CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 54001-23-33-000-2017-00225-01 (5310-2019) Demandante: José Luis Colmenares Cárdenas Demandada: Nación – Procuraduría General de la Nación Tema: Terminación de nombramiento en provisionalidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 8 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 26 y 40 a 701). El señor José Luis Colmenares Cárdenas, por intermedio de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Procuraduría General de la Nación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del Decreto 4977 de 12 de octubre de 2016, por cuyo conducto la demandada terminó su nombramiento provisional en el empleo de procurador 19 judicial II para la restitución de tierras de Cúcuta, código 3PJ, grado EC; y se inapliquen «[…] por ilegales la Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015, por medio de la cual la Procuraduría General de la Nación convocó al concurso de méritos para proveer en propiedad los cargos de Procuradores Judiciales I y II; la Resolución No. 34[92 de 8 de julio de 2016], que publicó la lista de elegibles para el cargo de Procurador Judicial II en Restitución de Tierras; así como la totalidad de los actos administrativos de carácter general proferidos en el marco del concurso […]» (sic).
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se 1 Reforma de la demanda. 2 Y no 345, como lo anota el accionante en las pretensiones de la demanda. 2 Expediente: 54001-23-33-000-2017-00225-01 (5310-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Luis Colmenares Cárdenas contra la Nación – Procuraduría General de la Nación ordene a la accionada (i) reintegrarlo al cargo que desempeñaba, sin solución de continuidad;
(ii) pagar los salarios y demás prestaciones dejados de devengar desde la fecha de retiro (8 de noviembre de 2016) hasta cuando sea reincorporado, debidamente indexados; y (iii) sufragar los perjuicios morales causados. Por último, se le condene en costas. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que prestó sus servicios para la Procuraduría General de la Nación, en condición de procurador 19 judicial II para la restitución de tierras de Cúcuta, en provisionalidad, del «07 de junio de 2013»3 al 7 de noviembre de 2016, cuando fue desvinculado «[…] ante la designación en su cargo del señor MARIO FERNANDO CANAL ZARAMA, sin que este hubiera superado satisfactoriamente el Concurso de Méritos adelantado por el Ministerio Público» (sic).
Que la demandada, a través de Resolución 40 de 20 de enero de 2015, reglamentó el procedimiento de selección para proveer 744 empleos de procuradores judiciales I y II; empero, «[…] brillan por su ausencia varias de las exigencias constitucionales y legales previstas para llevar a cabo el concurso […]»: (i) «[…] no se tuvo en cuenta […] que el sistema especial de carrera de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN exige que para todos los demás cargos se cumpla a cabalidad con las disposiciones del numeral 45 del artículo 7 del Decreto 262 de 2000» (sic); y (ii) no aplicó «[…] la homologación de derechos entre Fiscales, Jueces y Magistrados establecida en el artículo 280 de la Constitución Política […]», ni las equivalencias entre títulos y experiencia de los funcionarios del nivel profesional.
Dice que, a pesar de que en desarrollo de dicho trámite de selección hubo varias irregularidades y quejas, se expidió el registro de elegibles para el cargo de procurador judicial II para la restitución de tierras, conformado por veintiún (21) aspirantes, dentro de los cuales se encontraba el señor Sergio Roldán Zuluaga. Que, con Decreto 4729 de 27 de septiembre de 2016, el aludido ente de control revocó el nombramiento, en período de prueba, del señor Roldán Zuluaga en la referida plaza, quien no aceptó su designación; y luego, por intermedio de Decreto 4977 de 12 de octubre siguiente, la Administración expuso que «[…] como quiera que la lista de elegibles contenida en la 3 Según las pruebas adosadas, ello ocurrió el 24 de octubre de 2013. 3 Expediente: 54001-23-33-000-2017-00225-01 (5310-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Luis Colmenares Cárdenas contra la Nación – Procuraduría General de la Nación Resolución No. 349 del 08 de julio de 2016, convocatoria 001-2015, se agotó en su totalidad, con el nombramiento en período o propiedad de sus veintiún (21) integrantes, se dan los presupuestos fácticos para el cumplimento efectivo de lo fallado por el juez de tutela, nombrando al doctor MARIO FERNANDO CANAL ZARAMA en el cargo de Procurador 19 Judicial II para Asuntos de Restitución de Tierras, Código 3PJ, Grado EC, la modalidad de nombramiento en provisionalidad […]» (sic); decisión que resulta «grosera y arbitraria» y desconoce los lineamentos de la jurisprudencia constitucional. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto censurado los artículos 4º, 13, 113, 125 (inciso 3º), 279 y 280 de la Constitución Política; 194 y 203 del Decreto 262, 20 del Decreto 263 de 2000 y 4º y 7º del Decreto 264, todos de 2000; y la Resolución 253 de 9 de agosto de 2012 de la Procuraduría General de la Nación. Arguye que quien lo «desplazó» de la plaza que ocupaba en provisionalidad en el organismo accionado, no obtuvo «[…] el primer puesto en la lista de elegibles […] al punto que […] ni siquiera […] hizo parte de dicha convocatoria […], obedeció únicamente a una decisión grosera y arbitraria del Ministerio Público».
Que «[…] los concursos para nombramiento de funcionarios judiciales que realiza la Rama Judicial, de un lado, y la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para la designación de los cargos de Procuradores Judiciales I y II, de otro lado, son total e injustificadamente desemejantes en sus condiciones generales de selección […]. De allí que el concurso público para el ingreso a la carrera de Procuradores Judiciales I y II esté viciado de inconstitucionalidad, pues fue convocado violando la igualdad entre esos cargos y los de Jueces y Magistrados, establecida en el canon 280 Superior, y por ende, el Decreto No. 4977 del 12 de octubre de 2016, proferido incluso una VEZ AGOTADA LA LISTA DE ELEGIBLES […], se encuentra contaminado del mismo vicio […]» (sic).
