CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 19-001-23-33-000-2017-00464-01 (0449-2021) Demandante: Samir Elías Jalilie Piedrahita Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación Temas: Culminación de vínculo laboral.

Concurso de Méritos. Competencia del Procurador General de la Nación para realizar convocatoria. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 3 de marzo de 2020 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Samir Elías Jalilie Piedrahita instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se inapliquen, por ilegales, las Resoluciones 040 del 20 de enero de 2015, por medio de la cual la Procuraduría General de la Nación convocó concurso de méritos para proveer en propiedad cargos de procurador judicial I y II; y 340 del 8 de agosto de 2016, que publicó la lista de elegibles para el cargo de procurador judicial I para asuntos penales; y de todos los actos administrativos de carácter general, proferidos en el marco del concurso.

Que se declare la nulidad del Decreto 3441 del 8 de agosto de 2016, a través del cual la Procuraduría General de la Nación lo desvinculó del cargo de procurador judicial I de Popayán. Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada a i) reintegrarlo al cargo que ostentaba y ii) pagarle la indemnización por los perjuicios materiales e inmateriales causados.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que estuvo vinculado a la Procuraduría General de la Nación en el cargo de procurador judicial I penal de Popayán, cargo que era de libre nombramiento y remoción. Que mediante Resolución 040 del 20 de enero de 2015, la Procuraduría dio apertura a la convocatoria del proceso de selección para proveer 744 cargos de procurador judicial I y II.

Que el 8 de agosto de 2016 se expidió el Decreto 3441 por el cual se designó a la señora María Camila Arellano Córdoba en el cargo de procurador judicial I penal de Popayán y, en consecuencia, ordenó su desvinculación de dicho cargo. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 9 de noviembre de 20171, se admitió la demanda. La Procuraduría General de la Nación2, se opuso a las pretensiones, con sustento en que el cargo desempeñado por el demandante era de libre nombramiento y remoción hasta que 1 Folio 60 del c. ppal. 2 Folios 97 a 116 del c. ppal.

Radicado: 19001233300020170046401 (0449-2021) la Corte Constitucional, en Sentencia C101 de 2013, modificó su naturaleza y ordenó iniciar concurso abierto de méritos para la provisión de esos cargos, a lo cual el 20 de enero de 2015 se dio cumplimiento convocando a proceso de selección 744 empleos de procurador judicial I y II. Que el retiro del demandante no se produjo como capricho o mera liberalidad de la entidad, que obedeció a la orden de la Corte Constitucional.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN En Sentencia del 3 de marzo de 2020, el Tribunal Administrativo del Cauca, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la Corte Constitucional, mediante Sentencia C101 de 2013, declaró la inexequibilidad de la expresión «Procurador Judicial» contenida en el numeral 2 del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000.

Que, con ello, la naturaleza de libre nombramiento y remoción del mencionado cargo cambió por la de carrera, motivo por el cual dichos cargos deben ser provistos a través del sistema de concurso de méritos. Que, en acatamiento a la decisión de la Corte Constitucional, el procurador general de la Nación, por medio de la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, reglamentó la convocatoria para proveer 744 cargos de carrera de procuradores judiciales I y II de la entidad.

Que la mencionada Resolución se presume legal, por lo que no es de recibo que la nulidad del Decreto 3441 de 2016 derive de la ilegalidad de la Resolución 040 de 2015 y de los demás actos generales del concurso de méritos. Que, para el retiro del servicio de empleados en provisionalidad, la jurisprudencia de la Corte Constitucional exige que el acto administrativo que lo disponga atienda razones constitucionalmente aceptables, a saber: (i) la calificación de desempeño, (ii) la comisión de faltas disciplinarias o (iii) la provisión del cargo por concurso de méritos.

Que, en ese contexto, la entidad expidió del Decreto 3441 del 8 de agosto de 2016, en el que se efectuó el nombramiento de la señora María Camila Arellano Córdoba, y la consecuente desvinculación del señor Jalilie Piedrahita, en el cargo que ocupaba de Procurador Judicial I Penal en Popayán, es decir, que éste fue debidamente motivado.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante3 adujo que la sentencia de primera instancia carece de profundidad y congruencia, por cuanto el acto demandado se produjo como resultado de un concurso ilegal, toda vez que infringió la reserva de ley contenida en los artículos 113, 125 y 279 de la Constitución Política, y el artículo 270 de la Ley 270 de 1996, como quiera que el procurador general de la Nación no podía, a través de la Resolución 040 de 20 de enero de 2015, regular aspectos esenciales y definitorios de la carrera y el concurso de méritos, pues se requiere una ley que garantice a los aspirantes al cargo de agentes del Ministerio Público los mismos derechos de acceso a la carrera de los funcionarios judiciales de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo.

