderado diferente al designado en cumplimiento del acuerdo consorcial, lo que se reitera escapa el ámbito objetivo y la competencia del Tribunal en la presente controversia.

Sobre el particular, ratifica el Tribunal algunas de las consideraciones presentadas en dicha oportunidad, así: ‘Si AGUASANITARIAS S.A.S. quisiera tener un apoderado exclusivo para este proceso, tendría que acudir al propio acuerdo consorcial, sea para para cambiar al representante legal del consorcio, sea para modificar la designación que este hizo para este proceso, todo de acuerdo con la ley y el acuerdo consorcial; pero no puede designar directamente un apoderado, pretermitiendo su propio acto de designación de un representante legal del consorcio cumplimiento del acuerdo consorcial, lo que se reitera escapa el ámbito objetivo y la competencia del Tribunal en la presente controversia.

En este sentido, el Tribunal considera que no existe una indebida representación ni de la sociedad AGUASANITARIAS S.A.S. -como persona jurídica consorciada-, ni del CONSORCIO SANEAMIENTO 17 en los términos ampliamente señalados con anterioridad, por tal razón no hay lugar a declarar la nulidad total o parcial de lo actuado como lo solicita la abogada Aminta Rojas”.>> 32.- Sobre el fundamento propuesto por el Tribunal en relación con la sentencia de unificación de 25 de septiembre de 2013, es importante recalcar que las conclusiones a las que arribó la Sección Tercera de esta Corporación respecto de la capacidad procesal de los consorcios y las uniones temporales es aplicable sólo a las controversias originadas en contratos sometidos a la Ley 80 de 1993, toda vez que las mismas se sustentaron en las disposiciones de dicho estatuto contractual, y en esa medida, no se puede replicar el análisis a contratos sometidos a otros regímenes de contratación20.

En efecto, las conclusiones que quedaron recogidas en esa sentencia con carácter de unificación se fundamentaron, concretamente, en: (i) la capacidad jurídica que el artículo 6 de la Ley 80 de 1993 les reconoció a los consorcios y que se proyecta en el ámbito procesal; (ii) el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, que les confirió a las partes del contrato estatal la titularidad de la acción contractual, categoría dentro de la cual estaban incluidos los consorcios, en virtud de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 80 de 1993;

(iii) que el inciso segundo del parágrafo primero 20 Esa posición ha sido reiterada en distintos pronunciamientos, entre los que se destaca: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 23 de octubre de 2020. Rad. 47001233100020070041501 (41.277) y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Auto de 18 de enero de 2023.

Rad. 11001-03-15-000- 2022-04218-00. Radicación: 11001-03-15-000-2023-00797-00 Accionante: Aguasanitarias S.A.S. Accionado: Tribunal de Arbitramento – Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Medellín Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 13 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993 establece que los miembros de la unión temporal deben designar una persona que para todos los efectos los represente, por lo que no era atendible distinguir entre la representación judicial y extrajudicial; y, (iv) la interpretación de los artículos 6 y 7 de la Ley 80 de 1993 a partir del principio del efecto útil de las normas jurídicas. 33.- Así, es claro que la postura unificada según la cual los consorcios y las uniones temporales tienen capacidad para ser parte en procesos judiciales supone la aplicación de la ley 80 de 1993, por cuanto las normas relativas a la capacidad de esas figuras asociativas constituyen una de las materias particularmente reguladas en ésta y, por tanto, son aplicables a los contratos que se rigen por dicha normativa, mientras que frente a los contratos que están exceptuados de ella, salvo que la propia ley disponga otra cosa, no conduce a igual aplicación normativa y, por lo mismo, el criterio adoptado en la sentencia de unificación no puede ser aplicado de forma automática a contratos bajo regímenes especiales o exceptuados.

Al respecto, en esa sentencia de unificación se precisó que “en el campo regido de manera exclusiva por las normas de los Códigos Civil o de Comercio, en los cuales las agrupaciones respectivas también carecen de personalidad jurídica, la falta de regulación al respecto determina que la comparecencia en juicio deban hacerla, en forma individual, cada uno de los integrantes del respectivo extremo contractual”.

En el mismo sentido, se ha señalado que: <<No desconoce la Sala que en nuestro ordenamiento la personalidad jurídica no constituye un requisito absoluto para actuar válidamente en el curso de un proceso judicial; sin embargo, lo que en este caso ocurre es que no existe una norma que constituya excepción frente a lo dispuesto en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil que atribuye ‘(…) capacidad para comparecer por sí al proceso (…)’ a las personas, naturales o jurídicas, que pueden disponer de sus derechos.

Tampoco se desconoce que, según lo previsto en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, los titulares de la acción contractual son las partes del contrato, solo que, al no estar esos esquemas de colaboración –en el marco del derecho privado– facultados para celebrarlos, no pueden reputarse como parte de aquéllos, pues quienes los celebran y, por tanto, ocupan ese lugar en la relación contractual, son los sujetos de derechos y obligaciones que los integran.>>21 34.- La lectura que la Sección Tercera de esta Corporación hizo en la comentada sentencia de unificación respecto de la capacidad procesal de las uniones temporales y consorcios que se conforman para celebrar contratos que no están sometidos al derecho público, es concordante con la que sobre esa misma materia ha acogido la Corte Suprema de Justicia, la cual ha sido enfática en señalar que en 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 23 de octubre de 2020.