Aduce que el empleo que desempeñaba no debió ser provisto en el mencionado concurso de méritos, por cuanto al estar los procuradores judiciales II para la restitución de tierras, entre otros, sometidos a la justicia transicional de que trata la Ley 1448 de 2011, «[…] lo mismo sería su duración (10 años, hasta el 2021), término durante el cual […] no podía ser 4 Expediente: 54001-23-33-000-2017-00225-01 (5310-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Luis Colmenares Cárdenas contra la Nación – Procuraduría General de la Nación removido del mismo, salvo que sobreviniera una investigación disciplinaria o condena de carácter penal». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 79 a 116 y 146 a 183).
La accionada, por conducto de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros parcialmente y los demás no constituyen situaciones fácticas. Afirma, en primer lugar, que la Corte Constitucional le ordenó, en sentencia C-101 de 2013, adelantar concurso de méritos para proveer los empleos de procuradores judiciales I y II (a los que le asignó la condición de cargos de carrera), sin excluir ninguna de sus especialidades, a lo que dio cumplimiento por medio de las convocatorias 1 a 14 de 2015, que para el caso de los delegados para la restitución de tierras fue la «001-2015».
Que la ampliación de la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación se autorizó con el Decreto 2247 de 2011, esto es, antes de que la citada Corporación cambiara la naturaleza de libre nombramiento y remoción de los procuradores judiciales a ser de carrera, «[…] por ende, la orden de sacar a concurso de méritos todas esas plazas sin excepción alguna».
Anota que «[…] si bien el cargo del convocante en principio no fue provisto en virtud de la no aceptación de nombramiento de quien superó el concurso de méritos [señor Sergio Roldán Zuluaga], la entidad se vio en necesidad de proveer dicho cargo en provisionalidad por la persona que debía ser reintegrada en virtud de un mandato judicial de tutela, que ordenó expresamente vincular al tutelante [señor Mario Fernando Canal Zarama] en uno de los cargos de Procurador Judicial II que no hubiese sido provisto por el agotamiento de la lista de elegibles o que se encontrara vacante, como era el caso del cargo de Procurador Judicial II para Restitución de Tierras de […] Cúcuta, estando suficientemente motivado el acto administrativo a través del cual se produjo la desvinculación de[l] convocante, con lo que se le respetaron sus garantías fundamentales […]» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 307 a 318).
El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia de 8 de agosto de 2019, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que (i) «[…] en el presente asunto no se está juzgando la decisión de la Procuraduría de incluir el cargo que ejercía el actor en el concurso público de méritos, […] por lo tanto no se puede hacer ningún juicio de legalidad […]»;
(ii) este no es 5 Expediente: 54001-23-33-000-2017-00225-01 (5310-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Luis Colmenares Cárdenas contra la Nación – Procuraduría General de la Nación el escenario para decidir sobre la supuesta inconstitucionalidad o ilegalidad del Decreto 2247 de 2011 (que modificó la planta de personal de la demandada), pues, además de que ello le corresponde analizarlo a la Corte Constitucional, esta ya se pronunció en sentencia C-172 de 2017; y (iii) no se puede aceptar el argumento del accionante en cuanto a que «[…] tenía el derecho a permanecer en el cargo que ejercía en provisionalidad hasta tanto no se pudiera nombrar a un participante del concurso de méritos[, por] desconoce[r] los sólidos precedentes judiciales […] en virtud de los cuales el retiro de un provisional también procede por decisión de la entidad mediante acto administrativo debidamente motivado, que […] fue justamente lo que aconteció […]» en el sub lite.
Agrega que no es dable inaplicar las Resoluciones 40 de 2015 y 345 de 2016, debido a que la desvinculación del demandante acaeció en cumplimiento de un fallo de tutela que amparó los derechos constitucionales fundamentales reclamados por el señor Canal Zarama, «[…] y no para nombrar […] a un participante del concurso […]», de manera que como esos actos administrativos no son «[…] la causa directa y eficiente del retiro […], no hay lugar a analizar el reclamo en tal sentido. 1.7 El recurso de apelación (ff. 320 a 328).
Inconforme con el fallo de primera instancia, el actor interpuso recurso de apelación, al estimar que el a quo no observó que «[…] desde el mismo momento en que […] se produjo la creación de los cargos de Procuradores Judiciales II en la especialidad de Restitución de Tierras, se sabía cuál era el lapso temporal de duración de los mismos (hasta el año 2021), tiempo este, durante el cual, era imposible la remoción del cargo, a menos que como lo ha indicado la Corte Constitucional4: “(…) en una justa causa que tenga como fundamento i) la calificación de desempeño, ii) la comisión de faltas disciplinarias o iii) la provisión del cargo por concurso de méritos […]» (sic).
Que, de conformidad con lo anterior, en el asunto sub judice no se configuró ninguna de las aludidas causales, cuanto más si el señor Canal Zarama no superó la convocatoria para acceder a un cargo de carrera de la Procuraduría General de la Nación, trámite que, por demás, a su juicio, resulta ilegal, dado que no colmó los requisitos legales previstos en la Ley 270 de 1996 y los Decretos 262 y 264 de 2000, como exigir la realización del curso de 4 Sentencia Su 691/17 6 Expediente: 54001-23-33-000-2017-00225-01 (5310-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Luis Colmenares Cárdenas contra la Nación – Procuraduría General de la Nación formación judicial y valorar las equivalencias entre títulos y experiencia, entre otros.
Insiste en que se deben inaplicar por ilegales las Resoluciones 40 de 2015 y 345 de 2016, por las que la demandada convocó a concurso de méritos para proveer en propiedad las plazas disponibles de procuradores judiciales y conformó el registro de elegibles de procurador judicial II para la restitución de tierras, en su orden, y, en general, todos los actos administrativos emitidos con ocasión de las respectivas convocatorias, toda vez que fueron expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse, al paso que la Corte Constitucional discurrió que el Gobierno nacional vulneró el artículo 150 de la Carta Política al darle la condición de permanente a cargos que eran transitorios, como aquel del que fue retirado (sentencia C-172 de 2017).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido con auto de 3 de septiembre de 2019 (f. 330) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 4 de diciembre siguiente (f. 335), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 22 de febrero de 2021 (f. 347), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras5. 2.1.1 Accionante.