Que el Tribunal omitió efectuar el control de constitucionalidad por vía de excepción respecto a la Resolución 040 del 20 de enero de 2015. Que el Decreto 3441 del 8 de agosto de 2016, que dispuso la desvinculación del demandante no le fue notificado personalmente, conforme a los artículos 66 y subsiguientes de la Ley 1437 de 2011, pues la entidad se limitó a comunicarle la decisión por medio de un correo electrónico.

Con ello, sostuvo, coartó su derecho a la defensa y a la administración de justicia. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. En auto del 15 de marzo de 2021, se admitió el recurso de apelación y, en proveído del 25 de mayo de ese mismo año, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión; oportunidad en la cual estas se pronunciaron. 3 En memorial del 1º de julio de 2020.

Radicado: 19001233300020170046401 (0449-2021) En providencia del 4 de abril de 2024, se declaró fundado el impedimento manifestado por el doctor Rafael Francisco Suárez Vargas. CONSIDERACIONES Corresponde determinar si el Decreto 3441 del 8 de agosto de 2016, por el cual se declaró finalizado el nombramiento del demandante como procurador judicial I de Popayán, se encuentra viciado de nulidad.

Marco Normativo y Jurisprudencial: Régimen de Carrera de la Procuraduría General de la Nación. El artículo 125 de la Constitución Política dispuso que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera con excepción de los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Además, esta norma estableció que el ingreso y ascenso en el sistema de carrera está determinado por el mérito y las calidades de los aspirantes. Por su parte, los artículos 278 y 279 ibidem, disponen que el Procurador General de la Nación ejerce de forma directa, la función de “nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia”, y que la ley determinará la estructura y funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, así como “lo atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, denominación, calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo”.

En virtud de ello, la Procuraduría General de la Nación goza de un régimen especial4, regulado por el Decreto 262 de 2000, en el cual se implementó el sistema de carrera administrativa con el fin de garantizar que las personas más idóneas ingresen a la función pública, así como otorgar estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público.

El artículo 182 del aludido decreto, que modificó la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación, clasificó los cargos de la entidad en (i) de carrera administrativa; (ii) de libre nombramiento y remoción; y (iii) de periodo fijo. En ese sentido, la norma en cita clasificó como de libre nombramiento y remoción, entre otros, el de procurador judicial.

No obstante, la Corte Constitucional en sentencia C101 de 2013 declaró la inexequibilidad de la expresión «procurador judicial» contenida en el numeral 2º del artículo 182 del Decreto 262 de 2000, al considerar que esta disposición vulneraba el artículo 2805 de la Constitución Política de Colombia. En ese orden de ideas, el cargo de procurador judicial modificó su naturaleza de libre nombramiento y remoción a uno de carrera especial de la Procuraduría General de la Nación, razón por la cual, en la misma sentencia de constitucionalidad se ordenó a la entidad convocar a concurso de méritos para la provisión en propiedad de los cargos de procurador judicial6.

En sentencia del 22 de septiembre de 2022, la Subsección B de esta Sección señaló, que conforme a los artículos 21 del Decreto 2067 de 1991 y 48 de la Ley 270 de 1996, las sentencias proferidas por «la Corte Constitucional tienen el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares; por tal motivo no era necesario expedir una ley estatutaria para regular aspectos esenciales y trascendentales del régimen de carrera de los Procuradores Judiciales»7. 4 Ver artículo 279 de la Constitución Política de Colombia, así como las sentencias C-391 de 1993 y C-356 de 1994, proferidas por la Corte Constitucional. 5ARTICULO 280.