Rad. 47001233100020070041501 (41.277) Radicación: 11001-03-15-000-2023-00797-00 Accionante: Aguasanitarias S.A.S. Accionado: Tribunal de Arbitramento – Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Medellín Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 14 el derecho privado no existen normas que asignen a estos esquemas (uniones temporales y consorcios) capacidad de goce; por tanto, no puede concluirse que tengan capacidad para ser parte en procesos judiciales: <<Viene de lo dicho que el Tribunal incurrió en el error jurídico por el cual se le emplaza, pues no obstante reconocer que los consorcios ‘no son personas, sino entes que las agrupan, bien sea naturales o jurídicas, para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato estatal, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 7º de la ley 80 /93’, terminó por aceptar que el consorcio Pedro Gómez Ing. & Co. Ltda. – Dicon Ltda. oficiare como parte en la contienda, pese a que esa aptitud corresponde, en los términos del art. 44 – 1 del C. de P.C. a ‘toda persona natural o jurídica’, personalidad que no ostenta quien accionó, y sin la cual no está autorizada su gestión procesal, amén de que, tampoco es dable predicar que goce de capacidad excepcional para ese fin, como antes se explicó. Como lo anotó la Corte en pronunciamiento reciente, sabido es ‘que los consorcios no son personas jurídicas, motivo por el cual no pueden demandar directamente ni ser demandados, a menos que se haga por intermedio de las personas que de manera independiente lo integran>>22 35.- En relación a los otros los aspectos que abordó el Tribunal de Arbitramento para adoptar su determinación, debe precisarse que en la reforma a la demanda radicada el 22 de junio de 202223 por Aguas Nacionales EPM S.A. E.S.P., se señaló que a la controversia debían vincularse en calidad de demandados al “CONSORCIO BUENOS AIRES, (…) integrado por los señores Néstor Ramírez Cuartas, Jesús Aníbal Villota, Julio César Ramírez y Nelson Efraín Villota; representado legalmente por NESTOR RAMIREZ CUARTAS (…)”24 y al “CONSORCIO SANEAMIENTO-17, (…) integrado por las sociedades CONCEP S.A.S. y AGUASANITARIA S.A.S. representado legalmente por RICARDO JOSÉ COGOLLO PONCE (…)”25.

Además, fijó como pretensiones de la demanda, entre otras, que se declarara civilmente responsables a los consorcios demandados por los perjuicios causados a ANEPM debido al incumplimiento del Contrato de Obra No. 04-710-2017 (suscrito entre ANEPM y el Consorcio Buenos Aires) y del Contrato de Interventoría No. 006-710- 2017 (celebrado entre ANEPM y el Consorcio Saneamiento 17)26. 36.- De igual manera, en el expediente del trámite arbitral obra copia del documento contentivo del Contrato de Interventoría No. 006-710-2017 celebrado el 5 de septiembre de 2007 por la empresa ANEPM y el Consorcio Saneamiento 1727 (suscrito por el representante del consorcio y los representantes legales de las 22 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia del 13 de septiembre de 2006. Rad. 88001- 31-03-002-2002-00271-01. M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar. 23 Esta mención a los demandados también se realizó en la demanda. 24 Expediente digital, Rad. 2021 A 005, 2021 A 0005 ANEXOS PARTE 1, GP-2782380-V3- ANEMP_Arbitrajes_Aracataca_Tribunal_005_-_Reforma_de_la_demanda_22.06.22.dcox.pdf, fl. 2. 25 Ibídem. 26 Expediente digital, Rad. 2021 A 005, 2021 A 0005 ANEXOS PARTE 1, GP-2782380-V3- ANEMP_Arbitrajes_Aracataca_Tribunal_005_-_Reforma_de_la_demanda_22.06.22.dcox.pdf, fl. 4 - 7. 27 Expediente digital, Rad. 2021 A 005, 2021 A 0005 ANEXOS PARTE 1, 15.