Reitera cada uno de los argumentos consignados en el escrito de apelación. 2.1.2 Parte demandada. Pide confirmar el fallo de primera instancia, para lo cual afirma que si bien el empleo que desempeñaba el demandante «[…] no fue provisto en virtud de la no aceptación de nombramiento de quien superó el concurso de méritos, la entidad se vio en la necesidad de proveer[lo] en provisionalidad por la persona que debía ser reintegrada en virtud de un mandato constitucional en sede de tutela que ordenó expresamente vincular al tutelante en uno de los cargos de Procurador Judicial II que no hubiese sido 5 Los alegatos de conclusión allegados por las partes reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 7 Expediente: 54001-23-33-000-2017-00225-01 (5310-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Luis Colmenares Cárdenas contra la Nación – Procuraduría General de la Nación provisto por el agotamiento de la lista de elegibles o que se encontrara vacante, como era el caso del cargo de Procurador 19 Judicial II para Restitución de Tierras de la ciudad de Cúcuta, motivo por el cual, el acto administrativo aquí demandado estuvo debidamente motivado».
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación6, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al actor le asiste razón jurídica o no al deprecar la ilegalidad del acto administrativo acusado, a través del cual la Procuraduría General de la Nación terminó su nombramiento provisional como procurador 19 judicial II para la restitución de tierras de Cúcuta, código 3PJ, grado EC, por cuanto la Administración excedió sus facultades en las materias de retiro de personal y de la convocatoria pública para proveer dicho empleo, como lo alega el accionante. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En primer lugar, recuérdese que el artículo 125 de la Carta Política7 prevé que «Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley». En lo que atañe a los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación, el constituyente dejó en cabeza del legislador «[…] determinar […] lo relativo a la estructura y al funcionamiento […], regular […] lo atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y al régimen 6 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 7 Capítulo 2 («DEL MINISTERIO PUBLICO») del título X («DE LOS ORGANISMOS DE CONTROL»). 8 Expediente: 54001-23-33-000-2017-00225-01 (5310-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Luis Colmenares Cárdenas contra la Nación – Procuraduría General de la Nación disciplinario de todos los funcionarios y empleados […]» (artículo 279).
En tal virtud, se expidió el Decreto ley 262 de 22 de febrero de 20008, «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público […] [y] se modifica el régimen de carrera […]», que en su artículo 182, preceptúa: Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así: 1) De carrera 2) De libre nombramiento y remoción Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: […] - Procurador Judicial […] 3.
De período fijo: Procurador General de la Nación [negrillas de la Sala]. La Corte Constitucional, en sentencia C-31 de 30 de enero de 1997 (M. P. Antonio Barrera Carbonell), precisó que los procuradores judiciales, como agentes del Ministerio Público, son de libre nombramiento y remoción por el vínculo funcional con el Procurador General de la Nación, que traducen su inspiración, voluntad y directrices de su política general en lo relativo a la actividad de control que constitucionalmente se le atribuye.
En providencia C-101 de 28 de febrero de 2013 (M. P. Mauricio González Cuervo), la Corte recapituló que «En efecto, la sentencia C- 146 concluyó que no se violaba el principio general de la carrera administrativa, al definir como de libre nombramiento y remoción el cargo de “procurador judicial”, por tratarse de una excepción establecida por el Legislador en razón a la relación de confianza y de representación que existe entre el Procurador General y los agentes directos suyos que actúan ante los despachos judiciales.
Como se dejó establecido, “no cabe duda que la Corte se ha pronunciado no sólo en la sentencia 031 de 1997 sobre el carácter de libre nombramiento y remoción de los Procuradores Delegados, de los agentes del Ministerio 8 Que derogó la Ley 201 de 28 de julio de 1995, «Por la cual se establece la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación, y se dictan otras disposiciones». 9 Expediente: 54001-23-33-000-2017-00225-01 (5310-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Luis Colmenares Cárdenas contra la Nación – Procuraduría General de la Nación Público, ante las autoridades jurisdiccionales, entre los que se encuentran los Procuradores Judiciales, como empleados de libre nombramiento y remoción; y ha dicho que es constitucional tal carácter y que no se viola el principio general de la carrera administrativa.
En suma, la Corte declaró la constitucionalidad del libre nombramiento y remoción de los procuradores judiciales, por no encontrarlo violatorio del artículo 125 superior, que establece la regla de que los empleos del Estado “son de carrera”, con las excepciones allí mismo consagradas, entre las cuales ellos se encuentran»; no obstante, resolvió: «Declarar la INEXEQUIBILIDAD de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2), del artículo 182, del Decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política», y ordenó a la «[…] Procuraduría General de la Nación que en un término máximo de seis meses, contados a partir de la notificación de este fallo, convoque a un concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de Procurador Judicial, que deberá culminar a más tardar en un año desde la notificación de esta sentencia».
De acuerdo con lo decidido por la citada Corporación, fue a partir de la firmeza de esta última decisión (conforme al artículo 45 de la Ley 270 de 19969), que el cargo de procurador judicial dejó de ser de libre nombramiento y remoción, y se convirtió en otro más de carrera administrativa. Esa Colegiatura no moduló la sentencia con efectos retroactivos y ninguna otra autoridad judicial o administrativa lo puede hacer, en virtud de que «sólo la Corte Constitucional puede definir los efectos de sus sentencias» (fallo C-37 de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa).
Ahora bien, respecto del régimen de carrera en la Procuraduría General de la Nación, el título XIV, capítulo I, del referido Decreto 262 de 2000, estipula: Artículo 183. Concepto. La carrera de la Procuraduría es un sistema técnico de administración de personal, que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la entidad y ofrecer igualdad de oportunidades para el acceso a ella, la estabilidad en los empleos y la posibilidad de ascender, como también establecer la forma de retiro de la misma. […] Artículo 185.
Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva de un empleo de carrera, el Procurador General podrá nombrar en encargo a empleados de carrera, o 9 Ley 270 de 1996, artículo 45: «Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario». 10 Expediente: 54001-23-33-000-2017-00225-01 (5310-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Luis Colmenares Cárdenas contra la Nación – Procuraduría General de la Nación en provisionalidad a cualquier persona que reúna los requisitos exigidos para su desempeño. Se hará nombramiento en encargo cuando un empleado inscrito en carrera cumpla los requisitos exigidos para el empleo y haya obtenido calificación de servicios sobresaliente en el último año y una calificación mínima del 70% sobre el total del puntaje en los cursos de reinducción a que se refiere el numeral segundo del artículo 253 de este decreto.
Sin embargo, por razones del servicio, el Procurador General de la Nación podrá nombrar a cualquier persona en provisionalidad siempre que ésta reúna los requisitos legales exigidos para el desempeño del empleo por proveer. […] Artículo 186. Nombramiento provisional. El nombramiento tendrá carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, aunque en el respectivo acto administrativo no se determine la clase de nombramiento de que se trata.
También tendrá carácter provisional la vinculación del servidor que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que, en virtud de la ley o de decisión judicial, se convierta en cargo de carrera. En este caso, el concurso para proveer definitivamente la vacante respectiva será abierto. […] Artículo 188. Duración del encargo y del nombramiento provisional.
El encargo y la provisionalidad, cuando se trate de vacancia definitiva en cargos de carrera, podrán hacerse hasta por seis (6) meses. El término respectivo podrá prorrogarse por un período igual. Si vencida la prórroga no ha culminado el proceso de selección, el término de duración del encargo y de la provisionalidad podrá extenderse hasta que culmine el proceso de selección. Cuando la vacancia sea el resultado de ascenso que implique período de prueba, el encargo o el nombramiento provisional podrán extenderse por el tiempo necesario para determinar la superación del mismo.
Parágrafo. Por razones del servicio el Procurador General de la Nación podrá desvincular a un servidor nombrado en provisionalidad o dar por terminado el encargo, aún antes del vencimiento del término establecido en el presente artículo [subraya la subsección]. Del anterior recuento normativo y jurisprudencial, se tiene que con ocasión de la expedición del fallo C-101 de 2013 de la Corte Constitucional, el empleo de procurador judicial pasó de ser de libre nombramiento y remoción a hacer 11 Expediente: 54001-23-33-000-2017-00225-01 (5310-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Luis Colmenares Cárdenas contra la Nación – Procuraduría General de la Nación parte del sistema de carrera especial, por lo que, para el caso del accionante, su designación tenía el carácter de provisional y, en esa medida, por razones del servicio o por alguna de las causales contenidas en la normativa, podía ser apartado del órgano de control.
En ese entendimiento, el artículo 158 del Decreto 262 de 2000, frente al retiro del servicio al interior del organismo demandado, establece: Retiro del servicio. El retiro definitivo de un servidor de la Procuraduría General de la Nación, se produce por: 1. Insubsistencia por una calificación de servicios insatisfactoria, según lo establecido en el régimen de carrera aplicable a la entidad. 2.
Insubsistencia por inhabilidad anterior a la posesión o sobreviniente. 3. Insubsistencia discrecional. 4. Renuncia. 5. Destitución del empleo. 6. Vencimiento del período. 7. Vacancia por abandono del empleo. 8. Revocatoria del nombramiento. 9. Declaratoria de nulidad del nombramiento. 10. Supresión del empleo. 11. Edad de retiro forzoso. 12.
Retiro con derecho a pensión de jubilación o vejez. 13. Invalidez absoluta. 14. Muerte. En lo que concierne a la desvinculación de los cargos en provisionalidad, esta Corporación, en providencia de 23 de septiembre de 201010, advirtió: El nombramiento provisional se produce cuando se trata de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera, sin que otorgue fuero alguno de estabilidad, pues “el empleado no ha accedido a la carrera por los medios legales”.
Los derechos de carrera administrativa se derivan del sometimiento a la superación satisfactoria de las etapas del concurso. […] Ha sido criterio reiterado de la Sala el precisar que, la situación del nombrado provisionalmente, aunque no es idéntica, tiene importantes semejanzas con la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para 10 Sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-25-000-2005-01341-02 (883-08), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 12 Expediente: 54001-23-33-000-2017-00225-01 (5310-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Luis Colmenares Cárdenas contra la Nación – Procuraduría General de la Nación desempeñar la función, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. […] Se ha dicho que, si bien es cierto la clasificación de los cargos de carrera administrativa obedece a un criterio técnico que difiere de la naturaleza directiva y en ocasiones política de los cargos de libre nombramiento y remoción, la facultad discrecional se impone al efectuar los nombramientos provisionales, en cuanto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, faculta a la administración para efectuar el nombramiento provisional, actuación administrativa en la que la discrecionalidad es el marco rector.
En este orden de ideas, a juicio de la Sala, mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, dada la naturaleza del empleo, desatiende el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema previa superación de las etapas que comprende el proceso selectivo, y siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios […].
Por estas razones, la jurisprudencia de la Sala ha señalado, que si bien es cierto el nombramiento provisional es válido para los cargos clasificados como de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso, y que dicho nombramiento no procede como forma de provisión de cargos de libre nombramiento y remoción, sí es posible predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción […].
En lo referente a la motivación del acto administrativo que retira del servicio a un empleado con nombramiento en provisionalidad, el Consejo de Estado, en sentencia de 13 de abril de 200311, dijo: Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de 11 Sección segunda, expediente 76001-23-31-000-1998-1834-01 (4972-01), C. P. Tarcisio Cáceres Toro. 13 Expediente: 54001-23-33-000-2017-00225-01 (5310-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Luis Colmenares Cárdenas contra la Nación – Procuraduría General de la Nación carrera.