Los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo.» 6 En la parte resolutiva dispuso lo siguiente: «Segundo. - ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación que, en un término máximo de seis meses, contados a partir de la notificación de este fallo, convoque a un concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de Procurador Judicial, que deberá culminar a más tardar en un año desde la notificación de esta sentencia.» 7 Proferida dentro del proceso con radicación 19001233300020170024201 (1641-2022) con ponencia de la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Carlos Fernando Medina Ramírez vs. Procuraduría General de la Nación. Radicado: 19001233300020170046401 (0449-2021) Y, frente a la competencia del procurador General de la Nación, al analizar la legalidad de la Resolución 040 del 20 de enero de 20158, esta Corporación indicó: «93 Ha de tenerse en cuenta que las decisiones contenidas en La Resolución 040 de 2015, no tuvieron la pretensión de regular de manera general “todos” los concursos que ulteriormente deba convocar la Procuraduría General de la Nación para la provisión de los empleos de procuradores judiciales I y II, pues lo que se dispone en esa Resolución tan solo aplica al trámite de las 14 convocatorias mencionadas en su texto, al definir los requisitos y condiciones de cada una ellas e instrumentalizar los respectivos procesos de selección, con el objeto de dar cumplimiento a la orden emitida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-101 del 28 de febrero de 2013. 94Todo ello conduce a desvirtuar el cargo formulado, más aún cuando el artículo 7º, numeral 45 del Decreto Ley 262 de 2000, que es una ley en sentido material, le asignó esas funciones al Procurador General de la Nación como supremo director y administrador del sistema de carrera de la entidad. 95 El aludido numeral 45 le atribuyó al Procurador la competencia para definir las políticas para la elaboración y aplicación de las pruebas que se utilizarán en los concursos y determinar los parámetros para su calificación; adoptar los instrumentos necesarios para el cumplimiento de los fines de cada una de las etapas del proceso de selección; designar a las personas que integrarán el jurado encargado de elaborar y calificar las pruebas de pregunta abierta y la entrevista y de resolver las reclamaciones relacionadas con estas pruebas y definir las condiciones de las convocatorias para los concursos de méritos y suscribirlas. 96 Lo expuesto hasta aquí, permite inferir que era totalmente innecesaria la expedición de una nueva ley de carrera para ser aplicada a los concursos públicos de mérito dirigidos a la provisión de los cargos de procurador judicial, pues estando en vigencia el Decreto Ley 262 de 2000, ello llevaría al absurdo de permitir la coexistencia de dos sistemas de carrera administrativa distintos en el seno de la Procuraduría General de la Nación, uno de los cuales sería aplicable a los concursos para la selección por mérito de los procuradores judiciales y otro para los demás concursos que deba adelantar ese organismo de control.» En el caso de los servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como la del Consejo de Estado, ha sostenido que gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, lo que implica que su retiro debe fundarse en una causa legal, la cual debe señalarse en el acto administrativo de desvinculación, de modo que éste debe ser motivado.

Una de las causas legales es la provisión del cargo que ocupan por el nombramiento en de la persona que superó el concurso de méritos y que se encuentra en la lista de elegibles. En este caso, la estabilidad del funcionario en provisionalidad cede al mejor derecho que tiene la persona que ganó el concurso9. En suma, la jurisprudencia de esta Sección ha sido clara en sostener que la modificación de la naturaleza del cargo de procurador judicial, de libre nombramiento y remoción a de carrera administrativa, y la convocatoria a concurso de mérito para proveer la totalidad de dichos cargos con ocasión de la orden de la Corte Constitucional en sentencia C101 de 2013 no era un asunto privativo del legislador, pues dicha autoridad judicial, en uso de sus facultades constitucionales y legales, podía disponerlo así. Resolución del caso concreto Centró su inconformidad el apelante en la ilegalidad del concurso de méritos adelantado por la Procuraduría General de la Nación para proveer los cargos de procuradores judiciales, por cuanto, a su juicio, ni la Corte Constitucional, ni el procurador General de la Nación tenían la competencia para era establecer el régimen laboral de los empleados de la entidad y la naturaleza de los cargos, pues según afirma, estos temas tienen reserva legal.

Ahora bien, en Sentencia proferida el 22 de septiembre de 2022 la Subsección B de esta Sección, señaló en un caso similar al presente, que conforme a los artículos 21 del Decreto 8 Sentencia del 30 de julio de 2021 proferida en el proceso con radicación 11001032500020150036600 (0740-2015) Acumulado. Consejero Ponente: Doctor Gabriel Valbuena Hernández. 9 Así se ha dicho por ejemplo en sentencia del 20 de octubre de 2022, proferida en el proceso con radicación 05001233300020170220901 (6576-2019) con ponencia del doctor Gabriel Valbuena Hernández.

Radicado: 19001233300020170046401 (0449-2021) 2067 de 1991 y 48 de la Ley 270 de 1996, las sentencias proferidas por «la Corte Constitucional tienen el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares; por tal motivo no era necesario expedir una ley estatutaria para regular aspectos esenciales y trascendentales del régimen de carrera de los Procuradores Judiciales»10.