Contrato de Interventoría No. 006- 710-2017 celebrado entre ANEPM y CONSORCIO SEGUIMIENTO.pdf. Radicación: 11001-03-15-000-2023-00797-00 Accionante: Aguasanitarias S.A.S. Accionado: Tribunal de Arbitramento – Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Medellín Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 15 sociedades que lo integran), cuyo objeto consistió en la interventoría técnica, legal, ambiental, administrativa y financiera del proyecto para la construcción del sistema sanitario de los corregimientos de Buenos Aires y Sampués del municipio de Aracataca, ubicado en el departamento de Magdalena (Contrato de Obra No. 004- 710-2017 suscrito entre ANEPM y el Consorcio Buenos Aires). 37.- De acuerdo con la ley 142 de 1994, el régimen aplicable al citado contrato de interventoría era derecho privado, por lo que si bien en la reforma a la demanda Aguas Nacionales EPM S.A. E.S.P. se limitó a señalar como demandados a los Consorcios Saneamiento-17 y Buenos Aires, mencionando a sus integrantes, sin especificar si dicha demandada se dirigía contra aquellos y si, por ello, debía vinculárselos de manera independiente al extremo pasivo del proceso, tal omisión no impide a las firmas que integran el Consorcio Saneamiento-17 acudir al trámite arbitral de manera directa, pues la figura jurídica consorcial no tiene en el derecho privado los matices de capacidad para obligarse y para acudir al proceso que sí tienen en el EGCAP que habilita al consorcio o a la unión temporal para ser parte en el proceso y, asimismo, a sus integrantes, por lo que en el caso objeto de estudio dicha figura únicamente se traduce en un acuerdo entre los consorciados para regular sus derechos y obligaciones correlativos, sin que pueda asumirse válidamente que: (i) el mencionado acuerdo pueda afectar la capacidad procesal de la sociedad accionante o (ii) que la representación judicial de los integrantes del consorcio se encuentre en cabeza del representante del el Consorcio Saneamiento 17. 38.- Visto lo anterior, ante la solicitud elevada por la accionante con la finalidad de ser reconocida como parte independiente del consorcio al cual pertenece, el Tribunal accionado se encontraba obligado a tener en cuenta que en los contratos sometidos a las leyes civiles y comerciales, como es el caso del contrato de interventoría celebrado entre Aguas Nacionales EPM S.A. E.S.P. y los integrantes del Consorcio Saneamiento-17, los esquemas de colaboración consorciales carecen de capacidad de goce y no tienen capacidad para aducir la titularidad del derecho de defensa y representación judicial en el marco de un proceso arbitral en el que discute el presunto incumplimiento de las obligaciones contractuales, pues, a diferencia de lo que ocurre en los contratos regidos por el EGCAP, ninguna ley civil o comercial les ha reconocido facultad para derivar de ese vínculo negocial el derecho de postulación propio del proceso judicial. 39.- En virtud de lo expuesto, la tesis adoptada por el Tribunal desconoció la capacidad que tienen los consorciados de participar en el trámite arbitral, ya que, al concluir que la representación judicial de la sociedad accionante se encontraba en cabeza del Consorcio Saneamiento-17, a través de su representante, se pasó por alto que en el caso sub examine, el contrato consorcial suscrito por Aguas Sanitarias Radicación: 11001-03-15-000-2023-00797-00 Accionante: Aguasanitarias S.A.S. Accionado: Tribunal de Arbitramento – Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Medellín Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 16 S.A. no implicó el surgimiento de un sujeto de derechos distinto de los integrantes de aquél, lo que, de cara a la presente acción, supone la incursión en el defecto alegado en el escrito de tutela, pues, en este caso, el Tribunal accionado se encontraba ante la presencia de apoderados judiciales actuando en defensa de personas jurídicas diferentes (Aguasanitarias y CONCEP), que contrataron juntas o consorciadas, pero autónomamente, con Aguas Nacionales EPM E.S.P. 40.- Con base en lo anterior, la Sala advierte que la decisión del Tribunal de arbitramento, mediante la cual se negó la solicitud elevada por la sociedad Agusanamiento S.A.S., vulnera sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia. Como ya se señaló en acápite antecedente, el hecho de haber desconocido la calidad de parte a la accionante, implicó una interpretación desfavorable en su contra que trajo como consecuencia la negación del acceso a la justicia y al ejercicio de su derecho a la defensa.

Lo anterior, en tanto no ha sido posible que ésta pueda ejercer su derecho a una defensa técnica y efectiva, para lo cual se ha opuesto una interpretación no procedente de la sentencia de unificación de 25 de septiembre de 2013, así como del artículo 75 del CGP y el acuerdo consorcial. 41.- En consecuencia, para hacer efectiva la orden de protección y, a su turno, preservar el principio de seguridad jurídica, el margen de decisión autónoma de los árbitros que debe entenderse como reforzada ante el origen convencional de su investidura, la Sala amparará los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de Aguasanitarias S.A.S., de suerte que se dejará sin efectos el auto No. 23 del 6 de febrero de 2023 proferido por Tribunal de Arbitramento – Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Medellín, para que en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, se sirva a adoptar las medidas de saneamiento que considere pertinentes de conformidad con las consideraciones expuestas en el presente fallo. 42.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

F A L L A PRIMERO. - AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia invocado por Aguasanitarias S.A.S. Radicación: 11001-03-15-000-2023-00797-00 Accionante: Aguasanitarias S.A.S. Accionado: Tribunal de Arbitramento – Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Medellín Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 17 SEGUNDO. - DEJAR SIN EFECTOS el auto No. 23 del 6 de febrero de 2023 proferido por Tribunal de Arbitramento – Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Medellín, para que en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, se sirva a adoptar las medidas de saneamiento que considere pertinentes de conformidad con las consideraciones expuestas en el presente fallo.

TERCERO. - Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO. - De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE28 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 28 VF