El servidor público judicial nombrado en provisionalidad, antes que cobijarle algún tipo de estabilidad, le rodea una situación de doble inestabilidad, pues, por una parte, al no pertenecer al sistema de carrera, puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional por el nominador, y por otra, puede ser desplazado por quien habiendo concursado tenga derecho a ocupar el cargo. […] En estas condiciones, se considera que para los empleos judiciales no es posible reconocer una estabilidad al empleado nombrado en provisionalidad.
Además, el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera […], lo es en forma “discrecional” por el nominador por cuanto no requiere de procedimiento, ni motivación dicho acto; de igual manera, su desvinculación puede seguir igual procedimiento. Así, tienen similitud el nombramiento y la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción con el nombrado provisionalmente. […] De conformidad con lo anterior, esta Sala de Sección, en cuanto al punto del nombramiento en provisionalidad judicial, unifica su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna [se destaca].
No obstante, por medio del mencionado fallo de 23 de septiembre de 201012, esta sección determinó que la declaratoria de insubsistencia de empleados provisionales que surjan en vigor de la Ley 909 de 2004 deben motivarse: La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la 12 Sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-25-000-2005-01341-02 (883-08), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 14 Expediente: 54001-23-33-000-2017-00225-01 (5310-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Luis Colmenares Cárdenas contra la Nación – Procuraduría General de la Nación ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO13, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).
Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado […].
La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos14 de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado.
El anterior derrotero coincide con el criterio fijado por la Corte Constitucional15, según el cual «[…] la necesidad de motivación del acto administrativo no se reduce a un simple requisito formal de introducir cualquier argumentación en el texto de la providencia. Por el contrario, esta Corporación ha acudido al concepto de “razón suficiente” para señalar que la motivación del acto deberá exponer los argumentos puntuales que describan de manera clara, detallada y precisa las razones a las que acude el ente público para retirar del servicio al funcionario.
Un proceder distinto violaría el sustento constitucional que da origen a la necesidad de motivar las actuaciones de la administración y convertiría este requerimiento en un simple requisito inane y formal»16. 13 «De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada». 14 «La función pública está integrada con criterio objetivo por funciones y no subjetivamente por personas». 15 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-11 de 2009, M. P. Nilson Pinilla Pinilla; y T- 204 y T-726 de 2012, ambas del M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. 16 Sentencia T-204 de 2012, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. 15 Expediente: 54001-23-33-000-2017-00225-01 (5310-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Luis Colmenares Cárdenas contra la Nación – Procuraduría General de la Nación Por otra parte, mediante Decreto ley 2247 de 28 de junio de 201117, el presidente de la República, en virtud de las facultades extraordinarias conferidas por el legislador a través de la Ley 1424 de 29 de diciembre de 201018, en concordancia con la Ley 1448 de 201119, modificó la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación para crear varios empleos «de carácter permanente», entre ellos, cincuenta (50) de procurador judicial II para la restitución de tierras, código 3PJ, grado EC (artículo 1º), con el propósito de que dicho organismo pudiera «[…] cumplir con sus deberes constitucionales y legales, principalmente para atender e intervenir en los procesos de restitución de tierras ante los jueces y Tribunales Superiores de Distrito Judicial».
Sin embargo, la Corte Constitucional, en sentencia C-172 de 2017 (M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado), declaró inexequible la expresión «de carácter permanente» del artículo 1º del Decreto 2247 de 2011, y ante «[…] el vacío y la contradicción al ordenamiento constitucional que surge de tal determinación, se procederá a sustituir [esa] expresión por la frase “por 10 años, sin perjuicio de lo que pueda determinar el legislador” para ajustarse al contenido normativo de la Ley 1448 de 2011 como criterio interpretativo relevante y plausible en la interpretación que el Presidente hizo de las facultades».
Lo anterior, al concluir que el Gobierno nacional no podía invocar la Ley 1448 de 2011 para expedir el Decreto ley 2247 del mismo año, por cuanto como la primera de esas disposiciones estableció que las medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno allí adoptadas tenían una vigencia de diez (10) años (artículo 208), no le era dable a aquel fijar el límite que omitió el legislador en la Ley 1424 de 2010 y crear empleos con carácter permanente, en contraposición con dicho lapso.
En suma, el primer mandatario solo tenía competencia para realizar una modificación provisional. Por consiguiente, los empleos creados en la Procuraduría General de la Nación con el Decreto ley 2247 de 2011 serían transitorios, esto es, hasta el 10 de 17 «Por el cual se modifica la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación». 18 «Por la cual se dictan disposiciones de justicia transicional que garanticen verdad, justicia y reparación a las víctimas de desmovilizados de grupos organizados al margen de la ley, se conceden beneficios jurídicos y se dictan otras disposiciones». 19 «Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones». 16 Expediente: 54001-23-33-000-2017-00225-01 (5310-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Luis Colmenares Cárdenas contra la Nación – Procuraduría General de la Nación junio de 2021, diez (10) años después de su entrada en vigor20, lapso ampliado hasta los mismos día y mes de 2031, de conformidad con la Ley 2078 de 8 de enero de 202121.
No obstante, la condición temporal que la Corte Constitucional otorgó a dichos cargos, no mutó ni varió su carácter en el régimen de carrera especial, toda vez que aquella solo fue consecuencia de los plazos que la normativa previó para garantizar la atención y reparación de las víctimas en el marco de una paz estable y duradera. Así lo decantó esa Corporación, al precisar: Ahora bien, frente al problema de la temporalidad de los doce (12) cargos a proveer como procurador judicial II para intervención ante la JEP, en la sentencia C-172 de 2017, frente a cincuenta (50) cargos de procurador judicial II creados por el Decreto 2247 de 2011 para intervenir en los procesos de restitución de tierras, que tienen un carácter transitorio, esta Corte dejó en claro que la solución no puede ser el sacrificio de la regla general de carrera administrativa y del criterio del mérito para el acceso a la función pública.