Dicho lo precedente, como se anunció en la parte considerativa, en Sentencia del 30 de julio de 202111, esta Corporación analizó la competencia del procurador General de la Nación para expedir la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, concluyendo que le asiste la misma, conforme lo establecido en la ley 262 de 2000. La sentencia en cita, al devenir de una demanda de nulidad general en contra de la Resolución 040 de 2015, que abarcó las mismas censuras aquí desarrolladas: falta de competencia del PGN para expedir la convocatoria y reserva de ley en esa materia- tiene efectos erga omnes y, por ende, torna improcedente usar una figura excepcional (como lo es la inaplicación por ilegalidad).

Así mismo, la jurisprudencia de esta Sección ha sido clara en sostener que la modificación de la naturaleza del cargo de procurador judicial, de libre nombramiento y remoción a de carrera administrativa, y la convocatoria a concurso de mérito para proveer la totalidad de dichos cargos con ocasión de la orden de la Corte Constitucional en sentencia C101 de 2013, no era un asunto privativo del legislador, pues dicha autoridad judicial, en uso de sus facultades constitucionales y legales, podía disponerlo así. Frente al argumento de que se requería una ley que garantizara a los aspirantes los mismos derechos de acceso a la carrera que a los funcionarios judiciales de mayor jerarquía que venían ejerciendo el cargo, la Sala se remite a lo expuesto en la sentencia del 22 de septiembre de 2022, en la cual se señaló que «si bien es cierto los Procuradores Judiciales intervienen ante los jueces en sus diferentes jurisdicciones, también lo es que, no por ello integran la estructura de la rama judicial, ni obliga a la aplicación de las normas profesionales establecidas para éste, concretamente [porque] la Constitución Política reconoció el carácter de la Procuraduría General de la Nación como una institución autónoma e independiente respecto del resto de la rama judicial».

Debe anotarse que el señor Samir Elías Jalilie ocupaba un cargo cuya naturaleza mutó de libre nombramiento y remoción a carrera administrativa, por lo que a partir de la decisión de la Corte Constitucional su vinculación con la demandada fue en calidad de provisional. En ese sentido, para la Sala es suficiente motivación del acto el nombramiento de la persona que fue seleccionada mediante el concurso de méritos para separarlo del cargo.

Por último, en cuanto al argumento según el cual el acto administrativo de retiro del servicio no fue notificado personalmente, la Sala considera que los actos de desvinculación que se sustentan en razones legales no tienen que ser notificadas sino comunicadas, como efectivamente ocurrió. Así lo ha sostenido esta Sección, indicando que: «por lo general, el acto de insubsistencia de nombramiento se “comunica”, aunque simplemente se “ejecuta” en el caso de la insubsistencia tácita.

Pero, cabe aclarar que cuando afecta realmente a personal de carrera o de periodo, debe notificarse y señalarse los recursos procedentes para la defensa de sus derechos»12 En consecuencia, no se advierte la supuesta afectación a sus derechos de defensa, contradicción o acceso a la administración de justicia, puesto que resulta evidente que se enteró del acto acusado y pudo acudir ante esta jurisdicción para controvertirla.

Por las razones expuestas, encuentra la Sala que el Decreto 3441 del 8 de agosto de 2016 fue debidamente motivado y proferido por la autoridad competente, conforme a las normas que regulan la materia, razón por la cual se CONFIRMARÁ la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 10 Proferida dentro del proceso con radicación 19001233300020170024201 (1641-2022) con ponencia de la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Carlos Fernando Medina Ramírez vs. Procuraduría General de la Nación. 11 Radicación número: 11001-03-25-000-2015-00366-00(0740-15) 12 Providencia del 26 de junio de 2008 proferida en el proceso con radicación 68001-23-15-000-2005-03899-01 (1216-07) de Marylu Rivera Hernández contra el municipio de Floridablanca. C.P., Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Radicado: 19001233300020170046401 (0449-2021) De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, en las actuaciones surtidas en el trámite procesal por el extremo demandante, no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas en esta instancia. Por tanto, no se impondrán. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida el 3 de marzo de 2020 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas.

Tercero: Reconocer personería jurídica a la abogada Andrea Lyzeth Londoño Restrepo, identificada cédula de ciudadanía 1.060.268.509 de Pácora, Caldas, y T.P. 269.290 del C. S. de la J, en los términos y para los efectos del poder otorgado por la Procuraduría General de la Nación, visible a índice 14 del sistema informático SAMAI. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente con permiso