En efecto, en la sentencia C-172 de 2017 la Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad del Decreto 2247 de 2017 que establecía estos cargos como permanentes, pese a que la naturaleza de los procesos en los cuales intervendrían tiene una vigencia temporal, decidió reemplazar la palabra permanente por la expresión “por 10 años, sin perjuicio de lo que pueda determinar el legislador”, […] para hacer compatible la norma con las funciones que debían desempeñar, y principalmente con la competencia bajo la cual actuaba el legislador extraordinario.
Pero no por haber puesto un límite temporal a la duración del cargo, que en ese caso era mucho menor a aquella prevista para los cargos ante la JEP, la Corte consideró que fuese necesario cambiar la característica de carrera de los cargos de procurador judicial II. Dichos cargos mantuvieron su naturaleza como cargos de carrera, aunque estuvieran previstos para una duración concreta [se destaca]22.
En este orden de ideas, los cincuenta (50) empleos de procurador judicial II para la restitución de tierras, código 3PJ, grado EC, entre otros, creados por el Decreto 2247 de 2011, integran el sistema de carrera especial de la Procuraduría General de la Nación y, por ende, quienes los desempeñan sin haber superado un concurso de méritos, tienen la condición de provisionales, 20 Publicada en el Diario oficial 48.096 de 10 de junio de 2011. «ARTÍCULO 208.
La presente ley rige a partir de su promulgación y tendrá una vigencia de diez (10) años […]». 21 «Por medio de la cual se modifica la Ley 1448 de 2011 y los Decretos-ley Étnicos 4633 de 2011, 4634 de 2011 y 4635 de 2011, prorrogando por 10 años su vigencia». 22 Sentencia C-371 de 2019, M. P. José Fernando Reyes Cuartas. 17 Expediente: 54001-23-33-000-2017-00225-01 (5310-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Luis Colmenares Cárdenas contra la Nación – Procuraduría General de la Nación con las consecuencias y regulaciones que esto implica. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Decretos 3769 de 15 de octubre de 2013, 921 de 25 de marzo y 3980 de 29 de septiembre de 2014, 1282 de 19 de marzo y 4135 de 30 de septiembre de 2015 y 1360 de 10 de marzo de 2016, mediante los cuales la demandada nombró al actor, en provisionalidad, hasta por seis (6) meses, en el empleo de procurador 19 judicial II para la restitución de tierras de Cúcuta, código 3PJ, grado EC, cuya primera posesión ocurrió el 24 de octubre de 2013 (ff. 267 a 271 vuelto). b) Resolución 349 de 8 de julio de 2016, por la que la accionada conforma la lista de elegibles para el cargo de procurador judicial II delegado para la restitución de tierras, código 3PJ, grado EC, integrada por veintiún (21) personas, entre ellas, el señor Sergio Roldán Zuluaga, quien ocupó el puesto 14 (ff. 34 a 36). c) Oficio 4197 de 12 de agosto de 2016, por medio del cual el secretario general del organismo demandado informa al señor Mario Fernando Canal Zarama, entonces procurador 35 judicial II administrativo de Pasto, código 3PJ, grado EC, que el señor Diego Fernando Burbano Muñoz fue nombrado en su reemplazo, dado que hace parte del registro de elegibles elaborado para proveer dicha plaza (f. 274). d) Sentencia de 16 de septiembre de 2016 (ff. 243 a 257 vuelto), proferida por la desaparecida sala jurisdiccional disciplinaria del consejo seccional de la judicatura de Nariño dentro de la acción de tutela 52001-11-02-000-2016- 00590-00 instaurada por el señor Mario Fernando Canal Zarama contra la «Procuraduría General de la Nación», en la que concedió el amparo reclamado y, en consecuencia, ordenó al regente de ese organismo de control «[…] designar, en provisionalidad al [allí accionante] en uno de los cargos de Procuradores Judiciales II que no sean provistos con las listas de elegibles propias de cada Convocatoria o en un empleo vacante igual o similar al que venía desempeñando, dentro del margen de maniobra de la entidad accionada, hasta que sea incluido en la nómina de pensionados de 18 Expediente: 54001-23-33-000-2017-00225-01 (5310-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Luis Colmenares Cárdenas contra la Nación – Procuraduría General de la Nación COLPENSIONES […]».
En tal sentido, advierte que «[…] es palmario que existen Convocatorias para proveer los cargos de Procuradores Judiciales II, en los que las vacantes superan el número de personas que conforman la lista de elegibles, lo que implica que, una vez hechos todos los nombramientos, quedarán cargos por proveerse, en los cuales podría nombrarse al actor». e) Fallo de 24 de febrero de 2017, por el que la entonces Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura confirma la providencia mencionada en la letra anterior (ff. 258 a 264). f) Decreto 4729 de 21 de septiembre de 2016, a través del cual la demandada revocó el Decreto 3178 de 8 de agosto de la misma anualidad, por el que designó al señor Sergio Roldán Zuluaga, en período de prueba, en el empleo de procurador 19 judicial II para la restitución de tierras de Cúcuta, código 3PJ, grado EC, por cuanto él «[…] manifestó libre y voluntariamente no aceptar [ese] nombramiento […]» (f. 30). g) Decreto 4977 de 12 de octubre de 2016 (ff. 31 a 32 y 198 a 199), por cuyo conducto la accionada, para cumplir las órdenes de tutela citadas en las letras d y e, (i) «DA […] POR TERMINADA la vinculación en provisionalidad del [demandante], del cargo de Procurador 19 Judicial II para Asuntos de Restitución de Tierras de Cúcuta, Código 3PJ, Grado EC […]»;
(ii) nombra en esa plaza, en provisionalidad, al señor Mario Fernando Canal Zarama; y (iii) indicó que la desvinculación del actor «[…] será efectiva con el acto de posesión del doctor […] CANAL ZARAMA». Para sustentar su decisión, la demandada expuso: Que mediante Decreto Nº 3299 del 08 de agosto de 2016 […], nombró en período de prueba hasta por cuatro (4) meses, al doctor DIEGO FERNANDO BURBANO MUÑOZ […], en el cargo de Procurador 35 Judicial II para Asuntos de Conciliación Administrativa, Código 3PJ, Grado EC, con sede en la ciudad de Pasto, en virtud del agotamiento de la lista de elegibles contenida en la Resolución Nº 345 del 08 de julio de 2016, convocatoria pública 006 de 2015.
Que el doctor MARIO FERNANDO CANAL ZARAMA, Procurador 35 Judicial II para Asuntos de Conciliación Administrativa, Código 3PJ, Grado EC, quien ocupaba dicho cargo en la modalidad de nombramiento en provisionalidad, presentó Acción de Tutela, contra la Procuraduría General de la Nación, ante el Honorable Consejo Seccional de la 19 Expediente: 54001-23-33-000-2017-00225-01 (5310-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Luis Colmenares Cárdenas contra la Nación – Procuraduría General de la Nación Judicatura de Nariño – Sala Jurisdiccional Disciplinaria […], que mediante providencia del 16 de septiembre de 2016, resolvió: […] Que mediante el Decreto Nº 4729 del 27 de septiembre de 2016, se revocó el nombramiento en período de prueba efectuado en favor del doctor SERGIO ROLDAN ZULUAGA, […] del cargo de Procurador 19 Judicial II para Asuntos de Restitución de Tierras de Cúcuta, Código 3PJ, Grado EC, con desde en la ciudad de Cúcuta, en virtud del agotamiento de la lista de elegibles contenida en la Resolución Nº 349 del 08 de julio de 2016, convocatoria 001-2015, quien manifestó expresamente su no aceptación al cargo mencionado.
Que en este orden de ideas y como quiera que la lista de elegibles contenida en la Resolución Nº 349 del 08 de julio de 2016, convocatoria 001-2015, se agotó en su totalidad, con el nombramiento en período de prueba o propiedad de sus veintiún (21) integrantes, se dan los presupuestos fácticos para el cumplimiento efectivo de lo fallado por el juez de tutela, nombrando al doctor MARIO FERNANDO CANAL ZARAMA en el cargo de Procurador 19 Judicial II para Asuntos de Restitución de Tierras de Cúcuta, Código 3PJ, Grado EC, la modalidad de nombramiento en provisionalidad.
Que con el fin de dar pleno cumplimiento al fallo […] dará por terminada la vinculación en provisionalidad del doctor JOSÉ LUIS COLMENARES CÁRDENAS, del cargo de Procurador 19 Judicial II para Asuntos de Restitución de Tierras de Cúcuta, Código 3PJ, Grado EC [sic para toda la cita]. h) Oficio 5698 de 13 de octubre de 2016, por el que la secretaría general de la Procuraduría General de la Nación comunica al accionante el acto administrativo antes mencionado y le informa que su vinculación ha finalizado, «[…] sin perjuicio de que, en aplicación del artículo 188 del Decreto Ley 262 de 2000, la provisionalidad finalice en fecha anterior» (f. 272 vuelto). i) Certificación de 8 de noviembre de 2016 expedida por el coordinador administrativo de Norte de Santander de la Procuraduría General de la Nación, en la que figura que el señor Canal Zarama colma los requisitos para desempeñar el empleo de procurador 19 judicial II para la restitución de tierras de Cúcuta, código 3PJ, grado EC (f. 280). j) Acta 52 de 8 de noviembre de 2016, en la que consta que en esa fecha se posesionó el señor Canal Zarama en el aludido cargo (f. 281). 20 Expediente: 54001-23-33-000-2017-00225-01 (5310-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Luis Colmenares Cárdenas contra la Nación – Procuraduría General de la Nación De las pruebas anteriormente relacionadas se desprende que el demandante (i) laboró para la Procuraduría General de la Nación del 24 de octubre de 2013 al 7 de noviembre de 2016, en provisionalidad, y al momento de ser retirado prestaba sus servicios como procurador 19 judicial II para la restitución de tierras de Cúcuta, código 3PJ, grado EC;
(ii) con ocasión del ingreso de los aspirantes que integraron los registros de elegibles conformados dentro del concurso de méritos para proveer los cargos de procurador judicial II, código 3PJ, grado EC, fueron desvinculados quienes los ocupaban en provisionalidad, entre ellos el actor y el señor Canal Zarama; y (iii) mediante sentencia de tutela de 24 de febrero de 2017, la entonces Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura confirmó la de primera instancia que accedió al amparo deprecado por el señor Canal Zarama, en el sentido de ordenar a la accionada nombrarlo en una de las plazas que no fuera provista en propiedad en el referido empleo de procurador judicial II, dentro de su «margen de maniobra».
Asimismo, (iv) con Decreto 4729 de 21 de septiembre de 2016, se revocó el 3178 de 8 de agosto de la misma anualidad, por medio del cual la demandada designó al señor Sergio Roldán Zuluaga en período de prueba; y (v) a través de Decreto 4977 de 12 de octubre de 2016, el organismo accionado dio por terminada la vinculación en provisionalidad del actor, pese a que quien lo iba a reemplazar en propiedad declinó su designación (señor Roldán Zuluaga), y nombró al señor Mario Fernando Canal Zarama en el empleo que ocupaba, por ser uno de aquellos que no fue asumido por alguno de los integrantes de la lista de elegibles, como lo dispuso el juez de tutela.
En el asunto sub examine, en el escrito de alzada el accionante alega que el organismo demandado no podía apartarlo de «manera grosera y arbitraria» como lo hizo, para nombrar al señor Canal Zarama, quien siquiera participó en el concurso de méritos convocado por la Procuraduría General de la Nación, máxime cuando la Corte Constitucional ha decantado que el retiro de los servidores en provisionalidad solo puede darse por (i) deficiente calificación del desempeño, (ii) comisión de faltas disciplinarias o (iii) la provisión del cargo por un servidor de carrera, sin que en el sub lite se haya dado ninguna de tales causales.
Sobre el particular, la Sala encuentra que ciertamente el retiro del demandante se produjo por la «desafortunada» condición en que quedó por desempeñar uno de los cargos de procurador judicial II que no fue provisto dentro del mencionado trámite meritocrático, motivo por el cual el ente de control, 21 Expediente: 54001-23-33-000-2017-00225-01 (5310-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Luis Colmenares Cárdenas contra la Nación – Procuraduría General de la Nación dentro del «margen de maniobra» que le otorgó el juez de tutela, nombró al señor Canal Zarama en la plaza que aquel ejercía, sin que, en principio, dicha decisión pueda ser objeto de reproche, pues lo fue para acatar una orden judicial que ordenó vincular a este; causal de remoción que, valga recordar, es una de las previstas en el artículo 41 (letra k23) de la Ley 909 de 23 de septiembre de 200424, al paso que de acuerdo con el artículo 10 del Decreto 1227 de 21 de abril de 200525, «Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados»26 (se subraya).
En este orden de ideas, comoquiera que con Decreto 4977 de 12 de octubre de 2016 la demandada explicó y motivó debida y ampliamente las razones por las que retiró del servicio al actor, sin que se avizore arbitrariedad o capricho, no puede alegarse su ilegalidad y, por consiguiente, exigir su reintegro, puesto que esta Corporación ha precisado que los servidores en provisionalidad están sometidos a «[…] las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para [estos] como para los de libre nombramiento y remoción», y, por ende, su desvinculación «[…] debe ser justificad[a] mediante la expedición de un acto administrativo motivado»27.
Ahora bien, aunque esta subsección observa que los cargos a proveer de procurador judicial II para la restitución de tierras, código 3PJ, grado EC, eran 2328, al paso que las personas incluidas del registro de elegibles solo fueron 21 (Resolución 349 de 2016), lo cierto es que la accionada debía, bajo su sano criterio y en aras del buen servicio, determinar cuál de los servidores que no fueron desplazados por alguno que ingresara en período de prueba, debía ser reemplazado por el señor Canal Zarama, sin que la postura adoptada, como se vio, pueda ser objeto de reparo o cuestionamiento.
Asimismo, no es de recibo la aseveración del accionante, según la cual la demandada omitió acatar lo ordenado en el fallo SU-691 de 2017 de la Corte 23 «Por orden o decisión judicial». 24 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa [y la] gerencia pública». 25 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998». 26 Resulta pertinente advertir que la Ley 909 de 2004 (artículo 3º), en cuanto al campo de aplicación, prescribe que «Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales […]» de la «Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo». 27 Fallo de 23 de septiembre de 2010, sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-25-000-2005- 01341-02 (883-08), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 28 Así consta en el «Formato de convocatoria (Subproceso de Selección de Empleados de Carrera)», elaborado por la demandada dentro de la convocatoria 1 de 2015 (documento recuperado de la página electrónica https://www.procuraduria.gov.co/portal/media/file/2015-001.pdf). 22 Expediente: 54001-23-33-000-2017-00225-01 (5310-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Luis Colmenares Cárdenas contra la Nación – Procuraduría General de la Nación Constitucional29, que, a su juicio, especifica los únicos tres (3) eventos en los que procede el retiro de servidores provisionales, puesto que, como se vio atrás, la normativa aplicable a los regímenes de carrera general y el especial de la Procuraduría General de la Nación, así como la jurisprudencia de esta Colegiatura, contemplan que el nominador puede prescindir de los servicios de sus servidores siempre que la decisión sea motivada y justificada (sin visos de arbitrariedad), como aconteció en el caso que ahora nos ocupa.
Por otra parte, tampoco puede pregonarse que el nombramiento en provisionalidad del demandante en un cargo creado en virtud de la implementación de la justicia transicional, que tenía una vigencia inicial de diez (10) años, le confería fuero de estabilidad y permanencia laboral por el mismo período, toda vez que la Corte Constitucional, al declarar inexequible algunos apartes del artículo 1º del Decreto 2247 de 2011, no modificó el tipo de vinculación de los procuradores judiciales II para la restitución de tierras (carrera especial), ni mucho menos cambió (o sugirió hacerlo) los lineamientos legales para que la demandada administre su planta de personal.
En lo atinente a la pretensión de inaplicar la Resoluciones 40 de 2015 y 345 de 2016, así como los demás actos administrativos expedidos con ocasión de la convocatoria para proveer cargos de procurador judicial II de la demandada, cabe advertir, como lo anotó el a quo, que no pueden ser objeto de análisis en las presentes diligencias, dado que la desvinculación del actor no fue consecuencia directa de la posesión de un integrante de la lista de elegibles o del concurso de méritos adelantado para tal fin, amén de que siquiera participó en este, de manera que invocar la ilegalidad de unas decisiones que no inciden en la situación fáctica planteada, resulta a todas luces desacertado.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda. Por último, se observa que quien se halla habilitado legalmente para ello otorgó poder en nombre de la demandada30, cuya destinataria renunció con posterioridad31, por lo que se le aceptará tal dimisión, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 76 del Código General del Proceso (CGP), aplicable 29 M. P. Alejandro Linares Cantillo. 30 Obrante en el índice 16 del expediente digital contenido en SAMAI. 31 Índice 21 ibidem. 23 Expediente: 54001-23-33-000-2017-00225-01 (5310-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho José Luis Colmenares Cárdenas contra la Nación – Procuraduría General de la Nación por remisión del 306 del CPACA, sin perjuicio de la validez de las actuaciones por ella realizadas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 8 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó las súplicas de la demanda dentro del proceso instaurado por el señor José Luis Colmenares Cárdenas contra la Nación – Procuraduría General de la Nación, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Acéptase la renuncia al poder presentada por la abogada Yaleth Sevigne Manyoma Leudo, con cédula de ciudadanía 1.130.599.387 y tarjeta profesional 190.830 del Consejo Superior de la Judicatura, quien actuaba como apoderada del organismo accionado, sin perjuicio de la validez de las actuaciones por ella realizadas. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS